上訴人（原審原告、反訴被告）：石家莊市神龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地石家莊市長安區(qū)體育北大街157號。
法定代表人：馬琳，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：張勇，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：王躍峰，國浩律師（石家莊）事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告、反訴原告）：天津一建建筑工程有限公司，住所地天津市和平區(qū)衛(wèi)津路149號云瑯新居C座。
法定代表人：韓福慶，該公司董事長。
委托訴訟代理人：劉永建，該公司員工。
委托訴訟代理人：趙磊，河北中宇律師事務(wù)所律師。

上訴人石家莊市神龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司以下簡稱神龍公司）與上訴人天津一建建筑工程有限公司（以下簡稱天津一建）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，石家莊市中級人民法院于2017年6月28日作出（2015）石民六初字第00064號民事判決書，天津一建不服，提出上訴。2017年12月18日，本院作出（2017）冀民終字第687號民事裁定書，撤銷一審民事判決，發(fā)回重審。石家莊市中級人民法院重審后，于2018年6月14日作出（2018）冀01民初46號民事判決，雙方均不服，向本院提起上訴。本院于2018年7月25日立案后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。神龍公司的委托訴訟代理人張勇、王躍峰，天津一建的委托訴訟代理人劉永建、趙磊到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
二審查明，涉案工程項(xiàng)目未進(jìn)行招投標(biāo)。原一審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)依據(jù)河北省08定額及相關(guān)文件對涉案工程進(jìn)行造價鑒定。雙方對鑒定依據(jù)均未提出異議。
鑒定報告確定部分中關(guān)于河北省國防科技局服務(wù)樓、大門、門斗工程造價共計(jì)2278689.06元，神龍公司主張其與河北省國防科技工業(yè)局簽訂了委托代建合同，河北省國防科技工業(yè)局委托其建設(shè)服務(wù)樓、大門、門斗工程，故天津一建應(yīng)向河北省國防科技局主張工程款。神龍公司未向法院提交委托代建合同，亦未說明委托代建合同的具體約定。神龍公司并未否認(rèn)該項(xiàng)工程系由其指示天津一建進(jìn)行施工的。天津一建解釋稱，涉案工程的地下車庫部分在國防科技局院內(nèi)，由于換熱站和消防水池占用的國防科技局的餐廳等部分建筑，神龍公司與河北省國防科技工業(yè)局協(xié)商由神龍公司負(fù)責(zé)恢復(fù)，因此該部分工程的費(fèi)用亦應(yīng)由神龍公司負(fù)擔(dān)。
關(guān)于鑒定報告不確定部分：1、天津一建施工人員重傷賠償80萬元，該部分費(fèi)用雖然張傳忠簽字同意承擔(dān)部分費(fèi)用，但并未載明神龍公司承擔(dān)的具體數(shù)額。神龍公司與天津一建此后亦未對雙方承擔(dān)費(fèi)用的比例進(jìn)行過協(xié)商和確認(rèn)。2、26層三套房子裝修費(fèi)用56.7萬元。該三套房屋確由天津一建進(jìn)行了裝修，三套房屋的使用人分別是張傳忠、劉伯芳、朱慶賢，涉案工程施工時，該三人系神龍公司的股東。天津一建稱當(dāng)時是神龍公司要求其對該三套房屋進(jìn)行裝修，故神龍公司應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。3、借款利息39.6萬元。天津一建提交了神龍公司與天津一建簽訂的借款協(xié)議，證實(shí)神龍公司無力付款，協(xié)商由天津一建對外借款支付工人工資，由此產(chǎn)生的利息由神龍公司承擔(dān)。該39.6萬元系該400萬元產(chǎn)生的利息。4、分包工程配合費(fèi)73.15萬元。經(jīng)向鑒定人員核實(shí)，在鑒定報告確定部分并未計(jì)算分包工程配合費(fèi)。該73.15萬元系由天津一建計(jì)算，根據(jù)神龍公司與天津一建的協(xié)議，電梯安裝、電力安裝、污水、雨水、燃?xì)狻⑼谕?、打樁等?xiàng)目系由神龍公司分包，但神龍公司未提供分包合同及相關(guān)施工資料，由于無法確定配合費(fèi)的費(fèi)用基數(shù)和費(fèi)率，故鑒定機(jī)構(gòu)無法確定分包工程配合費(fèi)的數(shù)額。5、敷設(shè)臨時電箱、用水用電維護(hù)管理29.7459元。神龍公司稱該部分費(fèi)用已經(jīng)包含在鑒定結(jié)論確定部分，經(jīng)核實(shí)，鑒定結(jié)論確定部分不包括敷設(shè)臨時電箱、用水用電維護(hù)管理費(fèi)用。6、人工費(fèi)調(diào)整125.8054萬元。張傳忠在簽證單上簽署意見：同意按省有關(guān)文件規(guī)定執(zhí)行。由于本工程為2010年開工，2012年3月27日河北省住建廳發(fā)布了人工費(fèi)調(diào)整文件冀建質(zhì)（2012）195號文，可以對2012年1月1日后完成的工程進(jìn)行人工費(fèi)調(diào)整，本次鑒定暫按2013年4月8日工程洽商記錄中的進(jìn)度計(jì)算2012年1月1日后施工的工程量。7、發(fā)電機(jī)發(fā)電費(fèi)用與正常用電的價差916.76382萬元。根據(jù)天津一建提供的柴油發(fā)電的工程簽證單顯示，施工現(xiàn)場無正常施工用電，經(jīng)協(xié)商由天津一建租賃發(fā)電機(jī)發(fā)電。天津一建提供了柴油發(fā)電機(jī)租賃合同，鑒定機(jī)構(gòu)無法計(jì)算出用柴油發(fā)電的實(shí)際費(fèi)用。鑒定機(jī)構(gòu)按規(guī)定計(jì)算出施工正常用電的電費(fèi)為96.70萬元，已計(jì)入鑒定結(jié)論的確定部分。天津一建單方計(jì)算其用柴油發(fā)電的費(fèi)用與正常用電施工的價差為916.76382萬元。8、一類二類取費(fèi)費(fèi)率差額88.419288萬元。張傳忠在簽證單上簽署意見：協(xié)商如是一類項(xiàng)目可按一類項(xiàng)目工程取費(fèi)。雙方在《施工合同》中約定執(zhí)行河北省2008定額二類取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。后雙方未再協(xié)商確定工程按一類取費(fèi)。鑒定時神龍公司堅(jiān)持按合同約定的二類取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)價。
天津一建沒有證據(jù)證實(shí)其已經(jīng)向神龍公司移交了涉案工程的竣工驗(yàn)收資料。
二審查明的其他事實(shí)與一審基本一致。

本院認(rèn)為，關(guān)于合同效力和結(jié)算依據(jù)。涉案工程為住宅用房，未經(jīng)招投標(biāo)程序，故雙方所簽訂的四份施工合同因違反了招投標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，均應(yīng)認(rèn)定為無效。在數(shù)份合同均無效的情況下，應(yīng)以雙方實(shí)際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)。原一審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)按照雙方《施工合同》約定執(zhí)行河北省2008定額二類取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，雙方對該結(jié)算依據(jù)均未提出異議，現(xiàn)天津一建提出應(yīng)按照固定單價方式進(jìn)行結(jié)算，本院不予支持。
關(guān)于涉案工程的工程造價。關(guān)于確定部分中河北省國防科技局服務(wù)樓、大門、門斗工程造價共計(jì)2278689.06元，上述工程項(xiàng)目由神龍公司指示天津一建進(jìn)行施工，天津一建亦完成了施工內(nèi)容。神龍公司主張其與河北省國防科技工業(yè)局簽訂了委托代建合同，雙方是委托代建合同關(guān)系，建設(shè)費(fèi)用應(yīng)由河北省國防科技工業(yè)局承擔(dān)，但與天津一建形成施工合同關(guān)系的是神龍公司，天津一建系受神龍公司指示完成了相應(yīng)的施工內(nèi)容，神龍公司和天津一建并未約定該部分工程由河北省國防科技工業(yè)局支付工程款，故天津一建向神龍公司主張?jiān)摬糠止こ炭罹哂泻贤罁?jù)，亦符合法律規(guī)定。神龍公司付款后可依據(jù)其與河北省國防科技局的委托代建協(xié)議解決雙方之間的權(quán)利義務(wù)。
關(guān)于鑒定結(jié)論中不確定部分。該部分簽證單均有神龍公司原董事長張傳忠的簽字，但未加蓋神龍公司印章。在原一審提交鑒定資料的時限內(nèi)，天津一建未提交該部分簽證。直至鑒定結(jié)論意見作出后，才補(bǔ)充提交了張傳忠簽字但神龍公司并未蓋章的簽證單，天津一建辯稱該部分資料丟失，后來才找到故超過了提交的時限。神龍公司對該部分張傳忠簽字的簽證單均不予認(rèn)可，認(rèn)為該部分簽證單是訴訟期間后補(bǔ)，簽署該部分簽證單時張傳忠已經(jīng)不是神龍公司的法定代表人了，其無權(quán)代表神龍公司簽字?，F(xiàn)張傳忠已經(jīng)去世，神龍公司對張傳忠簽字的真實(shí)性和簽字時間提出異議。神龍公司認(rèn)為張傳忠的簽字非本人所簽，但未申請筆跡鑒定，故對神龍公司該主張不予采信。考慮現(xiàn)行技術(shù)對簽字時間鑒定的準(zhǔn)確性問題，神龍公司未申請對張傳忠筆跡形成時間進(jìn)行鑒定。天津一建在原一審舉證期限內(nèi)并未提交該部分簽證單，天津一建對此也未作出合理解釋，張傳忠去世，導(dǎo)致該部分簽證單的真實(shí)性無法核實(shí)。鑒于該部分證據(jù)存在缺陷，故一審法院并未直接采信該部分簽證單，而是結(jié)合張傳忠簽字的簽證單、施工過程中形成的其他證據(jù)及各項(xiàng)費(fèi)用的合理性進(jìn)行了綜合分析，其中關(guān)于2#服務(wù)樓停工損失34萬元、2014年3月-12月底，住宅水電維護(hù)、清理衛(wèi)生及小區(qū)看門費(fèi)用18萬元、工期獎勵80萬元、前期協(xié)調(diào)費(fèi)41.5萬元、代甲方墊付高壓配電室內(nèi)配套工具費(fèi)0.836萬元、架空電纜入地費(fèi)用4.2萬元、施工現(xiàn)場簽證單、物品丟失費(fèi)用25.236萬元、給主樓敷設(shè)臨時用電費(fèi)用11.745951萬元（電線、電表、電閘）、建筑市場對天津一建的罰款4萬元、張淼宗隊(duì)（天津一建進(jìn)場前的施工隊(duì)伍）撤場費(fèi)用（拆除臨建、垃圾外運(yùn)）50萬元、借款利息339萬元、鋼筋款滯納金221.426972萬元、水電費(fèi)38.60365萬元、停工損失392.34812萬元、四十中學(xué)防護(hù)費(fèi)用52.755萬元、建設(shè)南大街59號院危房改造工程弱電47.065972萬元、6項(xiàng)簽證的費(fèi)用等爭議項(xiàng)，一審逐項(xiàng)進(jìn)行了分析認(rèn)定，神龍公司和天津一建在二審中亦未對此提出新的證據(jù)和意見，經(jīng)審查一審認(rèn)定的理據(jù)充分，二審不再贅述。僅對二審中雙方提出新的意見和一審認(rèn)定不當(dāng)?shù)臓幾h項(xiàng)作如下分析：
1、天津一建施工人員重傷賠償80萬元。該80萬元是天津一建賠償其工人在施工過程中因消防管道脫落而墜落受傷的費(fèi)用。從法律關(guān)系上講，天津一建作勞動單位應(yīng)對其工人承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。雖然張傳忠在情況說明中簽字同意承擔(dān)部分費(fèi)用，但并未明確承擔(dān)費(fèi)用的數(shù)額，事后，神龍公司與天津一建也未協(xié)商確認(rèn)賠償數(shù)額。故張傳忠的簽字并不能證明神龍公司同意賠償該80萬元賠償金，天津一建以此作為依據(jù)主張神龍公司承擔(dān)該80萬元損失沒有依據(jù)，本院不予確認(rèn)。
2、26層三套房子裝修費(fèi)用56.7萬元。該三套房屋確由天津一建進(jìn)行了裝修，三套房屋的使用人是神龍公司當(dāng)時的三名股東。由于股東財產(chǎn)和公司財產(chǎn)是獨(dú)立的，既然房屋裝修的利益實(shí)際由股東享有，該部分費(fèi)用應(yīng)由股東個人自行承擔(dān)，不應(yīng)由神龍公司負(fù)擔(dān)。且天津一建在裝修三套房屋時，也未與神龍公司簽訂協(xié)議明確約定該部分費(fèi)用由神龍公司負(fù)擔(dān)。故該筆費(fèi)用不應(yīng)由神龍公司承擔(dān)。一審認(rèn)定不當(dāng)，本院予以糾正。
3、借款利息39.6萬元。神龍公司與天津一建于2012年簽訂的借款協(xié)議約定由天津一建對外借款，由此產(chǎn)生的利息由神龍公司承擔(dān)。該39.6萬元系天津一建對外借款400萬元產(chǎn)生的利息。神龍公司應(yīng)予承擔(dān)。
4、分包工程配合費(fèi)73.15萬元。經(jīng)鑒定機(jī)構(gòu)核實(shí)，鑒定結(jié)論確定部分未包含分包配合費(fèi)，涉案工程存在分包工程，應(yīng)計(jì)算分包配合費(fèi)，由于雙方未確認(rèn)分包配合費(fèi)的費(fèi)用基數(shù)和費(fèi)率，神龍公司亦未提交分包工程的合同及相關(guān)資料，鑒定機(jī)構(gòu)無法計(jì)算分包工程的造價，故無法確定分包配合費(fèi)。一審根據(jù)舉證責(zé)任分配原則，認(rèn)定神龍公司掌握分包工程造價的證據(jù)但未提交，從而確認(rèn)天津一建主張的分包配合費(fèi)，符合民事訴訟法和證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定。
5、敷設(shè)臨時電箱、用水用電維護(hù)管理29.7459萬元。該筆費(fèi)用實(shí)際發(fā)生且不包含在鑒定結(jié)論確定部分。一審予以確認(rèn)并無不當(dāng)。
6、人工費(fèi)調(diào)整125.8054萬元。張傳忠簽署意見：同意按省有關(guān)文件規(guī)定執(zhí)行。鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)河北省住建廳發(fā)布的人工費(fèi)調(diào)整文件冀建質(zhì)（2012）195號文計(jì)算出二類取費(fèi)人工費(fèi)應(yīng)調(diào)增125.8054萬元。《施工合同》約定執(zhí)行定額計(jì)價，也應(yīng)包括其他相關(guān)政策性文件。在《施工合同》未明確約定人工費(fèi)不予調(diào)增的情況下，人工費(fèi)應(yīng)根據(jù)政策文件作相應(yīng)調(diào)整。
7、發(fā)電機(jī)發(fā)電費(fèi)用與正常用電的價差916.76382萬元。施工現(xiàn)場無正常施工用電，雙方經(jīng)協(xié)商由天津一建租賃發(fā)電機(jī)發(fā)電。天津一建僅向鑒定機(jī)構(gòu)提供了柴油發(fā)電機(jī)租賃合同，鑒定機(jī)構(gòu)無法計(jì)算出用柴油發(fā)電的實(shí)際費(fèi)用。鑒定機(jī)構(gòu)按規(guī)定計(jì)算出施工正常用電的電費(fèi)為96.70萬元，已計(jì)入鑒定結(jié)論的確定部分。即使神龍公司同意天津一建用發(fā)電機(jī)發(fā)電，天津一建作為施工單位也應(yīng)考慮施工的成本，天津一建單方計(jì)算其使用柴油發(fā)電的費(fèi)用與正常用電施工的價差為916.76382萬元，該費(fèi)用是正常電費(fèi)的十倍，明顯偏高。且該費(fèi)用為天津一建單方計(jì)算，天津一建對其合理性也未予證實(shí)，本院對該筆費(fèi)用不予確認(rèn)。
8、一類二類取費(fèi)費(fèi)率差額88.419288萬元。張傳忠在簽證單上簽署意見：協(xié)商如是一類項(xiàng)目可按一類項(xiàng)目工程取費(fèi)。雙方在《施工合同》中約定執(zhí)行河北省2008定額二類取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。施工過程中天津一建向神龍公司申請將二類取費(fèi)調(diào)整為一類取費(fèi)，但神龍公司未同意。張傳忠簽署意見后雙方亦未再協(xié)商確定涉案工程按一類取費(fèi)。故雙方并未協(xié)商一致涉案工程按一類工程取費(fèi)。即使涉案工程為一類項(xiàng)目，但施工合同明確約定了二類取費(fèi)，雙方仍應(yīng)遵守合同約定。故一、二類取費(fèi)費(fèi)率差額88.419288萬元不應(yīng)計(jì)入工程造價。
綜上，鑒定結(jié)論不確定部分29928050.92元，其中18070460.8元不予確認(rèn)，其余11857590.12元（29928050.92元-18070460.8元）應(yīng)列入涉案工程款確定部分，涉案工程總價款為79893676.76元（11857590.12元+68036086.64元）。神龍公司超付工程款11735314.58元94628991.34元-79893676.76元-3000000元。
關(guān)于工程逾期交付損失問題。天津一建提交的《工程驗(yàn)收移交證明書》證明涉案工程已于2013年5月30日竣工并于2013年11月21日驗(yàn)收合格后移交給神龍公司，神龍公司在該證明書加蓋公章，神龍公司雖然不認(rèn)可該移交證明書，但未提出反駁證據(jù)。該份證據(jù)雖不能證明涉案工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，但可以證實(shí)天津一建將涉案房屋交付神龍公司的事實(shí)。故神龍公司向天津一建主張逾期交付的違約責(zé)任無事實(shí)依據(jù)。關(guān)于商業(yè)樓逾期交付的問題，由于天津一建實(shí)際控制商業(yè)樓到2016年3月31日，導(dǎo)致神龍公司無法經(jīng)營，一審以租金計(jì)算神龍公司的損失是合理的。天津一建辯稱神龍公司同意其占用商業(yè)樓第六層，根據(jù)神龍公司向天津一建的復(fù)函內(nèi)容，如果雙方進(jìn)行工程決算后，神龍公司確實(shí)欠天津一建的工程款且無力償還，雙方協(xié)商價格后，簽訂以房抵頂工程款的協(xié)議，并辦理過戶手續(xù)。但在工程完工時，雙方并未進(jìn)行最終決算，神龍公司是否欠天津一建的工程款尚不能確定，天津一建直接占有商業(yè)樓拒不歸還違反了合同約定，構(gòu)成違約。天津一建主張其不應(yīng)承擔(dān)逾期交付商業(yè)樓違約責(zé)任的上訴理由，本院不予支持。
關(guān)于竣工驗(yàn)收資料是否移交的問題。天津一建并無證據(jù)證明其向神龍公司交付了涉案工程的全部竣工驗(yàn)收資料，由于涉案工程尚未驗(yàn)收，驗(yàn)收資料缺失將導(dǎo)致神龍公司無法組織竣工驗(yàn)收，無法辦理產(chǎn)權(quán)證書，故為了真正妥善解決雙方遺留問題，一審判決判令天津一建向神龍公司交付涉案房產(chǎn)竣工驗(yàn)收及辦理不動產(chǎn)證書所需的全部資料，并配合神龍公司竣工驗(yàn)收并無不當(dāng)。
神龍公司和天津一建提出的其他上訴理由均不成立，本院不予采信。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）、（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

審判長 趙倩
審判員 馬艷輝
審判員 吳悅

書記員： 張婷