上訴人（一審被告）：全賢風(fēng)。
上訴人（一審被告）：董某某。
兩上訴人共同委托訴訟代理人：成傳明，湖北才俊律師事務(wù)所律師。
被上訴人（一審原告）：石某某。

上訴人全賢風(fēng)、董某某因與被上訴人石某某建設(shè)工程合同糾紛一案，不服陽新縣人民法院（2016）鄂0222民初1685號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年2月20日立案后，依法組成合議庭，因當(dāng)事人沒有提出新的事實(shí)不開庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
全賢風(fēng)、董某某上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回石某某的全部訴訟請求。事實(shí)和理由：一、石某某的訴訟請求不能支持。石某某事先未告知其，房屋地基前有銀山村董姓埦三組的權(quán)屬矛盾。金三角公路并未占用地基面積。石某某謊稱四鄰關(guān)系無糾紛，致其施工過程中，多次被他人強(qiáng)制阻止，石某某不肯出面協(xié)調(diào)，致工程延誤。雙方協(xié)議，將房屋拆除開發(fā)商品房，建至八層，由于石某某事先未取得商品房開發(fā)相關(guān)合法手續(xù)，房屋建至第三層，城管執(zhí)法部門將工程強(qiáng)行停工，石某某作為開發(fā)者，未能及時完善手續(xù)，工程一直不能順利進(jìn)行，不能交房的責(zé)任完全在石某某。二、一審判決確定的案由錯誤。本案是石某某出地，其出資合作建房，建成后按約定分配房屋，應(yīng)當(dāng)確定為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛。因雙方均無房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，且石某某未辦理開發(fā)建筑手續(xù)，也未轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，因此，雙方簽訂的協(xié)議無效。不能交房的責(zé)任不在其，故其無需承擔(dān)違約金。三、本案遺漏了原告，協(xié)議上簽訂的甲方有三人，而起訴時原告僅石某某，其他兩人未就權(quán)利作出處分，程序違法。
石某某辯稱，其房屋屬于危房改造，其已經(jīng)辦理了危房改造手續(xù)。全賢風(fēng)單方延伸了50米，但加起來的面積還是260平方米，與其土地證面積一致。此部分面積的房屋屬其所有。與其他村組的權(quán)屬糾紛，與其無關(guān)，由全賢風(fēng)負(fù)責(zé)。
石某某向一審法院起訴請求：1、要求全賢風(fēng)、董某某賠償違約金2萬元；2、及時交房；3、訴訟費(fèi)用由全賢風(fēng)、董某某負(fù)擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：1、2010年12月17日，石某某與全賢風(fēng)、董某某簽訂房屋開發(fā)協(xié)議（以下簡稱協(xié)議一）。2015年5月10日，石某某與全賢風(fēng)、董某某簽訂房屋開發(fā)協(xié)議（以下簡稱協(xié)議二）。2、雙方約定石某某負(fù)責(zé)提供自己所有的位于銀山小區(qū)二層私房一棟房屋、土地相關(guān)證件；3、全賢風(fēng)、董某某出資開發(fā)，承擔(dān)開發(fā)建房的所有施工和所有費(fèi)用；4、全賢風(fēng)、董某某負(fù)責(zé)處理好四鄰關(guān)系和起墳費(fèi)用，金三角公路占用石某某的地基面積全賢風(fēng)、董某某負(fù)責(zé)處理，做抵起墳費(fèi)用；5、石某某按約定所得的四層以內(nèi)的房屋在2015年農(nóng)歷12月交付；6、雙方不得違約，違約金為20000元；7、施工圖紙經(jīng)雙方同意后，本合同生效。8、施工通圖紙經(jīng)協(xié)議雙方同意，合同已經(jīng)生效；9、房屋至審理之日尚未交付。
對于雙方當(dāng)事人有異議的事實(shí)及質(zhì)證情況，一審法院分析、評定如下：全賢風(fēng)主張工期延誤至今未能交房是因?yàn)槭衬程峁┑耐恋卮嬖谒泥応P(guān)系問題、土地證之外設(shè)計(jì)圖之內(nèi)的16米與董姓埦三組存在爭議兩個原因，石某某認(rèn)可這兩個事實(shí)的存在，同時主張根據(jù)協(xié)議一、協(xié)議二，這些事實(shí)的存在并不影響違約條款的效力，綜合兩個協(xié)議的約定內(nèi)容，予以認(rèn)可。石某某主張董某某沒有參與建房后的相關(guān)活動，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，全賢風(fēng)主張其與董某某是合伙開發(fā)關(guān)系，應(yīng)共同承擔(dān)關(guān)于該房屋開發(fā)的一切責(zé)任。根據(jù)合伙關(guān)系權(quán)利義務(wù)共享共擔(dān)的原則，全賢風(fēng)與董某某關(guān)于開發(fā)建房內(nèi)部分工不對抗善意第三人，應(yīng)共同承擔(dān)關(guān)于合伙開發(fā)的責(zé)任，對全賢風(fēng)主張與董某某共同承擔(dān)違約責(zé)任，予以認(rèn)可。
一審法院認(rèn)為，石某某與全賢風(fēng)、董某某簽訂合伙開發(fā)協(xié)議，是其真實(shí)意思表示，雙方應(yīng)當(dāng)忠實(shí)、全面履行合同義務(wù)。石某某履行了合同約定的義務(wù)，全賢風(fēng)、董某某沒有按協(xié)議約定交付房屋致使石某某遭受損失，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。在協(xié)議中，雙方約定違約金為20000元，不違反法律規(guī)定，予以認(rèn)可。故對石某某要求全賢風(fēng)承擔(dān)違約責(zé)任賠償20000元的訴訟請求，予以支持，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第六十條的規(guī)定，未依法領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的個人合伙的全體合伙為共同訴訟人，董某某與全賢風(fēng)系合伙開發(fā)協(xié)議的乙方，為個人合伙關(guān)系，是本案必要的共同被告，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。同時全賢風(fēng)、董某某應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行的違約責(zé)任，石某某要求及時盡快交房的訴訟請求，予以支持。綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十條、第一百零七條、第一百一十四條、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第六十條之規(guī)定，判決：一、全賢風(fēng)在本判決生效后十日內(nèi)賠償石某某20000元合同約定違約金。董某某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；二、全賢風(fēng)、董某某于本判決生效之日起六個月內(nèi)按合同約定交付石某某房屋。
本院經(jīng)審理查明，一審判決認(rèn)定事實(shí)屬實(shí)。

本院認(rèn)為，本案系石某某提供集體土地使用權(quán)，全賢風(fēng)、董某某提供資金建設(shè)一梯二戶八層房屋而簽訂的明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。全賢風(fēng)、董某某認(rèn)為本案案由應(yīng)為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛，因該案由針對的是當(dāng)事人在依法取得國有土地使用權(quán)的土地上進(jìn)行共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的糾紛，而本案的基本事實(shí)不屬于該案由的規(guī)范情形，本案案由應(yīng)為建設(shè)工程合同糾紛。全賢風(fēng)、董某某在不具備相關(guān)的建筑資質(zhì)的情況下，承攬了涉案房屋建設(shè)工程。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）項(xiàng)，“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超載資質(zhì)等級的建設(shè)工程施工合同無效”的規(guī)定，全賢風(fēng)、董某某與石某某的房屋建設(shè)工程合同，違反了國家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為無效。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有或者必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！标P(guān)于石某某的交房請求，因涉案房屋的土地使用權(quán)以及原地上的原二層私房屬于石某某。全賢風(fēng)、董某某完成涉訟房屋的拆建工程，并已建至五層，其投入的人力、物力和財(cái)力已經(jīng)固化于已建成的房屋之上，不可能返還石某某的原財(cái)產(chǎn)。根據(jù)公平合理、等價有償?shù)脑瓌t，可以參照雙方對房屋建成后的分配方案，故全賢風(fēng)、董某某應(yīng)當(dāng)將雙方約定的房屋交付給石某某。關(guān)于石某某要求2萬元違約金的請求，因無效的合同自始沒有法律約束力，合同無效，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。違約金條款不屬于獨(dú)立存在的解決爭議方法的條款，故對于石某某要求2萬元違約金的訴訟請求，沒有法律依據(jù)，本院不予支持。石某某明知全賢風(fēng)、董某某沒有建房資質(zhì)、明知其危房改造的范圍僅限在原址按原層高、原面積建設(shè)，層數(shù)為三層，卻與全賢風(fēng)、董某某簽訂建設(shè)八層房屋的合同；全賢風(fēng)、董某某在沒有資質(zhì)的情況下承建三層以上房屋，雙方對于合同的無效均有過錯。石某某對于損失情況，既未主張亦未提交證據(jù)證明。關(guān)于本案程序上是否遺漏石后軍、石后勇作為共同原告的問題。經(jīng)查，石后軍、石后勇系石某某之子，石某某明確石后軍、石后勇從未參與涉案合同，且涉案的土地使用權(quán)屬于石某某，協(xié)議亦是石某某與全賢風(fēng)之間協(xié)商簽訂，故本案不存在遺漏共同原告。
綜上所述，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯誤，本院予以糾正。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)、第五十七條、第五十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

一、維持陽新縣人民法院（2016）鄂0222民初1685號民事判決主文第二項(xiàng)；
二、撤銷陽新縣人民法院（2016）鄂0222民初1685號民事判決主文第一項(xiàng)；
三、駁回石某某其他訴訟請求。
二審案件受理費(fèi)300元，由全賢風(fēng)、董某某負(fù)擔(dān)
本判決為終審判決。

審　判　長　　柴　卓 審　判　員　　樂　莉 代理審判員　　南又春

書記員：田夢