上訴人（原審被告）：福建省高某建設(shè)工程有限公司。住所地：福建省福清市高山鎮(zhèn)高園路*號。法定代表人：鄭邵龍，該公司董事長。委托訴訟代理人：雷明輝，湖北鄖和律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限：代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，進行調(diào)解、和解，簽收法律文書。被上訴人（原審原告）：王某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省十堰市鄖陽區(qū)。委托訴訟代理人：杜小麗（系王某之妻），女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省十堰市鄖陽區(qū)。代理權(quán)限：進行調(diào)解、和解。委托訴訟代理人：黎道年，湖北獻真律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限：代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，進行調(diào)解、和解，代收法律文書。

福建省高某建設(shè)工程有限公司上訴請求：撤銷原審判決，改判福建省高某建設(shè)工程有限公司與王某保留勞動關(guān)系，按月支付王某工傷待遇。事實和理由：1.王某經(jīng)鑒定構(gòu)成四級傷殘，不能解除勞動關(guān)系，一審判決以十堰市人力資源和社會保障局文件為裁判依據(jù)，解除雙方之間的勞動合同，屬于法律適用錯誤?！豆ｋU條例》第三十五條明確規(guī)定，職工因公致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關(guān)系，按月支付傷殘津貼。十人社發(fā)（2015）39號《關(guān)于工傷保險工作若干問題的指導(dǎo)意見》，是十堰市人力資源和社會保障局的內(nèi)部文件，不能作為法院判決的法律依據(jù)。2.王某住院期間由其妻子杜小麗負(fù)責(zé)護理，杜小麗勞動仲裁審理中自認(rèn)其在超市工作，月工資1800元-2000元，一審判決按服務(wù)業(yè)平均工資計算護理費屬于事實認(rèn)定錯誤。3.解除勞動關(guān)系，一次性支付工傷待遇，不利于勞動者利益保護。王某經(jīng)鑒定構(gòu)成四級傷殘，工傷的傷殘情況會隨著時間的推移發(fā)生變化，雙方都可以申請工傷勞動能力等級，及護理等級的復(fù)核，一旦病情發(fā)生變化的，可以隨之調(diào)整工傷待遇。一次性支付工傷待遇后，傷情變化不能調(diào)整工傷待遇，對勞動者和用工單位都是不公平的。王某辯稱：1.一審法院參照適應(yīng)法律規(guī)定正確?！豆ｋU條例》規(guī)定一至四級傷殘的保留勞動關(guān)系，退出工作崗位，享受工傷待遇是為了保護勞動者權(quán)益作出的規(guī)定，但受傷職工可以對該權(quán)利作出處分。王某認(rèn)為解除勞動關(guān)系更有利于保護其合法權(quán)益，強烈要求解除勞動合同，一次性享受工傷待遇?！蛾P(guān)于工傷保險若干問題的指導(dǎo)意見》正是為了切實維護建筑施工企業(yè)農(nóng)民工的工傷保障權(quán)益而制訂的規(guī)范性文件，符合法律規(guī)定，一審法院經(jīng)王某要求解除勞動關(guān)系，參照適用該指導(dǎo)意見完全正確。2.王某住院期間由其妻子杜小麗護理，杜小麗在王某發(fā)生工傷前在超市作過短期（3個月）促銷員工作，基本工資每月1800元，促銷提成每月不固定，所以收入不穩(wěn)定。一審法院參照社會服務(wù)業(yè)平均工資水平計算王某護理費并無不妥。3.解除勞動關(guān)系，一次性支付工傷待遇，有利于勞動者利益保護。首先，福建省高某建設(shè)工程有限公司是外地企業(yè)，保留勞動關(guān)系，按月享受工傷待遇實屬不便，如果福建省高某建設(shè)工程有限公司不能按時支付，王某維權(quán)成本太高，無力承擔(dān)。第二，福建省高某建設(shè)工程有限公司是房地產(chǎn)開發(fā)公司，公司持續(xù)生存能力不能保證，且沒有依法為王某繳納社會保險，不能保證能按月長期為王某支付工傷待遇。第三，王某出院以后，福建省高某建設(shè)工程有限公司拒絕為王某支付基本生活費用及護理費，導(dǎo)致王某生活非常困難，王某實在難以相信福建省高某建設(shè)工程有限公司會按月支付工傷待遇。綜上，一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，判決公正合理，程序正當(dāng)。請二審法院依法駁回上訴，維持原判。王某向一審法院起訟請求：1.判令解除雙方勞動關(guān)系。2.判令福建省高某建設(shè)工程有限公司支付王某醫(yī)藥費4633.36元、護理費27000元、住院伙食補助費13500元、營養(yǎng)費8100元、后期護理費376336元、一次性傷殘補助金80598元、傷殘津貼483588元、停工留薪期工資46056元、8個月的工資待遇30704元、社會保險補償160000元、交通費2700元、后續(xù)導(dǎo)尿管費用730000元、鑒定費600元、精神撫慰金50000元。一審法院認(rèn)定事實：王某于2014年7月到福建省高某建設(shè)工程有限公司承建的“鄖陽·新天地一期”工地上干活，從事水電安裝工作，工資為每天140元。雙方未簽訂勞動合同，福建省高某建設(shè)工程有限公司也未給王某繳納工傷保險和社會養(yǎng)老保險。2015年11月13日下午15時30分左右，王某在“鄖陽·新天地一期”二號樓四樓外墻處安裝空調(diào)管道時不慎墜落，跌下一樓受傷。王某傷后即被送到十堰市鄖陽區(qū)人民醫(yī)院檢查治療。經(jīng)診斷為：高空墜落傷；L2椎體爆裂性骨折續(xù)發(fā)性液管狹窄并部分截癱；腰1、2骨折；右跟骨、右內(nèi)踝骨折；腰骶部軟組織損傷；神經(jīng)源性腦胱；沁盡系感染。住院122天，住院期間的醫(yī)療費由福建省高某建設(shè)工程有限公司支付，護理由王某妻子杜小麗護理。2016年3月14日至7月18日，王某再次在十堰市太和醫(yī)院住院126天，住院期間的醫(yī)療費由福建省高某建設(shè)工程有限公司支付，護理由王某妻子杜小麗護理。2016年11月11日至12月3日王某在十堰市鄖陽區(qū)人民醫(yī)院行腰椎骨折術(shù)伴神經(jīng)損傷手術(shù)，住院22天，期間的醫(yī)療費仍由福建省高某建設(shè)工程有限公司支付，護理仍由其妻子杜小麗護理。王某出院后按照醫(yī)囑，定期到醫(yī)院進行檢查治療，支出醫(yī)療費6233.82元。2016年8月9日，十堰市鄖陽區(qū)人力資源和社會保障局以鄖人社工認(rèn)字（2016）第081號《認(rèn)定工傷決定書》認(rèn)定王某為因工受傷。2017年4月12日經(jīng)十堰市勞動能力鑒定委員會評定，以十勞鑒（2017）1號《十堰市職工工傷能力鑒定結(jié)論書》評定王某的工傷勞動能力鑒定結(jié)論為肆級，無須延長停工留薪期，部分生活自理障礙。王某支付鑒定費600元。2017年5月18日，王某就本次工傷向十堰市鄖陽區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。2017年8月4日，十堰市鄖陽區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會以鄖勞人仲裁字（2017）第43號裁決書裁決：一、保留雙方勞動關(guān)系，保留雙方工傷保險關(guān)系。二、被申請人支付申請人鑒定費600元、醫(yī)療費3972.56元、一次性傷殘補助金74682.93元、護理費27000元、住院伙食補助費5400元、停工留薪期工資42676元、交通費2700元、扣減已付的款項16700元，尚應(yīng)支付140331.49元。三、被申請人支付申請人2017年5月至2017年8月期間的傷殘津貼3838元／月×75%×4個月＝11514元；自2017年9月起，被申請人每月按照統(tǒng)計部門公布的上一年度十堰市在崗職工平均工資75%的標(biāo)準(zhǔn)支付申請人相應(yīng)的傷殘津貼。被申請人支付申請人傷殘津貼至申請人達(dá)到退休年齡并辦理退休手續(xù)為止。四、被申請人支付申請人2017年5月至2017年8月期間的生活護理費3838元／月×30%×4個月＝4605.6元；自2017年9月起，被申請人每月按照統(tǒng)計部門公布的上一年度十堰市在崗職工平均工資30%的標(biāo)準(zhǔn)支付申請人相應(yīng)的生活護理費。五、駁回申請人的其他仲裁請求。王某不服該仲裁裁決，引起訴訟。一審法院另查明：2015年度十堰市職工月平均工資為3556.33元。2016年度十堰市職工月平均工資為3838元。福建省高某建設(shè)工程有限公司已賠償王某款16700元。一審?fù)彆r，王某堅持要求解除勞動關(guān)系和工傷保險關(guān)系，一次性享受工傷保險待遇。一審法院認(rèn)為：職工應(yīng)當(dāng)參加工傷保險，由用人單位繳納工傷保險費，職工個人不繳納工傷保險費，職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付職工工傷保險待遇。本案中，王某在福建省高某建設(shè)工程有限公司工作期間受傷，雙方雖然沒有簽訂正式的勞動合同，但實際中雙方已形成了事實勞動關(guān)系，并且王某傷后經(jīng)勞動行政主管部門認(rèn)定為工傷，勞動能力障礙程度四級。作為用人單位應(yīng)當(dāng)依法為職工提供安全的工作環(huán)境，對職工工作過程中的安全負(fù)責(zé)，同時還應(yīng)為職工繳納工傷保險，以防發(fā)生工傷后，職工能夠即時的從社會工傷保險機構(gòu)獲得各項工傷待遇。然而福建省高某建設(shè)工程有限公司卻沒有盡到用人單位的職責(zé)，福建省高某建設(shè)工程有限公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。鑒于福建省高某建設(shè)工程有限公司系外省建筑企業(yè)，在十堰市鄖陽區(qū)承建的“鄖陽·新天地”工程只是暫時性的，其在本地用工也只是在施工期間，待“鄖陽·新天地”工程完工后，福建省高某建設(shè)工程有限公司是否還在十堰市鄖陽區(qū)承攬工程，不能確定，若判決保留雙方的勞動關(guān)系，王某退出工作崗位，福建省高某建設(shè)工程有限公司每月給其發(fā)放傷殘津貼和護理費等費用，雖對勞動者有利，但在實際操作中存在一定的難度。依據(jù)十堰市人力資源和社會保障局2015年5月28日下發(fā)的“十人社發(fā)（2015）39號《關(guān)于工傷保險工作若干問題的指導(dǎo)意見》”的規(guī)定精神，結(jié)合王某在訴訟中的明確要求解除雙方之間的勞動合同，一次性由福建省高某建設(shè)工程有限公司支付其應(yīng)當(dāng)享受的勞動保險待遇的請求。依據(jù)雙方的實際情況，從保護雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益出發(fā)，對該案按照特殊群體、特殊情況處理。故，對王某主張要求解除雙方勞動合同和工傷保險關(guān)系、一次性享受工傷待遇的訴訟請求，予以支持。對于王某主張的要求支付后續(xù)導(dǎo)尿管費用一節(jié)，因為該費用沒有發(fā)生，以后是否應(yīng)當(dāng)支出，支出的費用究竟應(yīng)當(dāng)是多少無法確定。故，對王某的該項訴訟請求不予支持。對于王某主張的營養(yǎng)費和精神撫慰金，因《工傷保險條例》的規(guī)定中確定的工傷待遇沒有上述賠償項目。所以對王某的該項訴訟請求也不予支持。對于王某主張的在工作期間應(yīng)由單位負(fù)責(zé)繳納的社會保險一節(jié)，因其不屬人民法院受案范圍，故，不予處理。王某與福建省高某建設(shè)工程有限公司解除勞動合同后應(yīng)當(dāng)享受的工傷待遇及計算依據(jù)如下：1.醫(yī)療費6233.82元。2.護理費，王某住院期間的護理，是由其妻子杜小麗負(fù)責(zé)，因杜小麗沒有職業(yè)，且護理的時間發(fā)生在2015年11月至2016年12月，按照2016年度居民服務(wù)行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)計算為23031元（31138元／年÷365天×270天）。3.住院伙食補助費10800元（270天×40元／天）。4.交通費，王某分別在十堰市太和醫(yī)院和鄖陽區(qū)人民醫(yī)院就醫(yī)，其妻子對其進行護理，必然會產(chǎn)生交通費用，庭審時，福建省高某建設(shè)工程有限公司對交通費用2700元沒有異議，同意由一審法院酌定，所以認(rèn)定交通費為2700元。5.鑒定費600元。6.一次性傷殘補助金，王某在工地上干活，雖然每天工資為140元，但不是天天都上班，綜合考慮，按照2015年度十堰市職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)計算，雙方對此也無異議。所以認(rèn)定為74682.93元（21月×3556.33元／月）。7.停工留薪期工資，因為王某的傷殘能力評定為四級，停工留薪期確定為12個月，即42675.96元（12月×3556.33元／月）。8.傷殘津貼，王某受傷時間為2015年11月13日，受傷時年齡為44周歲，福建省高某建設(shè)工程有限公司支付王某12個月停工留薪期工資后，王某到法定退休年齡60周歲，還有15年，依據(jù)四級傷殘的傷殘津貼為本人工資的75%。所以計算傷殘津貼為518130元（3838元／月×12月／年×15年×75%）。9.一次性護理費依據(jù)傷殘津貼的年限減半減半護理費，因王某屬部分生活自理障礙，所以一次性護理費應(yīng)為：103626元（3838元／月×12月／年×7.5年×30%）。綜上，依照《中華人民共和國勞動法》第五十二條、第一百條，《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條，《工傷保險條例》第十條、第二十二條、第三十三條、第三十四條、第三十五條，《湖北省工傷保險實施辦法》第七條、第三十四條，參照十堰市人力資源和社會保障局2015年5月28日下發(fā)的“十人社發(fā)（2015）39號《關(guān)于工傷保險工作若干問題的指導(dǎo)意見》”，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、解除王某與福建省高某建設(shè)工程有限公司之間的勞動關(guān)系和工傷保險關(guān)系。二、福建省高某建設(shè)工程有限公司賠償王某各項工傷保險待遇782479.71元?？鄢跄吃诟＝ㄊ「吣辰ㄔO(shè)工程有限公司借支的16700元，剩余765779.71元定于判決書生效后十日內(nèi)支付。三、駁回王某的其他訴訟請求。案件受理費10元，由福建省高某建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)。本院二審期間，福建省高某建設(shè)工程有限公司與王某均沒有向本院提交新證據(jù)。二審審理查明，一審法院查明認(rèn)定的事實屬實，本院予以確認(rèn)。
上訴人福建省高某建設(shè)工程有限公司因與被上訴人王某勞動爭議一案，不服湖北省十堰市鄖陽區(qū)人民法院（2017）鄂0321民初1340號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年2月6日立案后，依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷并詢問當(dāng)事人，合議庭認(rèn)為事實已核對清楚，不開庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為：王某于2014年7月到福建省高某建設(shè)工程有限公司工作，雙方建立勞動關(guān)系。王某在工作期間受傷，其傷情經(jīng)十堰市人力資源和社會保障局認(rèn)定為工傷，并經(jīng)十堰市勞動能力鑒定委員會鑒定為勞動能力四級，應(yīng)當(dāng)依法享受工傷保險待遇。因福建省高某建設(shè)工程有限公司未依法為王某繳納工傷保險費，故王某發(fā)生工傷事故后，其工傷保險待遇應(yīng)當(dāng)由用人單位福建省高某建設(shè)工程有限公司承擔(dān)支付責(zé)任。工傷保險是國家和社會為在生產(chǎn)、工作中遭受事故傷害和患職業(yè)性疾病的勞動者及親屬提供醫(yī)療救治、生活保障、經(jīng)濟補償、醫(yī)療和職業(yè)康復(fù)等物質(zhì)幫助的一種社會保險制度。十堰市人力資源和社會保障局2015年5月28日下發(fā)的十人社發(fā)（2015）39號《關(guān)于工傷保險工作若干問題的指導(dǎo)意見》第二十三條規(guī)定：建筑行業(yè)按項目參保農(nóng)民工的工傷保險符合下列情況的，可按特殊群體，特殊情況處理。1.一至四級傷殘職工待遇處理辦法。按照自愿原則，如本人自愿，可一次性支付工傷待遇，終止工傷保險關(guān)系。其中，一次性傷殘津貼：以本人當(dāng)年的傷殘津貼為標(biāo)準(zhǔn)，計發(fā)至法定正常退休年齡，最高不超過20年。一次性護理費標(biāo)準(zhǔn)：以本人當(dāng)年護理費為基數(shù)，按計發(fā)傷殘津貼的時間折半計算……上述規(guī)定，是十堰市政府部門為保障本地區(qū)建筑行業(yè)農(nóng)民工受工傷后的合法權(quán)益而制訂的，對十堰市轄區(qū)內(nèi)處理工傷保險糾紛具有指導(dǎo)意義。因福建省高某建設(shè)工程有限公司系外省建筑企業(yè)，且未依法為王某繳納工傷保險費，故一審法院按照此規(guī)定，在王某被鑒定為四級傷殘，且堅決要求解除勞動關(guān)系，一次性支付工傷待遇的情況下，判決福建省高某建設(shè)工程有限公司一次性支付王某工傷待遇，并無不當(dāng)。本院征求王某意見，王某亦堅決要求解除勞動合同，要求一次性支付工傷待遇。故一審判決解除雙方勞動關(guān)系，終止工傷保險關(guān)系，本院予以確認(rèn)。因此，福建省高某建設(shè)工程有限公司的該上訴理由不能成立，本院不予支持。關(guān)于王某的護理費問題。王某住院期間由其妻子杜小麗護理，杜小麗在王某受傷前雖然在超市從事銷售工作，但工資是以月工資加提成的方式計發(fā)，故難以計算杜小麗的月平均工資標(biāo)準(zhǔn)，一審法院按照居民服務(wù)業(yè)平均工資標(biāo)準(zhǔn)計算王某的護理費并無不當(dāng)，福建省高某建設(shè)工程有限公司的該上訴理由不能成立，本院不予支持。關(guān)于王某的一次性傷殘補助金的計算標(biāo)準(zhǔn)問題。王某因工傷保險待遇糾紛向十堰市鄖陽區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，十堰市鄖陽區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會裁決王某的一次性傷殘補助金為74682.93元，福建省高某建設(shè)工程有限公司對該仲裁裁決沒有在法定期限內(nèi)向人民法院提起訴訟，視為其服從該仲裁裁決，故一審判決按照此標(biāo)準(zhǔn)確定王某的一次性傷殘補助金適當(dāng)，本院予以確認(rèn)。一審判決計算王某的其他工傷待遇適當(dāng)，本院予以確認(rèn)。綜上，一審判決認(rèn)定事實清楚，雖在適用法律上直接引用十堰市人力資源和社會保障局十人社發(fā)（2015）39號《關(guān)于工傷保險工作若干問題的指導(dǎo)意見》不當(dāng)，但裁判結(jié)果正確，故對福建省高某建設(shè)工程有限公司的上訴請求不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百三十四條規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費10元，由福建省高某建設(shè)工程有限公司負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。