上訴人（原審被告）：程某某，男，生于1961年11月17日，漢族，住湖北省武漢市新洲區(qū)。委托訴訟代理人：孫邦平，恩施自治州聯(lián)合法律服務(wù)所法律工作者。特別授權(quán)代理。被上訴人（原審原告）：楊某某，男，生于1953年5月14日，漢族，戶籍所在地湖北省利川市，現(xiàn)住利川市。委托訴訟代理人：袁瑞，湖北利佳律師事務(wù)所律師。特別授權(quán)代理。被上訴人（原審被告）：利川市人民政府，住所地本市龍船大道51號。法定代表人：張濤，該市市長。被上訴人（原審被告）：利川市江源路建設(shè)工程指揮部，辦公地：利川市都亭街道辦事處教場社區(qū)居民委員會11組。負責(zé)人：黃佑軍，該指揮部指揮長。被上訴人（原審被告）：利川市都亭街道辦事處教場社區(qū)居民委員會，住所地利川市都亭街道辦事處教場社區(qū)七組。法定代表人：段友菊，該居委會主任。

程某某上訴請求：撤銷一審判決，支持上訴人不應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的意見，發(fā)回利川市人民法院重審或依法改判。事實和理由：1、一審對本案事實認定錯誤。上訴人沒有承包江源路房屋機械拆除工程，也沒有承包人工拆除工程。江源路房屋拆除工程，指揮部發(fā)包給教場社區(qū)并簽訂了書面合同，但教場社區(qū)沒有履行這個合同。上訴人不是前述合同的履行主體，只是因為上訴人在江源街其他建筑工地從事挖機施工而方便臨時雇請。江源街的拆遷工作不是一次性全部拆除，拆除方式也是每簽訂一家，就臨時雇員去拆除一家，上訴人只被喊去拆除三家。涉案房屋的拆除只能人工拆除，時任指揮部辦公室主任的喻紅斌慮及安全因素要求上訴人采用人工拆除，并說了人工拆除的報酬，于是上訴人聯(lián)系長期從事人工拆除的楊某某，叫楊某某喊五個人拆除房屋，上訴人沒有承包該工程也沒有獲取利益，只是聯(lián)系了楊某某并帶起進現(xiàn)場實地查看。上訴人不具備用人主體資格，真正的雇主是市人民政府。2、一審酌定責(zé)任比例違反法律規(guī)定，顯失公平。楊某某明知自己年歲已高，沒有從事高度危險作業(yè)的相應(yīng)資質(zhì)和安全生產(chǎn)條件，冒險作業(yè)，有重大過錯，一審以其“受益很小”判決其承擔(dān)10%的責(zé)任是錯誤的。3、利川市人民政府是城市建設(shè)房屋拆遷的主體，是本案的雇主，一審判決其承擔(dān)40%的責(zé)任是有意偏袒。4、根據(jù)《最高人關(guān)于民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的規(guī)定，“精神撫慰金包括以下方式：（一）致人殘疾的，為殘疾賠償金?！币粚徟袥Q認定被上訴人的殘疾賠償金321906.9元，又支持其25000精神撫慰金，違反法律規(guī)定。楊某某辯稱，楊某某在利川市××××路建設(shè)拆除工作時受傷，本案的各被告應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。市政府、江源路指揮部、教場居委會未向本院提交答辯意見。楊某某向一審法院起訴請求：1、判令四被告支付原告殘疾賠償金324612元、護理費17061元、營養(yǎng)費4500元、住院伙食補助費10700元、醫(yī)療費168803.31元、鑒定費2400元、誤工費27425元、后續(xù)治療費12000元，共計人民幣567501.31元。2、判令四被告承擔(dān)本案訴訟費用。一審法院認定事實：2013年6月6日，中共利川市委辦公室、利川市人民政府辦公室以利辦文[2013]21號文件成立了利川市××××路建設(shè)工程指揮部，負責(zé)協(xié)調(diào)江源路的征地、拆遷和工程建設(shè)。在進行該工程范圍內(nèi)的房屋拆除工程時，被告江源路指揮部為便于推動工作，于2015年7月6日以江源路指揮部作為發(fā)包方與被告教場居委會作為承包方簽訂了《房屋拆除工程施工合同書》，標的物為利川市××××路項目建設(shè)工程范圍內(nèi)的房屋及附屬房屋，工程價格按混合結(jié)構(gòu)每平方米10元、磚（石）木結(jié)構(gòu)每平方米10元、附屬房屋每平方米5元計算。合同簽訂后，被告江源路指揮部實際上將房屋拆除工程發(fā)包給被告程某某，由程某某自行組織設(shè)備、人員進行施工，而被告教場居委會僅作為該指揮部的成員，并未實際履行合同。當(dāng)程某某使用機械拆除房屋至鐘登高房屋時，經(jīng)程某某和指揮部的工作人員實地查看，發(fā)現(xiàn)鐘登高房屋不能采用機械拆除，只能人工拆除。時認指揮部辦公室主任的喻紅斌慮及安全因素就要求程某某采用人工拆除，并說人工拆除的報酬是每平方米30元。于是程某某就聯(lián)系到長期從事人工拆除的原告，叫原告喊5個人去拆除房屋，并說人工拆除的報酬是每平方米30元，原告便和王云軍等四人一起去人工拆除。2015年7月8日，當(dāng)原告拆除鐘登高房屋至二樓陽臺時，不慎從二樓摔至一樓，致使身體多處受傷，當(dāng)時程某某的女婿王璞在現(xiàn)場負責(zé)施工安全。原告受傷后，被立即送往利川市人民醫(yī)院進行住院治療，出院經(jīng)診斷為：1、T10壓縮性骨折術(shù)后；2、L3壓縮性骨折術(shù)后；3、脊髓損傷并截癱（不完全損傷ASIA分級：D級）；4、右肩胛骨骨折；5、頭皮裂傷；6、全身多處皮膚挫傷；7、閉合性胸腹部損傷；8、右髖部壓瘡。原告于2016年2月3日出院，共住院210天，花費住院醫(yī)療費165803.31元。2016年4月18日，原告委托湖北利川騰龍法醫(yī)司法鑒定所對其傷殘程度、傷后護理與營養(yǎng)時間、后期內(nèi)固定物取出費用進行鑒定。該所經(jīng)鑒定于同年4月22日出具司法鑒定意見書，鑒定意見為：被鑒定人楊某某之傷殘程度評定為四級傷殘、其傷后護理時間需300日、營養(yǎng)時間需90日、后期內(nèi)固定物取出費用需12000元。為此，原告交納鑒定費2400元。審理中，原告將護理費變更為25592元，將住院醫(yī)療費變更為165803.31元，將誤工費變更為29676元，并增加訴訟請求精神撫慰金50000元、門診治療費108元、矯型器具費2200元，由此原告的訴訟請求總額變更為627591.31元。審理中，原告楊某某對其護理依賴程度申請鑒定，被告程某某對楊某某傷殘等級、營養(yǎng)時限、護理時限申請重新鑒定，被告市政府對楊某某診療費用的合理性申請鑒定，并在一審法院的主持下協(xié)商選擇西南政法大學(xué)司法鑒定中心作為鑒定機構(gòu)。該鑒定中心經(jīng)鑒定，于2016年10月12日出具司法鑒定意見書，鑒定意見為：1、被鑒定人楊某某截癱屬于四級傷殘；2、被鑒定人楊某某的營養(yǎng)時限綜合評定為90日，護理時限綜合評定為300日；3、被鑒定人楊某某目前無護理依賴；4、被鑒定人楊某某與本次外傷所產(chǎn)生的不相關(guān)醫(yī)療費共計人民幣60.61元。為此，被告市政府、程某某分別交納鑒定費1500元、2000元。另查明：被告程某某墊付住院醫(yī)療費92400元、門診治療費108元、矯型器具費2200元。原告楊某某及其妻子均系農(nóng)業(yè)戶口，但從2005年開始一直生活居住在利川市都亭街道辦事處教場社區(qū)居民委員會八組至今，楊某某長期在本市城區(qū)從事人工拆除房屋工作。原告住院期間由其妻子張?zhí)m香護理。程某某并不具備拆除房屋的資質(zhì)。一審法院認為，個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。同時，雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。本案中，被告程某某雇請原告楊某某人工拆除房屋，并約定人工拆除房屋每平方米30元，由此可以認定程某某與楊某某已形成勞務(wù)關(guān)系。結(jié)合本案案情分析，可以按照各個連帶責(zé)任人過錯和原因力的大小來確定責(zé)任的大小，同時，為了能夠避免訟累、提高效率，在確定被告承擔(dān)連帶責(zé)任之時，一并對他們內(nèi)部的賠償數(shù)額加以確定。原告在拆除房屋過程中摔傷，被告程某某作為雇主未盡到安全保障義務(wù)，酌定其對原告的損害承擔(dān)50%的責(zé)任；原告作為完全民事行為能力人，且長期從事人工拆除房屋工作，應(yīng)當(dāng)預(yù)見該工作的危險性而謹慎作業(yè)，同時，考慮到原告在此次提供勞務(wù)中受益很小，故酌定原告對其自身損害承擔(dān)10%的責(zé)任。同時，江源路建設(shè)工程屬城市道路建設(shè)，被告市政府作為建設(shè)單位為了推動工作成立了協(xié)調(diào)機構(gòu)即被告江源路指揮部，江源路指揮部僅代表被告市政府發(fā)包工程，故涉案工程發(fā)包方主體應(yīng)為被告市政府，江源路指揮部在本案中不承擔(dān)責(zé)任?！督ㄔO(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第十一條規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將拆除工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的施工單位。被告江源路指揮部知道或者應(yīng)當(dāng)知道被告程某某沒有拆除房屋的資質(zhì)，而將涉案房屋拆除工程發(fā)包給被告程某某，明顯存在選任上的重大過失。經(jīng)綜合考量，為警醒建設(shè)單位增強法律觀念和安全意識，酌定被告市政府承擔(dān)40%的責(zé)任。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致原則，因教場居委會并未實際履行合同，故在本案中不承擔(dān)責(zé)任。對原告主張的住院醫(yī)療費165803.31元，結(jié)合西南政法大學(xué)司法鑒定中心出具的司法鑒定意見，應(yīng)剔除不相關(guān)醫(yī)療費60.61元，認定為165742.70元。原告主張的門診治療費108元、矯型器具費用2200元，于法有據(jù)，予以支持。對原告主張的護理費，結(jié)合原告的傷情、兩次鑒定意見以及原告長期從事人工拆除房屋工作進行分析，護理人員原則上確定為1人，按31138元/年÷365天/年×300天計算應(yīng)為25592.88元，但原告只主張25592元，予以支持。對原告主張的營養(yǎng)費4500元，結(jié)合原告?zhèn)榧皟纱舞b定意見，營養(yǎng)時限應(yīng)為90天，酌情按30元/天×90天計算認定為2700元。對原告主張的住院伙食補助費10700元，參照本地國家機關(guān)一般工作人員的出差伙食補助標準，按50元/天×210天計算，認定為10500元。被告方辯稱，原告已年滿60周歲，無權(quán)主張誤工費，實際上誤工費的主張并無年齡限制，該主張需要考慮的是受害人的誤工時間、實際勞動能力及收入狀況等因素，因此其辯稱理由于法無據(jù)，不予采納。對原告主張的誤工費，原告因傷致殘持續(xù)誤工，誤工時間可計算至定殘日前一天共289天，即自2015年7月8日起至2016年4月21日止，按44496元/年÷365天/年×289天計算，應(yīng)為35231.08元，但原告只主張29676元，故予以確認。對原告主張的殘疾賠償金，原告雖為農(nóng)業(yè)戶口，但其長期生活居住于城鎮(zhèn)，且主要收入來源于城鎮(zhèn)，按27051元/年×17年×70%計算應(yīng)為321906.90元。對原告主張的后續(xù)治療費12000元，結(jié)合司法鑒定意見，后期固定物取出費用系必然發(fā)生的費用，予以支持。對原告主張的鑒定費2400元，于法有據(jù)，予以支持。對原告主張的精神撫慰金50000元，結(jié)合原告的傷情、侵權(quán)人的過錯程度及侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟能力、本地平均生活水平等因素，酌情支持25000元。原告以上損失共計597825.60元。根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款、第十四條、第十五條第一款第六項、第十六條、第二十二條、第二十六條、第三十五條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條，第十七條第一、二款，第十八條第二款，第十九條，第二十條，第二十一條第一、二款，第二十三條第一款，第二十四條，第二十五條第一款，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第八條第二款、第十條第一款、第十一條以及《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條第二款、第六十四條之規(guī)定，判決：一、原告楊某某因受傷產(chǎn)生的各項損失共計人民幣597825.60元，由被告利川市人民政府賠償239130.24元，由被告程某某賠償298912.80元，扣除其墊付的94708元，實際還應(yīng)賠償204204.80元，被告利川市人民政府與被告程某某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；其余損失由原告楊某某自行承擔(dān)。二、被告利川市人民政府預(yù)交的鑒定費1500元，由其自行承擔(dān)；被告程某某預(yù)交的鑒定費2000元，由其自行承擔(dān)。三、被告利川市××××路建設(shè)工程指揮部、利川市都亭街道辦事處教場社區(qū)居民委員會在本案中不承擔(dān)責(zé)任。四、駁回原告楊某某的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費3426元，由原告楊某某承擔(dān)342.60元，被告利川市人民政府承擔(dān)1370.40元，被告程某某承擔(dān)1713元。本院二審期間，上訴人程某某向本院提交利川市××××路建設(shè)工程指揮部2015年10月21日出具的證明一份，證明楊某某受傷是在江源街××路建設(shè)工程而受傷，承擔(dān)責(zé)任的主體應(yīng)當(dāng)是利川市江源路建設(shè)工程指揮部和利川市人民政府。經(jīng)質(zhì)證，被上訴人楊某某認為無論哪一方承擔(dān)責(zé)任，對楊某某都沒有影響。市政府、江源路指揮部、教場居委會未發(fā)表質(zhì)證意見。被上訴人楊某某、市政府、江源路指揮部、教場居委會未向本院提交證據(jù)。現(xiàn)查明：一審判決認定事實屬實，本院予以確認。
上訴人程某某因與被上訴人楊某某、利川市人民政府（以下簡稱市政府）、利川市江源路建設(shè)工程指揮部（以下簡稱江源路指揮部）、利川市都亭街道辦事處教場社區(qū)居民委員會（以下簡稱教場居委會）提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案，不服湖北省利川市人民法院（2016）鄂2802民初1854號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月4日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為，本案的爭議焦點有三，其一，本案法律關(guān)系的認定；其二，本案責(zé)任比例的劃分；其三，楊某某主張的精神撫慰金是否應(yīng)予支持。先評析如下：焦點一，從查明事實看，程某某接受江源路指揮部的安排，自行組織設(shè)備、人員進行房屋拆除工程，一審法院認定江源路指揮部代表被告市政府實際上將房屋拆除工程發(fā)包給程某某并無不當(dāng)，程某某稱其未承攬為市政府的工程缺乏事實依據(jù)，該上訴理由不能成立。程某某在施工過程中，因無人工拆除的能力，遂聯(lián)系從事人工拆除房屋的楊某某到江源街房屋拆除工地工作。在此期間，楊某某與江源路指揮部、市政府、教場居委會之間并無直接的聯(lián)絡(luò)，程某某亦未就其與楊某某就工作成果的完成時間、標準作出約定，因此，可以認定楊某某是為程某某提供勞務(wù)，且雙方之間不具備承攬合同中以提供勞務(wù)為手段以完成特定工作任務(wù)的特征，雙方系雇傭合同關(guān)系。程某某稱其與楊某某同為市政府的雇員與查明事實不服，對該上訴理由不予采納。焦點二，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定，程某某作為楊某某的雇主，其應(yīng)對楊某某的損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任；市政府作為國家機關(guān)，在城市建設(shè)工程中，應(yīng)盡到嚴于一般人的注意義務(wù)，但是其將工程發(fā)包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的程某某且未就施工安全盡到足夠的注意義務(wù)，應(yīng)與之對楊某某的損害后果承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。關(guān)于責(zé)任比例的劃分，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明程某某或市政府盡到了安全生產(chǎn)管理義務(wù)，亦不能證明楊某某在施工過程中存在較大過錯。因此，一審法院認定楊某某對自身損害后果承擔(dān)10%的責(zé)任符合本案實際，本院予以確認。在連帶責(zé)任內(nèi)部，市政府作為發(fā)包方，對承包人的工作不具有直接的管理義務(wù)，程某某作為楊某某的雇主，直接擔(dān)負安全生產(chǎn)的管理義務(wù)，對楊某某的損害后果而言，程某某的過錯程度顯然較市政府要大，一審法院認定程某某對楊某某的損害后果承擔(dān)的50%的賠償責(zé)任，市政府對楊某某的損害后果承擔(dān)的40%的賠償責(zé)任，并無不當(dāng)，程某某稱一審法院在責(zé)任認定上偏袒市政府，缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。焦點三，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件使用費案例若干問題的解釋》第三十一條、《最高人關(guān)于民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第十條的規(guī)定，物質(zhì)損害賠償金與精神損害撫慰金系不同的賠償種類，精神損害撫慰金的確定因素與殘疾賠償金的計算方式并不相同，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三十六條第二款還規(guī)定“在本解釋公布施行之前已經(jīng)生效施行的司法解釋，其內(nèi)容與本解釋不一致的，以本解釋為準?！薄蹲罡呷岁P(guān)于民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》屬于在前述之前的司法解釋，因此，在法律適用上，精神損害撫慰金的認定應(yīng)當(dāng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定。上訴人程某某關(guān)于一審法院支持楊某某精神損害撫慰金25000元屬于適用法律錯誤的上訴理由與法律規(guī)定不符，該上訴理由不能成立。綜上所述，程某某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費3426元，由上訴人程某某負擔(dān)。本判決為終審判決。

書記員（兼）　　楊艷云