劉某山
秦某某開發(fā)區(qū)熱力工程安裝有限公司
王其彬（河北華倫律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）:劉某山。
被上訴人（原審原告）:秦某某開發(fā)區(qū)熱力工程安裝有限公司。
住所地:河北省秦某某市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)黑龍江西道33號(hào)
辦公樓第一、三層。
組織機(jī)構(gòu)代碼證代碼:71316698-3。
法定代表人:楊寶江，該公司總經(jīng)理。
委托代理人:王其彬，河北華倫律師事務(wù)所律師。
上訴人劉某山因勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一案，不服秦某某經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院
（2015）秦開民初字第267號(hào)
民事判決，向本院提起上訴。
本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院
審理查明:2014年4月29日，原告秦某某開發(fā)區(qū)熱力工程安裝有限公司與秦某某波盾電子有限公司簽訂建設(shè)施工合同一份，由原告承建秦某某波盾電子有限公司新廠區(qū)工地工程。
原告將其中的綁架子工程分包給自然人陳勝合。
陳勝合于2014年8月25日雇傭被告劉某山到該工地工作。
2014年8月25日下午，被告在工作中受傷，被送至秦某某市中醫(yī)院治療。
后被告向秦某某經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)勞動(dòng)人事爭(zhēng)議調(diào)解仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求確認(rèn)原、被告雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。
開發(fā)區(qū)仲裁委員會(huì)于2014年10月20日作出仲裁裁決書
，裁決雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。
原告對(duì)仲裁結(jié)果不服，提起訴訟。
原審法院
認(rèn)為:勞動(dòng)關(guān)系是指用人單位招用勞動(dòng)者為其成員，勞動(dòng)者在用人單位的管理下提供有報(bào)酬的勞動(dòng)而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)該根據(jù)勞動(dòng)者是否實(shí)際接受用人單位的管理、指揮或者監(jiān)督，勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是否為用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，用人單位是否向勞動(dòng)者提供基本勞動(dòng)條件以及向勞動(dòng)者支付報(bào)酬等因素綜合認(rèn)定。
本案中，原告將其承建的秦某某波盾電子有限公司新廠區(qū)工地工程中的綁架子工程分包給自然人陳勝合，陳勝合招用被告劉某山為其工作，雙方協(xié)商確定劉某山的勞動(dòng)報(bào)酬，并由陳勝合安排被告劉某山的具體工作。
故原、被告雙方不符合勞動(dòng)關(guān)系的法律特征。
《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)（2005）12號(hào)
）規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任，被告可另案要求原告承擔(dān)用工主體責(zé)任，但用工主體責(zé)任不等同于雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。
原告要求確認(rèn)與被告不存在勞動(dòng)關(guān)系的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)予以支持。
依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條 ?第一款 ?、《最高人民法院
關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決:原告秦某某開發(fā)區(qū)熱力工程安裝有限公司與被告劉某山之間不存在勞動(dòng)關(guān)系。
判后，劉某山不服，向本院提出上訴。
請(qǐng)求撤銷原審判決，依法改判上訴人與被上訴人之間存在勞動(dòng)關(guān)系，并由被上訴人承擔(dān)一、二審訴訟費(fèi)用。
事實(shí)與理由:1、建筑工地一般由班組長(zhǎng)招工，其所招工人工地是承認(rèn)的，班組長(zhǎng)和所招工人受用人單位的勞動(dòng)管理和約束并接受三級(jí)教育，各班組每天干活都由工地項(xiàng)目部統(tǒng)一安排，架子工是服務(wù)于其他工種的，在建筑工地更是完全服從于項(xiàng)目部的管理，工人工資由班組長(zhǎng)到建筑工地領(lǐng)取后再發(fā)放工人（也有班組長(zhǎng)借支給工人的）；2、一審判決違反《社會(huì)保險(xiǎn)法》、《工傷保險(xiǎn)條例》和《建筑法》等法律法規(guī)；3、上訴人住院期間陳勝合一直說是被上訴人讓他找的人，給被上訴人干活，其直到勞動(dòng)仲裁時(shí)才改口稱其與被上訴人簽訂了承包合同。
該合同不具有真實(shí)性與合法性，陳勝合為被上訴人干了多年活，陳勝合是被上訴人項(xiàng)目部的組成人員，是架子工班長(zhǎng)，上訴人以前不認(rèn)識(shí)陳勝合，陳勝合在仲裁審理時(shí)所說的都是假話；4、一審開庭前上訴人已申請(qǐng)法院
調(diào)查取證，但開庭時(shí)沒見到法院
調(diào)查結(jié)果。
另外，開完庭后簽字時(shí)，上訴人想再補(bǔ)充內(nèi)容，當(dāng)時(shí)上訴人已經(jīng)在庭審筆錄中寫了“補(bǔ)充”兩個(gè)字，法官未允許補(bǔ)充，這違背了《民事訴訟法》第147條之規(guī)定；5、被上訴人持上訴人的身份證、病歷等材料在中國(guó)人壽保險(xiǎn)股份有限公司進(jìn)行了理賠，該證據(jù)足以證明上訴人與被上訴人之間的勞動(dòng)關(guān)系，否則其沒有理由到保險(xiǎn)公司理賠；6、被上訴人沒有提供工地大門的監(jiān)控錄像，項(xiàng)目部組成人員的通訊錄，考勤記錄，社會(huì)保險(xiǎn)記錄等，此舉證責(zé)任應(yīng)由被上訴人承擔(dān)；7、被上訴人對(duì)上訴人在工地干活完全知情，當(dāng)天工地項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人及安全員在現(xiàn)場(chǎng)安排工作，事故發(fā)生時(shí)，被上訴人項(xiàng)目部人員及時(shí)將上訴人送往秦某某市中醫(yī)院，并由被上訴人單位的一名女同志交的住院費(fèi)用。
綜上，2014年8月25日，上訴人提供的勞動(dòng)是被上訴人承包工程的業(yè)務(wù)組成部分，而且上訴人的勞動(dòng)是被上訴人安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)，即使被上訴人將承包工程違法分包給陳勝合，被上訴人也未盡到對(duì)其承包人的資格審查責(zé)任，國(guó)家對(duì)建筑市場(chǎng)準(zhǔn)入的主體資格有明確嚴(yán)格的要求，建筑施工事故的賠償主體是具有法人資格的企業(yè)，故上訴人所受傷為工傷，且上訴人與被上訴人之間存在勞動(dòng)關(guān)系。
被上訴人未提交書
面答辯狀，庭審中認(rèn)為:上訴人與被上訴人之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，一審法院
認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求二審法院
駁回上訴人的上訴請(qǐng)求。
二審審理查明的事實(shí)與原審審理查明的事實(shí)基本相同。
二審審理過程中，上訴人為證明其在工作場(chǎng)所因工作原因受傷，且陳勝合沒有承包涉案工程，申請(qǐng)證人呂某出庭作證。
證人呂某證明:2014年8月25日，陳勝合找其去干活，其和劉某山在涉案工地綁架子，每天240元，工錢是陳勝合給的，下午1點(diǎn)半左右，劉某山從架子上摔下來，其和陳勝合及一位工地安全員將劉某山送往醫(yī)院的急診部，陳勝合在劉某山受傷前說是公司雇傭的人，陳勝合說工地有掃尾工作，就讓其和劉某山去干活。
被上訴人質(zhì)證認(rèn)為:證人證言不真實(shí)，劉某山住院的費(fèi)用并不是上訴人公司交的，是陳勝合交的。
證人和劉某山都是老鄉(xiāng)，并一同到的工地，在劉某山受傷后第二天就離開了工地，以上事實(shí)證明證人與劉某山的關(guān)系不一般，所以證人說的對(duì)被上訴人不利的都不能作為證據(jù)使用。
本院認(rèn)為:上訴人劉某山與被上訴人秦某某開發(fā)區(qū)熱力工程安裝有限公司提交的證據(jù)能夠證明被上訴人將其承建的秦某某波盾電子有限公司新廠區(qū)工地工程中的綁架子工程分包給自然人陳勝合，上訴人系陳勝合招用，并在涉案工地干綁架子活時(shí)受傷的事實(shí)。
因被上訴人并沒有招用上訴人，也未對(duì)其進(jìn)行管理，其與被上訴人之間不存在構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)質(zhì)要件，故一審法院
依法判決上訴人與被上訴人之間不存在勞動(dòng)關(guān)系并無不當(dāng)。
但依據(jù)《最高人民法院
依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?、第一百七十五條 ?之規(guī)定，判決如下:駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)10元，由上訴人劉某山負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為:上訴人劉某山與被上訴人秦某某開發(fā)區(qū)熱力工程安裝有限公司提交的證據(jù)能夠證明被上訴人將其承建的秦某某波盾電子有限公司新廠區(qū)工地工程中的綁架子工程分包給自然人陳勝合，上訴人系陳勝合招用，并在涉案工地干綁架子活時(shí)受傷的事實(shí)。
因被上訴人并沒有招用上訴人，也未對(duì)其進(jìn)行管理，其與被上訴人之間不存在構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)質(zhì)要件，故一審法院
依法判決上訴人與被上訴人之間不存在勞動(dòng)關(guān)系并無不當(dāng)。
但依據(jù)《最高人民法院

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?、第一百七十五條 ?之規(guī)定，判決如下:駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)10元，由上訴人劉某山負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：鮑成新