秦某某
劉子榮（黑龍江友翔律師事務(wù)所）
陳卓（黑龍江友翔律師事務(wù)所）
張某
蘇麗霞（黑龍江君昌律師事務(wù)所）
王某
邵桂峰（黑龍江峰揚(yáng)律師事務(wù)所）
哈爾濱市天禹達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司
哈爾濱市天禹達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司肇東分公司
陳軍

上訴人（原審原告）秦某某，男，漢族，職業(yè)個(gè)體。
委托代理人劉子榮，黑龍江友翔律師事務(wù)所律師。
委托代理人陳卓，黑龍江友翔律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）張某，男，漢族，職業(yè)個(gè)體。
委托代理人蘇麗霞，黑龍江君昌律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）王某，男，漢族，職業(yè)個(gè)體。
委托代理人邵桂峰，黑龍江峰揚(yáng)律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審第三人）哈爾濱市天禹達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。
法定代表人許長(zhǎng)鎮(zhèn)，職務(wù)董事長(zhǎng)。
被上訴人（原審被告）哈爾濱市天禹達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司肇東分公司。
法定代表人許長(zhǎng)印，職務(wù)總經(jīng)理。
原審第三人陳軍，男，漢族，職業(yè)個(gè)體。
上訴人秦某某因案外人執(zhí)行異議糾紛一案，不服肇東市人民法院（2014）肇民初字第497號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年8月6日受理后，依法組成合議庭，于2015年9月1日公開開庭審理了本案，上訴人委托代理人劉子榮、陳卓，被上訴人張某委托代理人蘇麗霞，被上訴人王某委托代理人邵桂峰，原審第三人陳軍到庭參加訴訟，被上訴人哈爾濱市天禹達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、被上訴人哈爾濱市天禹達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司肇東分公司經(jīng)依法傳喚未到庭，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院認(rèn)定，2010年2月10日，被告張某與第三人哈爾濱市天禹達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂了協(xié)議書，協(xié)議約定:“被告張某承包肇東市展望村天禹世紀(jì)城建設(shè)工程b地塊第023、029、035、036號(hào)項(xiàng)目進(jìn)行施工，建設(shè)規(guī)模2萬平方米，張某向哈爾濱市天禹達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司繳納配套費(fèi)每平方米800.00元，總計(jì)1600萬元，所建樓房由張某在哈爾濱市天禹達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的統(tǒng)一管理和規(guī)定下自行銷售，樓款歸張某收取”。2010年10月4日被告張某與第三人陳軍簽訂施工承包合同書，根據(jù)張某與哈爾濱市天禹達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂的參建協(xié)議，肇東天禹世紀(jì)城房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目b區(qū)20號(hào)樓的開發(fā)權(quán)歸張某，張某將該棟樓的施工承包給陳軍，陳軍以哈飛建筑公司名義進(jìn)行施工。＋后張某與陳軍簽訂工程款決算書，決算書內(nèi)容:“9#、14#、19#、20#樓共計(jì)完成工程量款項(xiàng)1218.90萬元，已付工程款616萬元，尚欠工程款602.90萬元，此價(jià)款不包括張某提供的材料費(fèi)、抵賬樓款、陳軍所承擔(dān)的建安稅費(fèi)、哈飛管理費(fèi)、圖紙變更差價(jià)未算之內(nèi)”。2012年1月16日，在哈爾濱市天禹達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司肇東分公司售樓處，原告秦某某、被告張某及第三人陳軍協(xié)商將天禹世紀(jì)城住宅樓20號(hào)樓二單元502室，三單元501室、502室，四單元501室、502室五套樓房按照陳軍的要求，簽訂了認(rèn)購人為秦某某的房屋認(rèn)購書，被告哈爾濱市天禹達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司肇東分公司為原告秦某某出具了房屋銷售收款專用票據(jù)，并在房屋認(rèn)購書和房屋銷售收款專用票據(jù)上均注明“張某抵押給陳軍的工程款”字樣。但至今該五套樓房及樓房鑰匙始終沒有交付給原告秦某某，秦某某并未現(xiàn)實(shí)受領(lǐng)。因被告王某申請(qǐng)執(zhí)行被告張某民間借貸糾紛一案，在執(zhí)行過程中，肇東市人民法院查封了該爭(zhēng)議的五套樓房，原告秦某某作為案外人提出執(zhí)行異議，肇東市人民法院作出（2014）肇法執(zhí)異字第5號(hào)執(zhí)行裁定書，駁回了原告秦某某的異議請(qǐng)求。故原告訴至本院，要求立即對(duì)訴爭(zhēng)的五套房屋停止執(zhí)行、解除查封，并依法確認(rèn)原告秦某某與被告張某、第三人陳軍簽訂的房屋認(rèn)購書合法有效。
一審法院認(rèn)為，根據(jù)被告張某與第三人哈爾濱市天禹達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂的協(xié)議書及被告哈爾濱市天禹達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司肇東分公司的陳述，能夠認(rèn)定該訴爭(zhēng)的五套樓房所有權(quán)人為被告張某。原告主張?jiān)V爭(zhēng)的五套樓房是抵債所得，應(yīng)屬代物清償，代物清償?shù)臉?gòu)成要件為:1.須原有債的關(guān)系有效存在；2.以新的他種給付代替原定給付；3.當(dāng)事人之間達(dá)成合意；4.債權(quán)人進(jìn)行了現(xiàn)實(shí)受領(lǐng)。該訴爭(zhēng)五套樓房及樓房鑰匙至今沒有交付給原告秦某某，秦某某并未現(xiàn)實(shí)受領(lǐng)。關(guān)于原告秦某某與第三人陳軍是否有債的存在問題，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條 ?關(guān)于“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”的規(guī)定，原告秦某某與第三人陳軍均沒有向本院舉出充足證據(jù)證實(shí)欠款 ?事實(shí)。即使原告秦某某與第三人陳軍欠款事實(shí)存在，代物清償應(yīng)為要物合同，即清償人必須現(xiàn)實(shí)地提出代替給付并經(jīng)債權(quán)人現(xiàn)實(shí)受領(lǐng)，才發(fā)生代物清償?shù)男Я?，受領(lǐng)權(quán)利人現(xiàn)實(shí)地受領(lǐng)給付為生效條件。因原告沒有現(xiàn)實(shí)受領(lǐng)，不符合代物清償?shù)臉?gòu)成要件，故原告并沒有取得該五套樓房的所有權(quán)，無法阻止對(duì)執(zhí)行標(biāo)的的執(zhí)行。哈爾濱市天禹達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司肇東分公司雖然在房屋認(rèn)購書和房屋銷售收款專用票據(jù)上均注明“張某抵押給陳軍的工程款”字樣，但雙方?jīng)]有到房管部門辦理房屋抵押登記手續(xù)，原告亦未取得抵押權(quán)。故原告的訴訟請(qǐng)求不予支持。依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第七十二條 ?、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條 ?、第一百四十四條 ?、最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法的解釋》第三百一十二條 ?第一款 ?（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決:
駁回原告秦某某的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)20，653.00元，由原告承擔(dān)。
一審判決后，原告秦某某不服，向本院提起上訴，請(qǐng)求:一、撤銷一審判決，并依法改判；二、停止對(duì)案涉房屋的執(zhí)行，并解除查封；三、依法確認(rèn)上訴人與哈爾濱市天禹達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司肇東分公司的房屋認(rèn)購書合法有效。理由如下:1、一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，導(dǎo)致判決結(jié)果錯(cuò)誤。上訴人依據(jù)與被上訴人哈爾濱天禹達(dá)房地產(chǎn)有限公司肇東分公司簽訂的房屋認(rèn)購書及房屋銷售收款專用票據(jù)取得訴爭(zhēng)房產(chǎn)所有權(quán)。一審法院未將上訴人與被上訴人天禹達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司認(rèn)定為房屋買賣關(guān)系，而認(rèn)定為房屋抵押關(guān)系，是認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤之一；一審法院將訴爭(zhēng)的房屋所有權(quán)認(rèn)定為張某所有，在判決中對(duì)同一法律關(guān)系的認(rèn)定采用不同的標(biāo)準(zhǔn)，顯失公正，是對(duì)事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤之二。2、一審法院長(zhǎng)篇累牘了代物清償?shù)睦碚?，并以此作為依?jù)，對(duì)本案進(jìn)行認(rèn)定，故意忽略了本案存在法律規(guī)范所調(diào)整的基本的法律關(guān)系，即上訴人與開發(fā)商之間的房屋買賣關(guān)系，屬適用法律錯(cuò)誤；3、一審法院對(duì)上訴人請(qǐng)求的確認(rèn)房屋認(rèn)購書合法有效，未予審理及認(rèn)定，導(dǎo)致上訴人的權(quán)利受到侵犯，應(yīng)依法予以糾正。
經(jīng)審理查明，二審法院確認(rèn)上述一審法院查明的事實(shí)。
本院認(rèn)為，根據(jù)張某與哈爾濱市天禹達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂的協(xié)議書及哈爾濱市天禹達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司肇東分公司的陳述，能夠認(rèn)定訴爭(zhēng)的五套樓房所有權(quán)人為張某。因張某拖欠陳軍的工程款，張某與陳軍協(xié)商將案涉五套房產(chǎn)折價(jià)抵付拖欠的工程款，《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條 ?規(guī)定“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！笨梢哉J(rèn)定張某與陳軍之間的工程價(jià)款就該工程折價(jià)優(yōu)先受償是符合法律規(guī)定的。《中華人民共和國(guó)合同法》第七十九條 ?規(guī)定:債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，第八十條 ?規(guī)定:債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的應(yīng)通知債務(wù)人。依據(jù)陳軍與秦某某之間的結(jié)算協(xié)議，陳軍將從張某處工程折價(jià)優(yōu)先受償取得的案涉五套房產(chǎn)直接抵賬給了秦某某，并在秦某某、張某、＋陳軍三人均在場(chǎng)的情況下，哈爾濱天禹達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司肇東分公司按照張某的意見為秦某某開具了案涉五套房產(chǎn)的房屋認(rèn)購書及房屋銷售收款專用票據(jù)。認(rèn)購書應(yīng)是陳軍與秦某某債權(quán)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議。秦某某與陳軍之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，并且已經(jīng)通知了債務(wù)人張某，符合法律規(guī)定，應(yīng)有效。因此，哈爾濱市天禹達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司肇東分公司為上訴人秦某某開具的房屋認(rèn)購書合法、有效。一審法院以代物清償理論未支持上訴人秦某某訴訟請(qǐng)求，屬適用法律錯(cuò)誤。
關(guān)于認(rèn)購書上標(biāo)注的”張某抵押給陳軍工程款“字樣，因張某與陳軍之間未辦理抵押登記，不發(fā)生法律效力。
關(guān)于張某稱2011年1月15日其與陳軍結(jié)算，欠陳軍工程款602.9萬元，之后其分四筆給付陳軍工程款466萬元。因張某與陳軍施工承包合同約定b區(qū)020號(hào)樓工程完工時(shí)間為2011年7月30日，張某在工程未完工的情況下就與陳軍結(jié)算工程款不客觀，結(jié)算日期應(yīng)是筆誤。結(jié)合秦某某、張某、陳軍三方協(xié)議時(shí)間，可推斷工程結(jié)算時(shí)間應(yīng)為2012年1月15日。即使張某與陳軍結(jié)算時(shí)間為2011年1月15日，張某多付了陳軍工程款，三方協(xié)議已經(jīng)履行完畢，張某亦應(yīng)另行主張權(quán)利。
哈爾濱天禹達(dá)房地產(chǎn)有限公司肇東分公司是哈爾濱天禹達(dá)開發(fā)有限公司為在肇東施工設(shè)立的分公司，屬同一訴訟主體，一審將哈爾濱天禹達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司列為第三人，將哈爾濱天禹達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司肇東分公司列為被告，屬錯(cuò)列當(dāng)事人，他們均應(yīng)是本案的被告，二審的被上訴人。
關(guān)于張某與王某的借款糾紛，屬其他債權(quán)，不能對(duì)抗陳軍及陳軍轉(zhuǎn)讓債權(quán)的秦某某對(duì)該工程折價(jià)的優(yōu)先受償權(quán)。
綜上，上訴人的上訴主張有理，上訴理由成立，應(yīng)予支持。依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第七十九條 ?、第八十條 ?、＋第二百八十六條 ?及《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條 ?、第一百七十條 ?第一款 ?（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下:
一、撤銷肇東市人民法院＋（2014）肇民初字第497號(hào)民事判決；
二、停止對(duì)案涉五套房屋的強(qiáng)制執(zhí)行執(zhí)行。
一、二審案件受理費(fèi)41，306.00元由被上訴人張某承擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，根據(jù)張某與哈爾濱市天禹達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂的協(xié)議書及哈爾濱市天禹達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司肇東分公司的陳述，能夠認(rèn)定訴爭(zhēng)的五套樓房所有權(quán)人為張某。因張某拖欠陳軍的工程款，張某與陳軍協(xié)商將案涉五套房產(chǎn)折價(jià)抵付拖欠的工程款，《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條 ?規(guī)定“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。”可以認(rèn)定張某與陳軍之間的工程價(jià)款就該工程折價(jià)優(yōu)先受償是符合法律規(guī)定的。《中華人民共和國(guó)合同法》第七十九條 ?規(guī)定:債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，第八十條 ?規(guī)定:債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的應(yīng)通知債務(wù)人。依據(jù)陳軍與秦某某之間的結(jié)算協(xié)議，陳軍將從張某處工程折價(jià)優(yōu)先受償取得的案涉五套房產(chǎn)直接抵賬給了秦某某，并在秦某某、張某、＋陳軍三人均在場(chǎng)的情況下，哈爾濱天禹達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司肇東分公司按照張某的意見為秦某某開具了案涉五套房產(chǎn)的房屋認(rèn)購書及房屋銷售收款專用票據(jù)。認(rèn)購書應(yīng)是陳軍與秦某某債權(quán)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議。秦某某與陳軍之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，并且已經(jīng)通知了債務(wù)人張某，符合法律規(guī)定，應(yīng)有效。因此，哈爾濱市天禹達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司肇東分公司為上訴人秦某某開具的房屋認(rèn)購書合法、有效。一審法院以代物清償理論未支持上訴人秦某某訴訟請(qǐng)求，屬適用法律錯(cuò)誤。
關(guān)于認(rèn)購書上標(biāo)注的”張某抵押給陳軍工程款“字樣，因張某與陳軍之間未辦理抵押登記，不發(fā)生法律效力。
關(guān)于張某稱2011年1月15日其與陳軍結(jié)算，欠陳軍工程款602.9萬元，之后其分四筆給付陳軍工程款466萬元。因張某與陳軍施工承包合同約定b區(qū)020號(hào)樓工程完工時(shí)間為2011年7月30日，張某在工程未完工的情況下就與陳軍結(jié)算工程款不客觀，結(jié)算日期應(yīng)是筆誤。結(jié)合秦某某、張某、陳軍三方協(xié)議時(shí)間，可推斷工程結(jié)算時(shí)間應(yīng)為2012年1月15日。即使張某與陳軍結(jié)算時(shí)間為2011年1月15日，張某多付了陳軍工程款，三方協(xié)議已經(jīng)履行完畢，張某亦應(yīng)另行主張權(quán)利。
哈爾濱天禹達(dá)房地產(chǎn)有限公司肇東分公司是哈爾濱天禹達(dá)開發(fā)有限公司為在肇東施工設(shè)立的分公司，屬同一訴訟主體，一審將哈爾濱天禹達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司列為第三人，將哈爾濱天禹達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司肇東分公司列為被告，屬錯(cuò)列當(dāng)事人，他們均應(yīng)是本案的被告，二審的被上訴人。
關(guān)于張某與王某的借款糾紛，屬其他債權(quán)，不能對(duì)抗陳軍及陳軍轉(zhuǎn)讓債權(quán)的秦某某對(duì)該工程折價(jià)的優(yōu)先受償權(quán)。
綜上，上訴人的上訴主張有理，上訴理由成立，應(yīng)予支持。依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第七十九條 ?、第八十條 ?、＋第二百八十六條 ?及《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條 ?、第一百七十條 ?第一款 ?（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下:

一、撤銷肇東市人民法院＋（2014）肇民初字第497號(hào)民事判決；
二、停止對(duì)案涉五套房屋的強(qiáng)制執(zhí)行執(zhí)行。
一、二審案件受理費(fèi)41，306.00元由被上訴人張某承擔(dān)。

審判長(zhǎng)：苑淑華
審判員：馮艷文
審判員：薛奎

書記員：李美紅