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童某某與藍(lán)某某(中國)有限公司武漢分公司、藍(lán)某某(中國)有限公司勞動爭議一審民事判決書

2021-06-09 塵埃 評論0

原告暨被告:童某某,女,xxxx年xx月xx日出生,漢族,住武漢市黃陂區(qū),
委托訴訟代理人:張帥,湖北省正平法律服務(wù)所法律工作者。
被告暨第三人:藍(lán)某某(中國)有限公司武漢分公司,營業(yè)場所武漢市江岸區(qū)江漢路104號香港大廈6層4室。
負(fù)責(zé)人:陳明亮,經(jīng)理。
委托訴訟代理人:鄧姍,廣州金鵬律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:劉露,廣州金鵬律師事務(wù)所律師。
被告暨原告:藍(lán)某某(中國)有限公司,住所地廣東省廣州市黃埔區(qū)云埔工業(yè)區(qū)埔南路36號。
法定代表人:肖海珊,執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人:鄧姍,廣州金鵬律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:劉露,廣州金鵬律師事務(wù)所律師。

原告童某某與被告藍(lán)某某(中國)有限公司武漢分公司(以下簡稱“藍(lán)某某武漢分公司”)、藍(lán)某某(中國)有限公司(以下簡稱“藍(lán)某某公司”)勞動爭議糾紛案及原告藍(lán)某某(中國)有限公司與被告童某某、第三人藍(lán)某某(中國)有限公司武漢分公司勞動爭議糾紛案,本院分別于2016年1月12日和2016年2月15日受理。因童某某起訴在前,原告藍(lán)某某公司與被告童某某、第三人藍(lán)某某武漢分公司勞動爭議糾紛案并入前案,兩案并案審理。本院依法由審判員楊婧擔(dān)任審判長,與審判員徐倩、人民陪審員于艷組成合議庭,于2016年3月15日依法公開開庭進行了審理。童某某及其委托訴訟代理人張帥,藍(lán)某某武漢分公司、藍(lán)某某公司的共同委托訴訟代理人鄧姍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
童某某訴稱:童某某于2007年5月進入藍(lán)某某武漢分公司處位于鐘家村家樂福店,從事銷售員工作,工作至2015年8月18日。2015年8月18日,藍(lán)某某公司取消賣場調(diào)換童某某工作崗位、地點及薪資待遇,口頭調(diào)崗要求童某某從事微商快遞員無底薪無社保,實為變相解除勞動關(guān)系,并未支付任何經(jīng)濟補償,工作期間單位未依法給童某某繳納社會保險,從入職以來單位未依法安排童某某雙休、法定休息、年休,也未支付相應(yīng)的加班費?,F(xiàn)為維護童某某的合法權(quán)益,童某某依法訴至法院,請求判令藍(lán)某某武漢分公司、藍(lán)某某公司:1、支付解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金37664.8元(4431.15元/月×8.5個月);2、支付未提前一個月通知的代通知金4431.15元(4431.15元/月×1個月);3、支付違法解除勞動關(guān)系賠償金75329.6元(4431.15元/月×8.5個月×2);4、支付童某某在個人流動窗口自行繳納的社會保險費用共計41164.21元;5、支付失業(yè)保險損失20615元(1085元/月×19個月);6、支付未休年休假加班工資275505.7元(4431.15元/月÷21.75天×5天×9年×300%);7、支付法定節(jié)假日加班工資60508.12元(4431.15元/月÷21.75天×11天×9年×300%);8、支付童某某雙休加班工資388718.81元(4431.15元/月÷21.75天×106天×9年×200%);9、支付童某某2015年5月克扣工資273.09元及8月工資4431.15元。童某某當(dāng)庭放棄第九項訴訟請求中的第二項請求。
藍(lán)某某武漢分公司辯稱并陳述:其與童某某不存在勞動關(guān)系。
藍(lán)某某公司辯稱并訴稱:第一部分關(guān)于未經(jīng)過仲裁前置的訴訟請求。根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第五條之規(guī)定,勞動爭議糾紛需經(jīng)過仲裁前置程序,本案童某某部分訴訟請求未經(jīng)過仲裁前置程序,不應(yīng)受理,具體如下:童某某失業(yè)保險損失訴訟請求20615元超過了仲裁請求的17290元。另,所有勞動者均在仲裁階段當(dāng)庭撤銷了關(guān)于2015年6月、8月工資的仲裁請求,因此,該訴訟請求亦未經(jīng)過仲裁前置,不應(yīng)受理。第二部分關(guān)于經(jīng)濟補償金的訴訟請求。一、童某某未向藍(lán)某某公司作出單方解除勞動合同的意思表示,不屬于《勞動合同法》第三十八條被迫單方解除勞動合同的情形。童某某提供的《不服單位調(diào)崗降薪變相解除勞動關(guān)系通知書》,藍(lán)某某公司并沒有收到,并且該通知書中,童某某并沒有要求解除勞動合同的意思表示,只是童某某單方認(rèn)為藍(lán)某某公司有解除勞動合同的意思表示,因此,本案不屬于勞動者被迫解除勞動合同的情形。二、本案藍(lán)某某公司調(diào)整崗位合理、合法、合約,并不屬于沒有提供勞動條件的情形。在本案中,藍(lán)某某公司是基于原來的工作崗位已不存在的客觀情況,而對童某某的工作崗位進行合適的變更,這既是用人單位的用工自主權(quán),更符合雙方于勞動合同第二條第3款第(1)項約定“甲方因生產(chǎn)經(jīng)營服務(wù)需要,……需調(diào)動乙方工作崗位時,乙方應(yīng)予接受”。藍(lán)某某公司已經(jīng)提供了新的工作崗位,并且組織了崗位培訓(xùn),不屬于沒有提供勞動條件的情形。三、藍(lán)某某公司沒有基于原工作崗位的撤銷而作出單方解除勞動合同的意思表示。童某某原工作崗位基于客觀情況撤銷后,藍(lán)某某公司為童某某安排了新的工作崗位,多次發(fā)出工作安排通知書、限期上班通知書、培訓(xùn)通知書等,并且持續(xù)為童某某發(fā)放工資、參加社保至2015年9月,因此,在童某某曠工前,藍(lán)某某公司從未因情勢變更作出過解除勞動合同的意思表示。需特別說明的是,《勞動合同法》第四十六條第(三)款規(guī)定,用人單位依照本法第四十條(情勢變更)規(guī)定解除勞動合同的需要支付經(jīng)濟補償金,即必須是用人單位提出解除,如果勞動者因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行時提出解除,是不能要求經(jīng)濟補償金。并且,本案雖然客觀情況發(fā)生重大變化,但并未導(dǎo)致勞動合同無法履行,用人單位調(diào)整了合理的工作地點,勞動合同可以繼續(xù)履行,此時勞動者仍然要求單方解除勞動合同,更不能要求經(jīng)濟補償金。綜上,本案既不屬于勞動合同法第三十八條用人單位有過錯而童某某被迫離職的情形;也不屬于勞動合同法第三十六條用人單位單方提出解除勞動合同的情形;亦不屬于勞動合同法四十、四十一條用人單位提出解除勞動合同的情形;更不屬于勞動合同法第四十四條勞動合同終止的情形。童某某要求經(jīng)濟補償金沒有事實和法律依據(jù)。四、勞動者關(guān)于經(jīng)濟補償金的請求金額過高。(一)計算年限過高。假設(shè)認(rèn)定本案屬于《勞動合同法》第三十八條第一款情形而支持經(jīng)濟補償金,那么也只能從2008年1月1日《勞動合同法》生效之日起計。因為根據(jù)《勞動合同法》生效之前實施的《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》之規(guī)定,只有在如下的5種情形下才需支付經(jīng)濟補償金:第五條(經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致,由用人單位解除勞動合同的)、第六條(勞動者患病或者非因工負(fù)傷,經(jīng)勞動鑒定委員會確認(rèn)不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的)、第七條(勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作,由用人單位解除勞動合同的)、第八條(勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使原勞動合同無法履行,經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議,由用人單位解除勞動合同的)、第九條(用人單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難,必須裁減人員的)。(二)計算基數(shù)過高,童某某離職前十二個月平均工資以藍(lán)某某公司提供的工資明細(xì)為準(zhǔn)。第三部分關(guān)于代通知金的訴訟請求。本案系因童某某曠工,藍(lán)某某公司依法發(fā)出解除勞動合同通知,不屬于《勞動合同法》第四十條規(guī)定的情形,童某某要求代通知金沒有事實和法律依據(jù)。第四部分關(guān)于賠償金的訴訟請求。本案系因童某某曠工,藍(lán)某某公司依法解除勞動合同關(guān)系,依法無需支付經(jīng)濟賠償金。一、童某某存在曠工的事實。藍(lán)某某公司于2015年8月30日向童某某發(fā)出《限期回崗培訓(xùn)及重申考勤制度知會函》,安排童某某于2015年9月6日至同月11日去到湖北省武漢市武昌區(qū)中南一路66號湖北省建筑設(shè)計院5樓參加技能培訓(xùn)課程,當(dāng)日未簽到或未簽退者,一律視為未參加培訓(xùn),按曠工處理。接到通知后童某某未在規(guī)定期間內(nèi)參加此培訓(xùn),藍(lán)某某公司遂于2015年9月8日發(fā)出《解除勞動合同通知書》,通知童某某于2015年9月19日解除雙方勞動合同關(guān)系。二、藍(lán)某某公司制度明確曠工屬于嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度。藍(lán)某某公司《員工獎懲制度》5.2.4.20條明確規(guī)定,曠工3日屬于嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度的情形。該制度通過民主程序制定,合法有效。該規(guī)章制度已告知童某某(見童某某簽署的《遵守規(guī)章制度承諾書》),并且雙方勞動合同均明確約定,曠工3日屬于嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度。三、解除勞動合同事宜已告知工會。藍(lán)某某公司就童某某曠工而解除勞動合同事宜,已告知工會,程序合法。綜上,藍(lán)某某公司解除勞動合同的行為有事實和法律依據(jù),符合《勞動合同法》第三十九條之規(guī)定,無需支付經(jīng)濟賠償金。四、需強調(diào)的是,童某某既要求經(jīng)濟賠償金也要求經(jīng)濟補償金,同時還要求代通知金,沒有法律依據(jù)。第五部分關(guān)于支付社保費用的訴訟請求。一、童某某關(guān)于支付社保費用的請求均已超過時效。根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條之規(guī)定,勞動糾紛的時效為一年。至2014年1月,藍(lán)某某公司已為所有勞動者依法參保,假設(shè)童某某最后自行參保的時間最晚為2013年12月,那么最遲應(yīng)當(dāng)在2014年12月前申請仲裁,而童某某提起仲裁申請的時間為2015年10月,已過仲裁時效。二、童某某未能提供證據(jù)證明其個人繳納社會保險的事實及具體繳費金額。本案童某某可以享受4050政策,并自費繳納社會保險費的,可以申請4050社保補貼,其實際支付的自行參保費用并沒有訴請金額那么高。三、藍(lán)某某公司已經(jīng)向童某某支付了社保費用。事實上,童某某自行繳納社保的,藍(lán)某某公司均已根據(jù)童某某提供的參保憑證進行了報銷,即相關(guān)社保費用均已支付給童某某(具體詳見藍(lán)某某公司證據(jù)《社保報銷明細(xì)》)。關(guān)于社保報銷的舉證責(zé)任,由于用人單位對于工資臺賬等保存義務(wù)為兩年,相應(yīng)的社保報銷憑證等保存義務(wù)也不應(yīng)當(dāng)超過兩年,本案童某某于2015年10月提起仲裁申請,那么藍(lán)某某公司最多也只需對2013年10月之后的社保報銷憑證承擔(dān)舉證責(zé)任,在此之前的舉證義務(wù)在于勞動者。第六部分關(guān)于失業(yè)保險損失的訴訟請求。一、藍(lán)某某公司已為童某某繳納失業(yè)保險滿1年,童某某可以自行向社保部門申領(lǐng)失業(yè)保險金,不應(yīng)當(dāng)向藍(lán)某某公司主張。二、童某某訴請失業(yè)保險損失金額偏高。對于未從入職之日起參保的,藍(lán)某某公司已經(jīng)于2014年1月起為童某某繳納五險,包括失業(yè)保險,至2015年9月勞動合同解除之日,參保時間已超過一年,根據(jù)《湖北省失業(yè)保險實施辦法》,可以享受三個月的失業(yè)保險金,對于該三個月的失業(yè)保險,由于童某某可以從社保基金中申領(lǐng),不屬于童某某的失業(yè)保險損失,童某某不能再重復(fù)要求藍(lán)某某公司支付。第七部分關(guān)于未休年休假工資的訴訟請求。一、童某某已休年休假。藍(lán)某某公司已提供證據(jù)證明,藍(lán)某某公司2015年9月安排童某某休了2014-2015年度的年休假,而對于2014年之前的年休假證據(jù),由于藍(lán)某某公司對于工資及考勤臺賬的保存義務(wù)僅為兩年,舉證責(zé)任不屬于藍(lán)某某公司,童某某應(yīng)當(dāng)對于2014年度之前未休年休假承擔(dān)舉證責(zé)任。二、未休年假工資的請求已過時效。年休假本身的性質(zhì)為法定福利,并非薪酬的一種,對應(yīng)的未休年休假報酬性質(zhì)亦不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞動報酬,應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用一年的時效。因此,2014年10月之前的未休年假工資均已過時效。而2014年之后的年休假,藍(lán)某某公司已經(jīng)提供證據(jù)證明于2015年9月安排童某某休假,亦不存在未休年休假的情況。三、童某某訴請的未休年休假工資金額過高。(一)年休假天數(shù)計算過高:年休假應(yīng)從入職后工作滿一年以上才可享受年休假,且如果計算不足1的,不計入年休假天數(shù);不足一年的,經(jīng)折算不滿一天的,不計算。(二)未年休假工資倍數(shù)錯誤:根據(jù)《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第十條:用人單位經(jīng)職工同意不安排年休假或者安排職工年休假天數(shù)少于應(yīng)休年休假天數(shù),應(yīng)當(dāng)在本年度內(nèi)對職工應(yīng)休未休年休假天數(shù),按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報酬,其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入。因為童某某已領(lǐng)取了正常工作時間的工資,因此,其年休假的工資報酬,應(yīng)按200%計算。第八部分關(guān)于法定節(jié)假日、雙休日加班工資的訴訟請求。一、童某某的崗位實施不定時工作制,無需支付加班費。童某某所在的崗位實行不定時工作制,對此已獲得相關(guān)部門的批復(fù),并且童某某勞動合同中亦明確其崗位實行不定時工作制。根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第十三條第四款的規(guī)定,實行不定時工時制度的勞動者,無須支付法定節(jié)假日及周末的加班工資。二、童某某未對加班事實舉證。三、童某某主張加班費不符合公平原則。根據(jù)我國《勞動法》第四十七條規(guī)定,用人單位可以根據(jù)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營特點和經(jīng)濟效益,依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平,本案中藍(lán)某某公司確定的工作時間和工資支付方式,屬于用人單位工資分配自主權(quán)范疇,合法有效,童某某每月領(lǐng)取工資后也并未對加班費等項目提出異議,說明童某某已了解藍(lán)某某公司工資發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)和形式,可以認(rèn)定童某某對工資發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)和形式進行了實際認(rèn)可,是其真實的意思表示,應(yīng)視為雙方以實際履行的行為對勞動者每月工資進行了實際約定,即發(fā)放的工資總額包括了正常工作時間的工資和加班時間的加班工資。根據(jù)折算,只要童某某每月工資總收入除以包括加班時間在內(nèi)總工作時間,其工時收入標(biāo)準(zhǔn)高于用工所在地最低工資標(biāo)準(zhǔn)的,即符合工資支付基準(zhǔn)的規(guī)定,不須再向童某某支付加班費。第九部分關(guān)于克扣工資的訴訟請求。藍(lán)某某公司已向童某某足額支付工資,甚至在童某某未出勤的7月、8月亦支付了工資,不存在拖欠工資的情形。綜上所述,童某某的訴訟請求均沒有事實和法律依據(jù),懇請法院依法駁回童某某的所有訴訟請求。
昌勞人仲裁字【2015】第612號的裁決無事實和法律依據(jù),相應(yīng)的仲裁事項,嚴(yán)重?fù)p害了公司的合法權(quán)益。童某某連續(xù)曠工超過三日,嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度,藍(lán)某某公司依法解除與童某某之間的勞動合同關(guān)系,不應(yīng)支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金。藍(lán)某某公司自童某某入職之日起依法為童某某報銷自行繳納的社會保險費差額。童某某連續(xù)曠工,系主動中斷就業(yè),不符合領(lǐng)取失業(yè)保險金的條件,藍(lán)某某公司不應(yīng)支付童某某失業(yè)保險待遇損失。藍(lán)某某公司故訴至法院,請求判令:一、藍(lán)某某公司無需向童某某支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金人民幣22135.7元;二、藍(lán)某某公司無需向童某某支付2007年5月至2014年8月期間自行繳納的社會保險費差額人民幣30641.79元;三、藍(lán)某某公司無需向童某某支付失業(yè)保險待遇損失15470元;四、本案訴訟費用由童某某承擔(dān)。
童某某辯稱:仲裁裁決書部分事實清楚,適用法律部分正確,請求依法駁回藍(lán)某某公司的全部訴訟請求。
藍(lán)某某武漢分公司陳述:同意藍(lán)某某公司的訴訟請求。
童某某為支持其訴訟請求,向本院提交如下證據(jù):
證據(jù)一、勞動合同兩份,證明童某某與藍(lán)某某公司存在勞動關(guān)系,雙方簽訂的是固定期限勞動合同及童某某的工作崗位;
證據(jù)二、銀行流水明細(xì),證明童某某離職前12個月工資標(biāo)準(zhǔn)及入職時間,最早工資發(fā)放時間;
證據(jù)三、社保繳費明細(xì),證明童某某社保繳納情況;
證據(jù)四、不服單位調(diào)崗降薪變相解除勞動關(guān)系通知書、快遞單、跟蹤單,證明童某某不服單位調(diào)崗降薪變相解除勞動關(guān)系,在勞動關(guān)系存續(xù)期間藍(lán)某某公司未依法為童某某繳納社保,未依法安排其休假,童某某要求藍(lán)某某公司支付解除勞動關(guān)系的相應(yīng)補償;
證據(jù)五、短信,證明藍(lán)某某公司扣發(fā)童某某的工資情況。
藍(lán)某某武漢分公司和藍(lán)某某公司的共同質(zhì)證意見:對證據(jù)一勞動合同的真實性無異議,但是2015年這份合同不是用人單位的真實意思表示,這是為了入場家樂福,按照家樂福要求蓋章的合同,應(yīng)該以藍(lán)某某公司提供的合同為準(zhǔn);對證據(jù)二銀行流水的真實性無異議,但是應(yīng)該計算到7月,以藍(lán)某某公司計算的為準(zhǔn);對證據(jù)三社保繳費明細(xì)的真實性無異議,但是藍(lán)某某公司從2014年1月開始已經(jīng)為童某某在廣州參加五險;對證據(jù)四中快遞單、跟蹤單的真實性無異議,但是不能證明就是郵寄的通知書,藍(lán)某某公司沒有收到該郵件,對證明內(nèi)容也不認(rèn)可,通知書本身沒有勞動者要解除勞動關(guān)系的意思表示,藍(lán)某某公司為勞動者繳納社保和發(fā)放工資一直到9月,在9月之前沒有互相解除過,9月工資少是因為童某某沒有出勤,還繳納了社保,所以比較少;對證據(jù)五短信的真實性不認(rèn)可,但是這是對錯誤的糾正,不存在扣工資的問題。
藍(lán)某某武漢分公司和藍(lán)某某公司為支持其訴辯意見和答辯意見,向本院提交如下證據(jù):
證據(jù)一、勞動合同,證明童某某同意并承諾在本市范圍內(nèi)服從調(diào)整具體工作地點、崗位的安排;
證據(jù)二、限期回崗培訓(xùn)及重申考勤制度知會函(2015年8月30日)及快遞單,證明童某某原崗位撤銷后,公司依法依約合理地安排了工作、培訓(xùn)等,童某某無故缺勤,構(gòu)成曠工;
證據(jù)三、《員工獎懲制度》;
證據(jù)四、會議決議書;
證據(jù)五、遵守公司規(guī)章制度承諾書;
證據(jù)三至證據(jù)五證明:1、《員工獎懲制度》通過民主程序制訂;2、連續(xù)曠工3天屬于嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度的情形,用人單位有權(quán)單方解除勞動合同關(guān)系;
證據(jù)六、繳納社會保險憑證,證明公司已為童某某繳納了社會保險;
證據(jù)七、社保報銷憑證;
證據(jù)八、社保報銷明細(xì);
證據(jù)九、童某某工資單;
證據(jù)七到證據(jù)九證明:1、公司報銷了童某某自行繳納社會保險期間的費用;2、童某某2014年7月到2015年9月期間的工資情況;
證據(jù)十《解除勞動合同通知書》及快遞單,證明:1、童某某曠工,勞動關(guān)系解除;2、已安排休年假;
證據(jù)十一、《關(guān)于解除勞動合同的通知》,證明解除勞動合同事宜已通知工會;
證據(jù)十二、郵件查詢,證明公司所發(fā)函件均已送達童某某;
證據(jù)十三、仲裁裁決書,證明仲裁情況;
證據(jù)十四、不定時工作制復(fù)函的公證書。
童某某的質(zhì)證意見:對證據(jù)一勞動合同的真實性無異議;對證據(jù)二有異議,沒有收到;對證據(jù)三制度、證據(jù)四決議書的真實性不認(rèn)可,沒有童某某簽字,童某某也沒有學(xué)習(xí)過;對證據(jù)五承諾書的真實性無異議;對證據(jù)六繳納社保憑證的真實性無異議;對證據(jù)七報銷憑證的真實性無異議,對其統(tǒng)計也無異議;對證據(jù)八明細(xì)表有異議,只認(rèn)可仲裁認(rèn)可的報銷的數(shù)額;對證據(jù)九工資單無異議;對證據(jù)十解除勞動合同通知書有異議,沒有收到過;對證據(jù)十一有異議,童某某不知情也不知曉;對證據(jù)十二郵件查詢單有異議,認(rèn)為沒有收到;對證據(jù)十三的真實性無異議;對證據(jù)十四不定時工作制復(fù)函及公證書真實性無異議,但是對證明目的有異議,應(yīng)該經(jīng)過武漢相關(guān)部門認(rèn)定,童某某是不是屬于不定時工作制應(yīng)該有個范疇。
經(jīng)過庭審舉證、質(zhì)證、認(rèn)證,本院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十四條、第六十六條、第七十條、第七十二條,綜合審查判斷確認(rèn)如下事實:
2007年5月24日,童某某入職廣州藍(lán)某某實業(yè)有限公司工作。2011年1月18日,藍(lán)某某公司在廣州市工商行政管理局登記成立。2011年11月,童某某轉(zhuǎn)入藍(lán)某某公司處工作,其工作崗位為促銷員。2014年8月1日,藍(lán)某某公司與童某某簽訂了自2014年8月1日起的無固定期限書面勞動合同,雙方約定童某某所在崗位實行不定時工作制度,該制度經(jīng)過廣州市黃埔區(qū)人力資源和社會保障局的審批同意,實施時間為2012年3月至2015年8月。2015年1月1日,雙方簽訂了期限為2015年1月1日至2016年12月31日的書面勞動合同,約定上班地點為家樂福鐘家村店。
2014年1至2014年8月,藍(lán)某某公司在廣州為童某某繳納了社會保險;2014年9月至2015年9月,藍(lán)某某武漢分公司在武漢為童某某繳納了社會保險。童某某自行在武漢市洪山社保流動處流動人員專戶繳納了2011年11月至2013年12月的社會保險19626.28元。2011年11月至2013年12月期間,藍(lán)某某公司支付童某某社會保險補貼2895元。
2015年8月,藍(lán)某某公司因經(jīng)營方式調(diào)整,要求童某某從商場撤場,雙方對調(diào)崗一事未協(xié)商一致。2015年8月21日,童某某以藍(lán)某某公司未依法繳納社會保險、未安排雙休、法定休息、年休假,也未支付相應(yīng)的加班費,取消賣場調(diào)換本人工作崗位、地點及薪資待遇,口頭調(diào)崗要求童某某從事微商快遞員無底薪無社保等原因要求解除雙方勞動關(guān)系。此后,童某某未再至藍(lán)某某公司處工作。2015年9月8日,藍(lán)某某公司以童某某2015年8月26日至2015年9月6日連續(xù)曠工為由,以郵政特快專遞的方式通知童某某雙方勞動關(guān)系于2015年9月19日解除,該通知載明:童某某2015年9月9日到2015年9月11日、2015年9月14日到2015年9月18日休完剩余帶薪年休假和調(diào)休假合計64小時。藍(lán)某某公司足額支付了2015年5月、2015年8月至2015年9月18日期間的工資。童某某離職前12個月平均工資為1736.38元。
童某某于2015年10月8日向武漢市武昌區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會提出仲裁申請,請求裁決藍(lán)某某武漢分公司、藍(lán)某某公司:1、支付解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金37664.8元;2、支付未提前一個月通知的代通知金4431.15元;3、支付違法解除勞動關(guān)系賠償金75329.6元;4、支付童某某在個人流動窗口自行繳納的社會保險費用41164.21元;5、支付失業(yè)保險損失17290元;6、支付未休年休假加班工資275505.7元;7、支付法定節(jié)假日加班工資60508.12元;8、支付童某某雙休加班工資388718.81元;9、支付童某某2015年5月克扣工資273.09元及8月工資4431.15元,后又撤回要求支付2015年8月工資4431.15元的請求。該委于2015年12月30日作出昌勞人仲裁字【2015】第612號仲裁裁決書,裁決如下:一、藍(lán)某某公司一次性支付童某某解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金22135.7元;二、藍(lán)某某公司支付童某某2007年5月至2014年8月期間自行繳納的社會保險費差額30641.79元;三、藍(lán)某某公司支付童某某失業(yè)保險待遇損失15470元;四、駁回童某某的其它仲裁請求事項。童某某、藍(lán)某某公司均不服該仲裁裁決,訴至本院,請求判如所請。

本院認(rèn)為,依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十五條、第三十八條之規(guī)定,用人單位與勞動者協(xié)商一致,可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。用人單位未按照勞動合同的約定提供勞動保護或勞動條件的,勞動者可以解除勞動合同。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第五條的規(guī)定,勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作,原用人單位未支付經(jīng)濟補償,勞動者依照勞動合同法第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動合同,或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同,在計算支付經(jīng)濟補償或賠償金的工作年限時,勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的,人民法院應(yīng)予支持。本案中雙方未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議,藍(lán)某某公司要求童某某從商場撤場,未安排童某某的新的工作崗位,無法為童某某提供勞動條件,故童某某解除與藍(lán)某某公司的勞動合同并要求藍(lán)某某公司向其支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金的訴訟請求,本院予以支持。童某某于2015年8月21日向藍(lán)某某公司作出的不服單位調(diào)崗降薪變相解除通知書中明確表示要解除與藍(lán)某某公司的勞動關(guān)系,故本院認(rèn)定雙方勞動關(guān)系解除時間為2015年8月21日。在計算經(jīng)濟補償金時童某某在藍(lán)某某公司處的工作年限時間從2007年5月24日開始計算。因童某某離職的情形不符合《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》規(guī)定的情形,故計算經(jīng)濟補償金時童某某應(yīng)從2008年1月開始計算。藍(lán)某某公司應(yīng)支付童某某經(jīng)濟補償金13891.04元(1736.38元×8個月)。
本案不屬于《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條用人單位違法解除勞動關(guān)系的情形,對于童某某要求支付賠償金的訴訟請求,本院不予支持。本案亦不屬于《中華人民共和國勞動合同法》第四十條規(guī)定的情形,對于童某某要求支付代通知金的訴訟請求,本院亦不予支持。
藍(lán)某某公司未能舉證證明安排童某某休年休假,故其應(yīng)當(dāng)支付童某某未休年休假工資。但因公司對于工資及考勤臺賬的保管義務(wù)僅為兩年,故在2013年8月22日之前未休年休假的舉證責(zé)任應(yīng)由童某某承擔(dān)。在童某某未提供證據(jù)的情況下,藍(lán)某某公司應(yīng)當(dāng)支付童某某2013年8月22日至2015年8月21日之間未休年休假工資,因童某某在藍(lán)某某公司工作未滿十年,故藍(lán)某某公司應(yīng)支付童某某未休年休假工資1597元(1736.38元/月÷21.75天×10天×200%)。
依據(jù)《中華人民共和國勞動法》第七十二條的規(guī)定,用人單位與勞動者必須依法參加社會保險,繳納社會保險費,即為勞動者辦理社會保險是法律賦予用人單位的義務(wù)。本案中,童某某自行在武漢市洪山社保流動處流動人員專戶繳納了2011年11月至2013年12月的社會保險費共計19626.28元,藍(lán)某某公司支付了童某某該期間的養(yǎng)老和醫(yī)療保險補貼2895元。其應(yīng)足額補償童某某該期間的損失,故藍(lán)某某公司應(yīng)支付童某某社會保險費差額16731.28元(19626.28元-2895元),對童某某要求超過數(shù)額部分,本院不予支持。對于藍(lán)某某公司要求不支付社會保險費差額的訴訟請求,本院不予支持。
本案中,童某某未能舉證證明工作期間存在雙休日、法定節(jié)假日加班和藍(lán)某某公司克扣其2015年5月工資的事實,應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果,故對童某某要求的工作期間雙休日、法定節(jié)假日加班費及支付2015年5月克扣工資的訴訟請求,本院不予支持。
依據(jù)《湖北省失業(yè)保險實施辦法》第二十四條的規(guī)定,失業(yè)人員失業(yè)前所在單位和本人按照規(guī)定繳費時間滿一年的,失業(yè)人員發(fā)給3個月失業(yè)金,以后每增加1年繳費時間,增發(fā)2個月失業(yè)保險金,領(lǐng)取失業(yè)保險金的期限最長為24個月。因藍(lán)某某公司未依法為童某某繳納工作期間的失業(yè)保險,導(dǎo)致童某某無法享受相應(yīng)的失業(yè)保險待遇,童某某系非因本人意愿中斷就業(yè),藍(lán)某某公司應(yīng)補償童某某相應(yīng)的損失。童某某在藍(lán)某某公司處工作時間為3年9個月,應(yīng)享受7個月的失業(yè)保險金,現(xiàn)童某某只能享受3個月的失業(yè)保險金,故藍(lán)某某公司應(yīng)向童某某失業(yè)保險待遇差額損失4340元(1085元/月×4個月),對童某某要求超過數(shù)額部分,本院不予支持。對于藍(lán)某某公司要求不支付失業(yè)保險損失的訴訟請求,本院不予支持。
藍(lán)某某武漢分公司系藍(lán)某某公司的分公司,沒有獨立承擔(dān)法律責(zé)任的主體資格,且童某某系與藍(lán)某某公司簽訂勞動合同,故藍(lán)某某公司系用人單位,應(yīng)由其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。故對童某某要求藍(lán)某某武漢分公司承擔(dān)責(zé)任的訴訟請求,本院不予支持。
綜上,依據(jù)《中華人民共和國勞動法》第七十二條、《中華人民共和國勞動合同法》第三十五條、第三十八條、第四十六條、《職工帶薪年休假條例》第三條、第五條、《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第五條、第十條、《湖北省失業(yè)保險實施辦法》第二十四條、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第五條和《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條的規(guī)定,判決如下:

藍(lán)某某(中國)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)一次性支付童某某解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金13891.04元;
二、藍(lán)某某(中國)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)一次性支付童某某2011年11月至2013年12月期間和2014年9月自行繳納的社會保險費差額16731.28元;
三、藍(lán)某某(中國)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)一次性支付童某某失業(yè)保險待遇差額損失4340元;
四、藍(lán)某某(中國)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)一次性支付童某某未休年休假工資1597元;
五、駁回童某某的其他訴訟請求;
六、駁回藍(lán)某某(中國)有限公司的其他訴訟請求。
本案案件受理費10元,予以免交。
如不服本判決,由可在判決書送達之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀,并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本,上訴于湖北省武漢市中級人民法院。上訴人在提交上訴狀時預(yù)交上訴案件受理費10元,款匯武漢市中級人民法院,收款單位全稱:湖北省武漢市中級人民法院;賬戶:17×××67;開戶行:農(nóng)行武漢市民航東路支行。上訴人在上訴期滿后七日內(nèi)仍未預(yù)交訴訟費用的,按自動撤回上訴處理。
發(fā)生法律效力的民事判決、裁定,當(dāng)事人必須履行。一方拒絕履行的,對方當(dāng)事人可以向人民法院申請執(zhí)行,申請執(zhí)行的期間為二年。

審 判 長 楊 婧 審 判 員 徐 倩 人民陪審員 于 艷

書記員:項久清

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