上訴人（原審第三人）：天津市漢一建筑工程有限公司，住所地天津市漢沽區(qū)東風(fēng)北路39號。
法定代表人：李鳳明，該公司董事長。
委托代理人：王鳳娟，天津本源律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：穆某某。
委托代理人：靳長征，河北海岳律師事務(wù)所律師。
委托代理人：張寧，河北海岳律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：紀(jì)某某。
委托代理人：于春峰，滄州市和平法律事務(wù)所法律工作者。
被上訴人（原審被告）：滄州市九成貿(mào)易有限公司，住所地滄州市運(yùn)河區(qū)迎賓北大道99號。
委托代理人：賈更全，河北通和律師事務(wù)所律師。
原審第三人：天津市南港工業(yè)區(qū)開發(fā)有限公司，住所地天津市南港工業(yè)園區(qū)創(chuàng)業(yè)路東段。
法定代表人：王俊明，該公司總經(jīng)理。

上訴人天津市漢一建筑工程有限公司（以下簡稱“天津漢一公司”）為與被上訴人穆某某、紀(jì)某某、滄州市九成貿(mào)易有限公司（以下簡稱“九成公司”）及原審被告天津市南港工業(yè)區(qū)開發(fā)有限公司（以下簡稱“南港工業(yè)區(qū)開發(fā)公司”）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服滄州市中級人民法院（2013）滄民初字第102號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，對本案公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人天津漢一公司委托代理人王鳳娟，被上訴人穆某某及其委托代理人靳長征、張寧，被上訴人紀(jì)某某及其委托代理人于春峰，被上訴人九成公司委托代理人賈更全到庭參加訴訟，原審第三人南港工業(yè)區(qū)開發(fā)公司經(jīng)本院依法傳喚未到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明：2009年6月，經(jīng)中間人介紹，被告紀(jì)某某將其以中航長城工程建設(shè)有限公司北京唯咨普分公司黃驊港項(xiàng)目部名義承包的工程分包給原告，由原告作為實(shí)際施工人施工填土。原告為實(shí)施此工程鋪路墊資359860元，原告按照約定已完成20萬立方米的工程量，每立方米17元，合款為340萬元，原告至今得款70萬元。對以上內(nèi)容，被告紀(jì)某某無異議。本案所涉及的工程是2009年3月南港工業(yè)區(qū)開發(fā)公司通過協(xié)議發(fā)包給天津漢一公司，工程為天津南港工業(yè)區(qū)三期填土14標(biāo)段工程場平施工填土761404.18立方米。天津漢一公司又于2009年6月10日將該工程承包給中航長城工程建設(shè)有限公司北京唯咨普分公司黃驊港項(xiàng)目部，經(jīng)查該項(xiàng)目部沒有工商登記，合同的簽定者和履行者均為紀(jì)某某。南港工業(yè)區(qū)開發(fā)公司主張其已將涉案工程款全部支付給第三人天津市漢一建筑工程有限公司，并提供了《天津南港工業(yè)開發(fā)區(qū)（三期）陸域土回填場平施工14標(biāo)段工程合同文件》、《天津開發(fā)區(qū)審計局關(guān)于天津南港工業(yè)開發(fā)區(qū)（三期）陸域土回填場平施工14標(biāo)段工程竣工結(jié)算審計結(jié)果的通知》及銀行匯款憑證。各方當(dāng)事人對此均無異議。天津漢一公司主張其已將涉案工程款全部支付給紀(jì)某某個人，并提供了一張“結(jié)款單”，上面注明“結(jié)款單，由天津漢一建筑工程有限公司承包南港工業(yè)區(qū)十四標(biāo)段工程發(fā)包給紀(jì)某某的土方工程款已全部結(jié)清。收款方：紀(jì)某某。付款方：天津漢一建筑工程有限公司。2013.11.19”。但紀(jì)某某對此結(jié)款單的簽名及載明內(nèi)容均不予認(rèn)可，原告對此也不予認(rèn)可。鑒于以上情況，原審法院責(zé)成天津漢一公司在規(guī)定的期限內(nèi)提供其所主張的向紀(jì)某某付款的方式、付款的次數(shù)及金額，但天津漢一公司在原審法院規(guī)定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由未能提供。紀(jì)某某也未在原審法院規(guī)定的期限內(nèi)提出字跡鑒定。另外，原告還提供了一份錄音光盤、《中航長城工程建設(shè)有限公司北京唯咨普分公司撥款終止通知書》欲證實(shí)追加被告九成公司一直管理著該工程的賬目，且原告的部分工程款是從追加被告九成公司帳戶上支付的，但追加被告九成公司對此予以否認(rèn)。
原審法院認(rèn)為，被告紀(jì)某某將其以中航長城工程建設(shè)有限公司北京唯咨普分公司黃驊港項(xiàng)目部名義承包的工程分包給原告，由原告作為實(shí)際施工人施工填土。原告為實(shí)施此工程鋪路墊資359860元，原告按照約定已完成20萬立方米的工程量，每立方米17元，合款為340萬元，原告至今得款70萬元，尚欠2700000元，對以上內(nèi)容，被告紀(jì)某某無異議，故原審法院對原告的工程量、原告為實(shí)施此工程鋪路墊資359860元及未得到支付的工程款2700000元，予以認(rèn)可。因中航長城工程建設(shè)有限公司北京唯咨普分公司黃驊港項(xiàng)目部，沒有工商登記，合同的簽定者和履行者均為紀(jì)某某，故紀(jì)某某應(yīng)向原告償還墊資款及所余工程款3059860元。天津漢一公司未在規(guī)定的期限內(nèi)提供其所主張的向紀(jì)某某付款的方式、付款的次數(shù)及金額，僅主張其已將涉案工程款全部支付給紀(jì)某某個人，并提供了一張“結(jié)款單”，但原告及紀(jì)某某均對此“結(jié)款單”不予認(rèn)可，且該“結(jié)款單”也與實(shí)際付款方式不符，故天津漢一公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律責(zé)任，與被告紀(jì)某某承擔(dān)連帶責(zé)任。原告沒有證據(jù)證實(shí)追加被告九成公司承包了涉案工程，追加被告九成公司不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。第三人南港工業(yè)區(qū)開發(fā)公司提供了證據(jù)證實(shí)其已將涉案工程款全部支付給天津漢一公司，故第三人南港工業(yè)區(qū)開發(fā)公司不再承擔(dān)責(zé)任。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第六十一條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決如下：一、被告紀(jì)某某應(yīng)從本判決生效之日起十日內(nèi)給付所欠原告穆某某墊資費(fèi)359860元、工程款2700000元，合計3059860元。并從2013年6月14日起計付至本判決生效之日止，以所欠3059860元為基數(shù)按中國人民銀行公布的同期逾期貸款利率計算；二、第三人天津市漢一建筑工程有限公司對以上款項(xiàng)承擔(dān)連帶償還責(zé)任；三、駁回原告穆某某的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)31518元，由原告承擔(dān)4100元，由紀(jì)某某和天津市漢一建筑工程有限公司承擔(dān)27418元。
上訴人天津漢一公司請求二審法院撤銷一審判決，改判駁回被上訴人穆某某對上訴人的訴訟請求，一、二審訴訟費(fèi)由被上訴人負(fù)擔(dān)。主要事實(shí)和理由：1、被上訴人放棄對中航長城工程建設(shè)有限公司的訴訟主張，則表明放棄了本案訴請，原審判決被上訴人承擔(dān)連帶責(zé)任沒有依據(jù)。被上訴人穆某某承包的訴爭工程是由中航長城工程建設(shè)有限公司北京唯咨普分公司直接向其發(fā)包的，既然其撤回了對中航長城工程建設(shè)有限公司的起訴，則表明放棄了所主張的權(quán)利；2、原審判決遺漏了必須共同訴訟當(dāng)事人中航長城工程建設(shè)有限公司，導(dǎo)致認(rèn)定事實(shí)不清；3、原審判決排除九成公司的責(zé)任缺乏依據(jù)。現(xiàn)因中航長城工程建設(shè)有限公司不是本案當(dāng)事人，則九成公司在訴爭工程中的地位無法予以查明，相反被上訴人穆某某的證據(jù)證明了九成公司與訴訟工程的關(guān)聯(lián)性；4、原審判決違法合同相對性原則；5、原審判決對證據(jù)的認(rèn)定有悖最高法院證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，上訴人已將訴爭工程的工程款足額支付給了中航長城工程建設(shè)有限公司，并提交了紀(jì)某某出具的結(jié)算單予以證明，然而原審判決卻以舉證不能為由判決上訴人承擔(dān)連帶責(zé)任；6、原審判決適用法律錯誤，被上訴人穆某某不屬于司法解釋規(guī)定的“實(shí)際施工人”；7、原審判決的工程款數(shù)額為3059860元缺乏證據(jù)證明。
被上訴人穆某某答辯認(rèn)為，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確，請求二審法院駁回上訴人的上訴請求，維持一審判決。主要事實(shí)和理由：1、根據(jù)民訴法的規(guī)定答辯人作為一審原告有選擇被告的權(quán)利；2、原審判決未遺漏當(dāng)事人，中航長城工程建設(shè)有限公司與本案無關(guān)；3、答辯人是訴爭工程的實(shí)際施工人，具備原告主體資格；4、既然上訴人主張已足額支付工程款，那么依據(jù)民訴法“誰主張誰舉證”的原則，舉證責(zé)任當(dāng)然在上訴人一方；5、關(guān)于3059860元工程款答辯人提供了相應(yīng)的票據(jù)，真實(shí)性勿容置疑。
被上訴人紀(jì)某某當(dāng)庭口頭答辯認(rèn)為：1、原審判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，我方認(rèn)可漢一公司的上訴理由；2.紀(jì)某某既不是該工程介紹人也非分包人，更沒有與穆某某簽訂過任何合同，紀(jì)某某只是雇傭的員工，其履行的是職務(wù)行為，個人不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任；3、一審判決數(shù)額無任何事實(shí)依據(jù)。該數(shù)額只是根據(jù)穆某某自己的陳述得出，既無工程結(jié)算單、對帳單、工程量結(jié)算，且紀(jì)某某對該數(shù)據(jù)自始至終未予認(rèn)可。原審時是我方提出的作為主張權(quán)利的穆某某應(yīng)進(jìn)行評估或?qū)徲?，否則這個數(shù)額無法得到認(rèn)定；4、穆某某遺漏被訴主體中航長城工程建設(shè)有限公司，更加使得本案事實(shí)不清。
被上訴人九成公司當(dāng)庭口頭答辯認(rèn)為：1、九成公司與本案訴爭無關(guān)，原審不應(yīng)將九成公司列為追加被告；2、原審法院列九成為被告，經(jīng)過審理最終出具的結(jié)果為駁回穆某某對九成公司有關(guān)請求是正確的。
本院二審查明的事實(shí)除與原審一致外，另查明：上訴人天津漢一公司承包原審第三人南港工業(yè)區(qū)開發(fā)公司發(fā)包的“天津南港工業(yè)區(qū)（三期）陸域土回填場平施工14標(biāo)段工程（回填土方量約為76萬立方）”后，于2009年6月10日與“中航長城工程建設(shè)有限公司北京唯咨普分公司黃驊港項(xiàng)目部”簽訂《協(xié)議書》，分包了其中約40萬立方工程，該協(xié)議有被上訴人紀(jì)某某簽字。后被上訴人紀(jì)某某又以“中航長城工程建設(shè)有限公司北京唯咨普分公司黃驊港項(xiàng)目部”名義與被上訴人穆某某簽訂轉(zhuǎn)包合同。經(jīng)本院核實(shí)，“中航長城工程建設(shè)有限公司”有工商登記，狀態(tài)為“注銷”，但沒有“中航長城工程建設(shè)有限公司北京唯咨普分公司”的工商登記信息，各方當(dāng)事人也無法提供“中航長城工程建設(shè)有限公司北京唯咨普分公司黃驊港項(xiàng)目部”的辦公地點(diǎn)或負(fù)責(zé)人信息。
根據(jù)一審中原審第三人南港工業(yè)區(qū)開發(fā)公司提供的證據(jù)，可以證實(shí)其已與上訴人天津漢一公司已結(jié)算完畢并付清工程款，各方當(dāng)事人對此均未提出異議。上訴人天津漢一公司一審中亦主張已與合同相對“中航長城工程建設(shè)有限公司北京唯咨普分公司黃驊港項(xiàng)目部”結(jié)算完畢并付清工程款，但未按一審法院要求提供相應(yīng)付款和結(jié)算憑證。二審中，上訴人天津漢一公司提交付款明細(xì)一份及相應(yīng)付款憑證17張，用以證明已向合同相對方即“中航長城工程建設(shè)有限公司北京唯咨普分公司黃驊港項(xiàng)目部”支付工程款345.26萬元，其中：1、向被上訴人紀(jì)某某付款9筆，共計81.8萬元；2、向被上訴人九成公司付款6筆，共計151.96萬元，其中有匯款憑證的4筆共計93萬元，2009年11月6日48.96萬元匯款單丟失但被上訴人穆某某一審認(rèn)可，另2010年1月9日10萬元收款人李娟為被上訴人九成公司員工；3、根據(jù)合同相對方委托，向案外人張洪杰付款72萬元（提供2012年1月16日委托書一份，其中2萬元付款時間為2010年1月7日）；4、向?qū)嶋H施工人晁克江付款39.5萬元，以上合計345.26萬元。另上訴人天津漢一公司主張已實(shí)際支付全部工程款，但其余付款憑證已丟失，有被上訴人紀(jì)某某出具的結(jié)算單為證。對上述證據(jù)，被上訴人穆某某均不認(rèn)可，認(rèn)為不屬于新證據(jù)，也與本案無關(guān)；被上訴人紀(jì)某某認(rèn)可收到81.8萬元工程款，但不屬于本案訴訟工程范圍，對其余付款不清楚、不認(rèn)可。另對于2013年11月19日的《結(jié)款單》，紀(jì)某某當(dāng)庭認(rèn)可系本人書寫，但其稱“當(dāng)時漢一找我說工程已施工完兩年，公司對公司已結(jié)完，讓我代表中航長城簽字，具體給了多少錢、怎么給的不清楚”；被上訴人九成公司認(rèn)可有付款憑證的4筆共計93萬元，對其余付款不清楚、不認(rèn)可，同時其稱作為過路賬戶收到工程款后向被上訴人穆某某付款70萬元、向唐山施工隊(duì)晁克江付款55萬元、向晁克江副手劉海江付款32萬元，共計157萬元，付款總額遠(yuǎn)大于收款數(shù)額。

本院認(rèn)為，根據(jù)已查明的事實(shí)，被上訴人紀(jì)某某以“中航長城工程建設(shè)有限公司北京唯咨普分公司黃驊港項(xiàng)目部”名義與上訴人天津漢一公司簽訂分包合同后，又與被上訴人穆某某簽訂轉(zhuǎn)包合同，現(xiàn)已證實(shí)并無“中航長城工程建設(shè)有限公司北京唯咨普分公司”的工商登記信息，被上訴人紀(jì)某某雖主張其簽訂合同系職務(wù)行為，但其無法提供該項(xiàng)目部的辦公地點(diǎn)或負(fù)責(zé)人信息，二審中亦有證據(jù)表明其收取過案涉工程款，故應(yīng)認(rèn)定系被上訴人紀(jì)某某的個人行為，其應(yīng)承擔(dān)給付被上訴人穆某某工程欠款的責(zé)任，從程序上講也不具備追加中航長城工程建設(shè)有限公司的前提。同時，被上訴人穆某某、紀(jì)某某作為個人不具備施工資質(zhì)，但鑒于案涉工程已施工完畢并交付業(yè)主，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第二十六條之規(guī)定，被上訴人穆某某享有請求支付工程欠款的權(quán)利，被上訴人紀(jì)某某作為合同相對方應(yīng)承擔(dān)直接付款責(zé)任，上訴人天津漢一公司在欠付紀(jì)某某工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。
對于被上訴人穆某某主張的20萬立方米的土方回填量和35.986萬元墊付款數(shù)額，被上訴人紀(jì)某某委托代理人在一審?fù)徶忻鞔_表示認(rèn)可，另上訴人天津漢一公司對被上訴人穆某某提交的土方小票拒不質(zhì)證，故一審法院認(rèn)定的305.986萬元工程欠付數(shù)額并無不當(dāng)。對于上訴人天津漢一公司欠付工程款的數(shù)額，因各方對2012年12月14日《工程量確認(rèn)單》的真實(shí)性無異議，故上訴人天津漢一公司應(yīng)付款總額應(yīng)為510萬元（30萬立方米×17元單價）。根據(jù)上訴人天津漢一公司提供的付款憑證并結(jié)合各方提供的其他相關(guān)證據(jù)，應(yīng)認(rèn)定：其已向被上訴人紀(jì)某某直接付款81.8萬元（被上訴人紀(jì)某某雖否認(rèn)付款與本案的關(guān)聯(lián)性，但未提供任何證據(jù)證實(shí)）；向委托收款方即被上訴人九成公司付款141.96萬元（其中2009年11月6日付款48.96萬元雖無付款憑證，但被上訴人穆某某一審中認(rèn)可該數(shù)額，應(yīng)予認(rèn)定。對于李娟收款10萬元，被上訴人九成公司否認(rèn)李娟為其員工，上訴人天津漢一公司無其他證據(jù)予以證實(shí)，故無法予以認(rèn)定）；根據(jù)合同相對方委托書，向案外人張洪杰付款70萬元（另2萬元付款早于委托書兩年，無法認(rèn)定與本案工程有關(guān)）；向另一實(shí)際施工人晁克江付款39.5萬元（結(jié)合被上訴人九成公司的證據(jù)和各方陳述，可認(rèn)定案外人晁克江為訴訟工程另一實(shí)際施工人），總計可認(rèn)定的付款總額為333.26萬元，欠付工程款的數(shù)額為176.74萬元。另基于現(xiàn)有證據(jù)，未表明被上訴人九成公司除出借賬戶外與訴訟工程有其他關(guān)系，故判決其承擔(dān)付款責(zé)任的依據(jù)不足，如被上訴人穆某某有證據(jù)證明九成公司截留部分工程款，可另行主張權(quán)利。
綜上，一審判決認(rèn)定部分事實(shí)不清，上訴人天津漢一公司的部分上訴理由成立，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持滄州市中級人民法院（2013）滄民初字第102號民事判決第三項(xiàng)；
二、撤銷滄州市中級人民法院（2013）滄民初字第102號民事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)，改判為：紀(jì)某某于本判決生效后十日內(nèi)給付穆某某工程欠款270萬元及利息，返還墊資費(fèi)35.986萬元及利息，利息均按中國人民銀行同期貸款利率自2013年6月14日計算至本判決確定的履行期限屆滿日；天津市漢一建筑工程有限公司在176.74萬元工程欠款本息范圍內(nèi)承擔(dān)連帶給付責(zé)任。
如未按本判決指定的期間履行給付義務(wù)，應(yīng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)的負(fù)擔(dān)維持不變，二審案件受理費(fèi)31518元，由上訴人天津市漢一建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)20000元，由被上訴人紀(jì)某某負(fù)擔(dān)11518元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　宣建新 代理審判員　　王　芳 代理審判員　　吳　悅

書記員：張萌