辯護詞
尊敬的審判長、審判員：
受程某某家人的委托，由北京市京大律師事務(wù)所上海分所指派湯新裕律師、陳海洲律師擔任貴院正在審理的程某某涉嫌運輸毒品罪刑事上訴一案的辯護人。辯護律師庭前會見了嫌疑人、查閱了本案卷宗材料，并參與了本案的庭審活動，現(xiàn)發(fā)表如下辯護意見，以供法庭參考和采納：
一、起訴書指控的第七起事實，即2010年6月16日的事實，在一審?fù)忂^程中，被告人金某某和程某某均陳述，程某某對該起事實并不知情，金某某沒有告訴程某某車上帶的是毒品，一審法院也沒有認定程某某參與該起運輸毒品的事實。對這一部分，辯護人認為一審法院事實認定清楚。
二、起訴書指控的第六起事實，即2010年6月10日的事實，存在相當多的疑點一審法院并未查清，在事實認定不清的前提下，一審法院作出了被告人程某某“單獨實行了400克毒品的運輸”這一認定，辯護人認為是草率的，直接導(dǎo)致了適用法律錯誤，并對程某某量刑畸重。
(一)對這部分事實的認定，辯護人著重闡述如下：
1、程某某和金某某是正常工作中的上下級關(guān)系。
根據(jù)金某某第一次訊問筆錄第1頁、金某某和程某某當庭供述的內(nèi)容，可以明確，程某某與金某某所開辦的“浙江高田門窗配件股份有限公司”建立了勞動關(guān)系，金某某是程某某工作中的上級。程某某也并不是通常意義上的販毒行為中專門從事運輸?shù)囊画h(huán)。
2、程某某對金某某當天購買毒品的行為并不知情。
①從金某某和程某某的當庭供述及金某某和范秋填的供述,金某某在去廣東汕尾地區(qū)甲子鎮(zhèn)的時候,并沒有告訴程某某此行的目的,作為金某某的下級,程某某也沒有任何跡象和理由懷疑金某某此行是購買毒品，更不可能懷疑金某某是購買毒品用于銷售。
②到了惠來酒店，他們兩人開了兩個房間，從經(jīng)濟的角度而言，這是毫無必要的。只能理解為金某某對程某某尚有不小的戒心，并不愿意程某某知道他的一些行蹤。
③到了第二天中午，金某某單獨前往范秋填家完成了毒品交易，但仍然沒有程某某的知情參與。完成交易后，金某某獨自離開，由范秋填將毒品用不透明的茶葉袋包裝完好，派人交給不知情的程某某。
3、程某某對帶回溫州的是毒品這一情況也不知情。
金某某完成交易后，自己獨自離開，卻指使蒙在鼓里的程某某將毒品帶回溫州，在這個過程中，金某某仍然沒有告知程某某茶葉袋中裝的是毒品，程某某在到達溫州后，以原樣包裝將茶葉袋交給金某某，金某某當場打開，此時程某某才得知里面裝的是毒品。
(二)結(jié)合以上可確定的事實，辯護人認為該起事實程某某不構(gòu)成運輸毒品罪。
1、程某某沒有運輸毒品的主觀故意。
從以上整個交易過程來看，金某某對程某某存在很大的戒心，毒品交易中的諸流程都沒有讓程某某參與。讓程某某接貨獨自帶回溫州，是希望由程某某充當替罪羊，自己躲在暗處逃避打擊。程某某是在不知情、更沒有主觀故意的情況下，充當了金某某的運毒工具。公訴機關(guān)也沒有任何證據(jù)能夠證明，程某某明知包裝內(nèi)的物品屬于毒品。
2、程某某帶回毒品的方式，進一步證明了其沒有運輸毒品的主觀故意。
最高人民法院《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見 》第二條“關(guān)于毒品犯罪嫌疑人、被告人主觀明知的認定問題”規(guī)定：
走私、販賣、運輸、非法持有毒品主觀故意中的“明知”，是指行為人知道或者應(yīng)當知道所實施的行為是走私、販賣、運輸、非法持有毒品行為。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解釋的，可以認定其“應(yīng)當知道”，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：
(一)執(zhí)法人員在口岸、機場、車站、港口和其他檢查站檢查時，要求行為人申報為他人攜帶的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律責任，而行為人未如實申報，在其所攜帶的物品內(nèi)查獲毒品的;
(二)以偽報、藏匿、偽裝等蒙蔽手段逃避海關(guān)、邊防等檢查，在其攜帶、運輸、郵寄的物品中查獲毒品的;
(三)執(zhí)法人員檢查時，有逃跑、丟棄攜帶物品或逃避、抗拒檢查等行為，在其攜帶或丟棄的物品中查獲毒品的;
(四)體內(nèi)藏匿毒品的;
(五)為獲取不同尋常的高額或不等值的報酬而攜帶、運輸毒品的;
(六)采用高度隱蔽的方式攜帶、運輸毒品的;
(七)采用高度隱蔽的方式交接毒品，明顯違背合法物品慣常交接方式的;
(八)其他有證據(jù)足以證明行為人應(yīng)當知道的。
而縱觀程某某整個運輸過程，屬于大大咧咧，隨便放在行李袋就帶走了，根本不知道加以掩飾，不符合上述幾個可以認定為明知的任何一個情節(jié)。如果程某某知道是毒品，那么這是他第一次攜帶毒品上路，這么做是絕對反常的。
在沒有證據(jù)證明程某某明知攜帶的是毒品的情況下，一審法院認為程某某“單獨實行了400克毒品的運輸”，屬于客觀歸罪，以客觀事實取代對主觀意思的判斷，違反了“罪刑相適應(yīng)”的刑法原則。
(三)退一萬步而言，即使程某某明知攜帶的是毒品，也僅構(gòu)成非法持有毒品罪。
1、程某某知曉金某某吸毒。
金某某屬于吸毒人員，平均每天的吸食量大約在 克，這在訊問筆錄和金
云驊的當庭陳述中都有反映。該400克僅夠其吸食 天。程某某自 年 月 日起，知曉金某某吸毒。
2、即使程某某明知攜帶的是毒品，也不能認定程某某明知金某某是用于銷售。
金某某在要求程某某和自己同行去廣東、入住賓館、和范秋填交易、要求程某某帶回包裝袋這整個過程中，金某某都沒有告知程某某行程目的和安排，更不沒有告知程某某其販毒的真實目的，程某某作為金某某的下級工作人員，也不可能在沒有任何征兆的情況下遇見到此行是販毒之旅。在程某某轉(zhuǎn)交給其包裝袋的毒品后，金某某便支走了程某某，又獨自完成了與“猴頭”的毒品交易。可見，金某某無論是收毒品之前還是收到毒品之后，都對程某某隱瞞了真相。因此，程某某關(guān)于其事后認為金某某是自己吸食該400克毒品的陳述是可信的。
3、根據(jù)現(xiàn)有事實，最多僅能認定程某某以為金某某用于自己吸食。
4、根據(jù)現(xiàn)有法律和司法解釋等的規(guī)定，為吸食者購買毒品的，僅構(gòu)成非法持有毒品罪。
①刑法347條規(guī)定運輸毒品罪中的“運輸”有特定處罰范圍。
從刑法第347條的規(guī)定來看，刑法347條規(guī)定的是選擇性罪名，實際上包括四種具體的行為，即：走私毒品的行為;販賣毒品的行為;運輸毒品的行為和制造毒品的行為。刑法之所以將四種行為規(guī)定一個法條內(nèi)并且規(guī)定相同的法定刑，是因為在現(xiàn)實生活中，這四種行為常常相互聯(lián)系，包含在一個整體犯罪中，其行為具有多發(fā)性和相當?shù)纳鐣：π浴?/p>
從司法實踐中對運輸毒品罪處理情況來看，結(jié)合刑法347條的規(guī)定，我們可以得出一個結(jié)論：運輸毒品罪中“運輸”行為的社會危害性與走私、販賣、制造毒品行為的社會危害性具有相當性，換言之，只有與走私、販賣、制造行為的社會危害性相當?shù)男袨?，才宜認定為運輸毒品罪中的“運輸”。我們可以比較一下司法實踐中的第二種情況和為吸毒人員吸食毒品提供的運輸幫助情況。在前種情況下，該運輸毒品的行為嚴重侵害國家對毒品的管理制度，同時該行為還導(dǎo)致毒品的擴散，危害他人身體健康。該行為的社會危害性與販賣、走私、制造毒品無異具有相當性。而在后種情況下，該運輸行為雖然也侵害國家對毒品的管理制度，但是危害主要還是吸毒者本人，所以該行為的社會危害性和制造、販賣、走私毒品的行為相比危害性更要小得多，不具有相當性，不宜認定為運輸毒品罪“運輸”行為，這也是刑法謙抑性的要求。
②最高人民法院印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》對此也有規(guī)定。
該紀要第一條第5款規(guī)定：
有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標準的，對托購者、代購者應(yīng)以非法持有毒品罪定罪。
本案中，程某某沒有收取過金某某的任何酬勞，從中沒有牟利，即使其明知攜帶的是毒品，由于金某某的吸毒者身份且程某某對其販毒行為一無所知，那也僅能認定為攜帶給金某某用于自己吸食，只應(yīng)以非法持有毒品罪定罪量刑。
綜上所述，辯護人總結(jié)如下：
首先，在沒有證據(jù)證明程某某對攜帶的包裝袋內(nèi)是毒品的情況下，應(yīng)認定程某某沒有主觀犯罪故意，不應(yīng)認定為犯罪。
其次，即使有證據(jù)證明程某某明知其攜帶的是毒品，則也僅構(gòu)成非法持有毒品罪。
但在這個罪行中，程某某在整個毒品犯罪環(huán)節(jié)中處于從屬、輔助和被支配地位，所起作用和主觀惡性相對較小，社會危害性也相對較小。根據(jù)《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》的指示精神，對這部分人員，在量刑標準的把握上，不應(yīng)單純以涉案毒品數(shù)量的大小決定刑罰適用的輕重。
以上辯護意見，懇請法院認真聽取并依法采納。
此致
上海市高級人民法院
辯護人：湯新裕律師
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