上訴人（原審原告、反訴被告）：石某某市油漆廠，住所地石某某市中山西路433號。
法定代表人：焦亞平，該廠董事長兼總經(jīng)理。
委托代理人：韓君杰，河北天宏律師事務所律師。
委托代理人：楊延華，河北天宏律師事務所律師。
上訴人（原審原告、反訴被告）：石某某市金魚房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地石某某市中山西路433號。
法定代表人：焦亞平，該公司董事長。
委托代理人：韓君杰，河北天宏律師事務所律師。
委托代理人：楊延華，河北天宏律師事務所律師。
上訴人（原審被告、反訴原告）：河北天某土木工程有限公司，住所地石某某市長安區(qū)九派大廈2001室。
法定代表人：何明照，該公司執(zhí)行董事。
委托代理人：劉世友，河北冀華律師事務所律師。
委托代理人：楊玉和，河北三和時代律師事務所律師。
上訴人（原審被告）：石某某建設集團有限公司，住所地石某某市新華區(qū)新合街20號。
法定代表人：王呈肖，該公司董事長。
委托代理人：楊建生，河北中石律師事務所律師。
委托代理人：吳輝彩，該公司工作人員。

石某某市油漆廠（以下簡稱“油漆廠”）、石某某市金魚房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱“金魚公司”）與河北天某土木工程有限公司（以下簡稱“天某公司”）、石某某建設集團有限公司（以下簡稱“建設集團”）建設工程施工合同糾紛一案，石某某市中級人民法院于2014年3月17日作出（2012）石民三初字第00123號民事判決。各方均不服該判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，對本案公開開庭進行了審理。上訴人油漆廠、金魚公司共同委托代理人韓君杰、楊延華，上訴人天某公司委托代理人劉世友、楊玉和，上訴人建設集團委托代理人楊建生、吳輝彩到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明：原告油漆廠需整體搬遷，2008年11月21日，油漆廠與天某公司簽訂《石某某市油漆廠職工住宅樓工程施工協(xié)議》約定：一、甲方油漆廠職工住宅樓工程的土建、水、暖、電等工程，由乙方天某公司承建，并根據(jù)甲方提供的圖紙要求施工。二、承包方式采用包工包料，一次性包死。三、工程造價1本工程執(zhí)行2008年《河北省建筑安裝工程預算綜合基價》；四、工程內(nèi)容為石某某市油漆廠職工住宅樓，框架結(jié)構(gòu)，兩棟19層高層（負一層），建筑面積30799平方米。1、本工程以墊資為主，墊資期限為兩年（2010年12月底）；2、該兩棟樓自簽字之日起五天之內(nèi)開工建設；五、本工程在2010年1月30號完成并交付使用。除人力不可抗拒的因素外，不得順延工期。如乙方不能按規(guī)定時間完成，甲方有權(quán)安排其他施工隊伍接建。六、工程質(zhì)量執(zhí)行GB50300-2001《建筑工程質(zhì)量驗收統(tǒng)一標準》并達到市級合格及以上水平；七、工程款項，1、兩棟樓的基礎(chǔ)正負零完成后甲方向乙方撥款200萬元人民幣；2、兩棟樓主體三層以后甲方經(jīng)確認再向乙方撥款200萬元人民幣；3、本工程2010年1月1日起甲方向乙方在扣除所支付工程款額的基礎(chǔ)上，按當時墊資額數(shù)向乙方支付當時現(xiàn)行的同期銀行貸款利息；4、工程質(zhì)量保修金為工程造價的3%。按國家有關(guān)規(guī)定自本工程交工之日起，保修期滿一年后，十日之內(nèi)將剩余保修金返還乙方。八、乙方責任，1、乙方施工的工程質(zhì)量必須驗收合格，達不到合格甲方有權(quán)不支付工程款；2、乙方按照經(jīng)甲方審批的施工設計組織施工，確保按期完成。由于乙方的原因造成工期延誤乙方承擔違約責任，每延期一天乙方向甲方支付工程造價1‰的延誤違約金；3、合同期內(nèi)，乙方不得以任何原因單方終止本合同；4、服從甲方選定監(jiān)理隊伍的管理。九、甲方責任，1、嚴格按市場的議標程序執(zhí)行；2、依據(jù)合同工程量，根據(jù)工程形象進度及時做好工程量簽證、財務核算和審計；3、選取國家專業(yè)監(jiān)理隊伍監(jiān)理；4、為乙方施工提供必要的方便（三通一平）。2009年3月該工程招標，被告建設集團中標，交由建設集團十二分公司即天某公司承建施工，2009年3月26日，油漆廠同建設集團就該工程簽訂《河北省建設工程施工合同》，并在趙縣住房和城鄉(xiāng)建設局備案。同日，油漆廠與河北公聯(lián)工程建設監(jiān)理有限責任公司（以下簡稱監(jiān)理公司）簽訂《建設工程委托監(jiān)理合同》。2009年4月20日，油漆廠與天某公司簽署《補充協(xié)議》，對雙方于2008年11月21日簽訂《施工協(xié)議》有關(guān)條款作部分修改，雙方約定：一、工期及工程款，1、本工程施工日期從2009年5月1日開始，工程相應順延于2010年11月1日前完成并交付使用；2、工程進度款，甲方在執(zhí)行原協(xié)議第七條之內(nèi)容的基礎(chǔ)上，根據(jù)職工購房進度項目資金到位的實際情況進行撥付，乙方承諾不以甲方付款情況而停工或拖延；3、若乙方以甲方撥付工程款情況為由擅自停工或故意拖延，每延誤一天乙方向甲方支付該工程總造價的千分之一，同時承擔因誤工產(chǎn)生的一切費用；2009年5月18日，天某公司向油漆廠及職工代表出具《關(guān)于石某某市油漆廠職工住宅樓項目的承諾》，1、保證墊資施工，并不以任何理由和借口延誤工期或擅自停工；2、保證不以任何原因和理由影響工程進度和工程質(zhì)量，并保證按期交付優(yōu)質(zhì)的工程；3、乙方在工程竣工后不以任何理由拖延交工，并保證到期按甲乙雙方2009年4月20日簽訂的補充協(xié)議約定的交付時間2010年11月1日無條件將該工程交付使用，并將該工程所有住房鑰匙交與甲方；4、如乙方未能做到如上承諾，乙方自愿放棄與甲方簽訂的施工協(xié)議及補充協(xié)議中約定的所有權(quán)益，并承擔給甲方造成的全部損失。協(xié)議簽訂后，天某公司于2009年5月以建設集團第十二分公司的名義進場進行施工，并向油漆廠提交了由建設集團第十二分公司出具的《趙縣油漆新廠生活住宅小區(qū)2#、3#樓施工進度計劃表》。因天某公司施工人員不足、材料供應不到位、施工作業(yè)不規(guī)范等原因，監(jiān)理公司在工地例會、專題會議中多次對其提出整改意見，多次向建設集團十二分公司項目部發(fā)出監(jiān)理通知、監(jiān)理工作聯(lián)系單、工程整改通知、工程暫停令等，并開具對建設集團第十二分公司項目部罰款單共計27350元。建設集團及其十二分公司也多次提交整改報告或質(zhì)量保證書。工程圖紙、協(xié)商函、會議紀要、采購說明、認價單等證據(jù)顯示，工程施工期間，天某公司同意油漆廠負責塑鋼門、塑鋼窗制作安裝項目、購買踢腳線、采購電力電纜、地下室照明電纜等，實際領(lǐng)取油漆廠提供的外墻涂料、防水涂料，并退還了剩余材料；因設計變更，圖紙中的原取暖工程取消，油漆廠將水源熱泵系統(tǒng)集中供熱（冷）工程另行分包；電梯洞口改造和外網(wǎng)工程、電梯安裝、天然氣工程等不屬天某公司施工范圍，油漆廠分包給其它單位施工。
2011年1月25日，油漆廠與金魚公司簽訂《投資協(xié)議》，油漆廠將本案工程項目的土地使用權(quán)和在此地塊上的在建工程以及該地塊在建設過程中所形成的債權(quán)債務整體打包給投資的乙方金魚公司。經(jīng)相關(guān)政府主管部門批準，該工程項目的《土地使用權(quán)證》、《建設用地規(guī)劃許可證》、《建設工程規(guī)劃許可證》、《建筑工程施工許可證》等均由油漆廠變更至金魚公司名下，項目名稱由“石某某市油漆廠職工住宅樓一期”變更為“趙縣金魚家園小區(qū)”。金魚公司于2011年10月21日獲取《商品房預售許可證》。天某公司主張趙縣金魚家園小區(qū)2#、3#樓工程于2011年底完工，油漆廠、金魚公司予以認可。2011年12月16日，天某公司與金魚公司對工程進行初步驗收，并簽署工程驗收單。天某公司于2010年3月9日作出《工程概（預）算書》，工程造價合計49406327.25元，于2011年6月8日作出《工程預算書》，工程造價合計49061256元。金魚公司審核后，于2011年12月27日作出《工程概（預）算書》，工程造價合計34541825.55元。金魚公司同天某公司于2012年4月23日完成2#樓土建部分工程量、定額、材料價格的核對，確認工程造價按三類取費為16154727.05元，按一類取費為16648202.40元，其中，尚有甲供材料款未扣除、水電費未扣除、甲分包工程的施工配合費未計入、甲供材料材保費未計入、防水卷材暫按-10℃的材料價格調(diào)整等，雙方核算人員簽字確認。該對賬結(jié)果與金魚公司《工程概（預）算書》中的相應數(shù)據(jù)基本相當。后因爭議，雙方未能繼續(xù)對賬。自2009年8月11日至2012年1月20日，油漆廠就趙縣金魚家園小區(qū)工程向天某公司支付工程款共計3420萬元，其中包含通過趙縣拖欠建設領(lǐng)域工程款與農(nóng)民工工資清欠領(lǐng)導小組直接向農(nóng)民工發(fā)放的500萬元（原告主張給付510萬元）。天某公司主張收到支付的工程款共計3420萬元，對于趙縣拖欠建設領(lǐng)域工程款與農(nóng)民工工資清欠領(lǐng)導小組直接向農(nóng)民工發(fā)放的工資僅認可500萬元。天某公司于2012年2月8日向油漆廠發(fā)函，稱“在未驗收之前禁止任何人進入工地，原因是保證設備設施及工程材料等所有物品的安全”。相關(guān)分包工程的施工單位陸續(xù)向油漆廠或金魚公司發(fā)函稱天某公司封堵工地大門，致使施工人員無法進場，要求復工或索賠等。金魚公司向趙縣人民法院起訴天某公司排除妨害糾紛案訴訟，尚未結(jié)案。天某公司至今未向油漆廠或金魚公司提交竣工報告，未移交施工資料，未協(xié)助金魚公司辦理竣工驗收手續(xù)，未向金魚公司交付工程。為此，油漆廠和金魚公司訴至一審法院，請求法院判令被告天某公司向原告油漆廠、金魚公司支付違約金，判令被告天某公司、建設集團向原告油漆廠、金魚公司移交施工資料，配合辦理竣工驗收手續(xù)，將涉案工程交付原告。一審中，天某公司提出反訴，請求法院判令：1、被反訴人向反訴人支付拖欠的生活區(qū)工程款9867400元，廠區(qū)工程款14420100元，合計24287500元；2、判令被反訴人向反訴人支付生活區(qū)墊資利息6446137元，廠區(qū)墊資利息6308475元，設備款墊資利息521848元，合計13276460元（2012年8月25日至實際執(zhí)行完畢的利息另行計算）；3、判令被反訴人向反訴人支付生活區(qū)工程款貼現(xiàn)利息3300000元，廠區(qū)工程款貼現(xiàn)利息1072500元，設備款貼現(xiàn)利息225000元，合計4597500元；4、判令被反訴人向反訴人支付因被反訴人違約導致窩工而增加管理人員工資262500元、工人工資737000元，材料損失費58376元，施工電梯架管及腳手板占用費38347元，施工電梯占用費118800元，塔吊租賃費114000元，稅金44921元，合計1373944元；并請求判令二被反訴人對支付上述全部費用承擔連帶責任（共計43535404元）。
本案在審理過程中原告和被告天某公司均向原審法院申請對涉案工程造價進行司法鑒定，原審法院委托石某某中宇工程造價師事務所有限責任公司（以下簡稱中宇造價公司）對天某公司承建趙縣金魚家園小區(qū)2#、3#樓工程的造價及未能按期竣工原因及損失進行司法鑒定。中宇造價公司以石宇鑒字（2013）第0702號的鑒定報告工程造價為35285794.60元。以石宇鑒字（2013）第0703號鑒定報告，記載了截至勘驗日總計延誤了940天，延誤金額33024320.39元，不能確定造成工期延誤原因，無法準確判斷是天某公司的原因造成。被告天某公司請求對墊資利息的審計及補充證據(jù)材料，經(jīng)原審法院同意中宇造價公司補充鑒定，作出石宇鑒字（2013）第0702-1號鑒定報告，鑒定結(jié)果為天某公司墊資產(chǎn)生利息1484574.58元，利息產(chǎn)生的利息為115599.34元，墊資利息合計1600173.92元。
原審法院認為，油漆廠與天某公司簽訂的《施工協(xié)議》、《補充協(xié)議》及油漆廠與建設集團簽訂《河北省建設工程施工合同》，意思表示真實，不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定，合法有效。當事人享有的合同權(quán)利，依法應受保護，不履行合同約定義務的應承擔違約責任。建設集團允許天某公司以建設集團第十二分公司的名義進行工程施工，并為天某公司向油漆廠出具的工程資料加蓋相關(guān)印章，其作為名義施工人應承擔相應法律責任。天某公司作為工程的實際施工人，有義務按約定完成工程并交付油漆廠使用。油漆廠同意天某公司實際施工并與其簽訂相關(guān)合同文件，有義務按實際完成工程量向天某公司支付工程價款。合同履行期間，油漆廠將在建的職工住宅樓工程項目整體打包投資到金魚公司，經(jīng)政府主管機關(guān)批準或備案，并變更工程項目名稱為趙縣金魚家園小區(qū)2#、3#樓，故應由金魚公司與油漆廠共同享有合同權(quán)利和承擔合同義務。被告天某公司實際承建施工的趙縣金魚家園小區(qū)2#、3#樓工程部分的工程造價，司法鑒定報告造價為35285794.60元。應扣減原告已經(jīng)給付工程款3420萬元，還應扣除3%的工程質(zhì)保金1058573.84元（按照協(xié)議約定保修期滿一年后，十日之內(nèi)將剩余保修金返還被告天某公司）。原告應將剩余工程款27220.76元給付被告天某公司。對于原告主張被告天某公司應交工程質(zhì)量罰款27350元，因被告未在罰款單上簽字同意，屬單方意思，原審法院不予支持。依照《建設工程質(zhì)量管理條例》第十六條、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設施工程竣工驗收備案管理辦法》第四條、第五條、《河北省建設工程竣工驗收及備案管理辦法》第五條、第六條的規(guī)定，天某公司、建設集團有義務向金魚公司移交趙縣金魚家園小區(qū)2#、3#樓工程完整的技術(shù)檔案和施工管理資料及工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備的進場檢驗報告等施工資料，出具竣工報告、工程質(zhì)量保修書等相關(guān)手續(xù)，配合金魚公司辦理工程竣工驗收，將合格工程交付金魚公司使用。對于油漆廠、金魚公司要求天某公司、建設集團移交施工資料、配合辦理竣工驗收手續(xù)、交付工程的訴訟請求，原審法院予以支持。
原告金魚公司與被告天某公司雙方工作人員于2011年12月16日對工程進行初步驗收，簽署《工程驗收單》，應認定2011年12月16日為該工程的實際完工日。在此之前涉案工程已經(jīng)逾期交工，無法確認造成延期交工的責任人，之后未交付工程責任應由被告天某公司承擔，即由天某公司對延誤工期承擔主要責任。因原告已經(jīng)支付了工程款3420萬元，被告天某公司不應以不給付工程款為由不交付涉案工程，油漆廠與天某公司簽署《補充協(xié)議》，約定“乙方承諾不以甲方付款情況而停工或拖延；若乙方以甲方撥付工程款情況為由擅自停工或故意拖延，每延誤一天乙方向甲方支付該工程總造價的千分之一，同時承擔因誤工產(chǎn)生的一切費用”，被告天某公司曾向油漆廠及職工代表出具《關(guān)于石某某市油漆廠職工住宅樓項目的承諾》，“1、保證墊資施工，并不以任何理由和借口延誤工期或擅自停工；2、保證不以任何原因和理由影響工程進度和工程質(zhì)量，并保證按期交付優(yōu)質(zhì)的工程；3、乙方在工程竣工后不以任何理由拖延交工，”根據(jù)雙方約定被告更不應將已經(jīng)竣工工程延期近兩年不交付給原告，給原告造成經(jīng)濟損失，被告應予承擔違約責任。按照合同約定“每延誤一天被告向原告支付該工程總造價的千分之一”明顯過高，對于違約金數(shù)額過高的問題按照合同法的規(guī)定，應以違約造成的損失為基準，但原告并未提供因被告違約造成損失的證據(jù)。經(jīng)合議庭研究，認為違約金調(diào)整為工程總造價的5%即1764289.73元為宜。
對于被告天某公司的反訴請求中的墊資利息的請求，天某公司在趙縣金魚家園小區(qū)2#、3#樓工程施工過程中存在墊資情況，應由油漆廠、金魚公司按約定向其支付墊資利息。按照中宇造價公司墊資利息鑒定為1600173.92元。對于其他請求因證據(jù)不確實充分，原審法院不予支持。對于被告天某公司反訴中主張的涉及油漆廠趙縣廠區(qū)工程問題，因本案合同承建工程內(nèi)容未包括該部分，合同具有相對性，其屬另一法律關(guān)系，應另案解決。對于被告建設集團辯稱，油漆廠不具備原告主體資格，油漆廠將涉案項目轉(zhuǎn)讓給了金魚公司，但該轉(zhuǎn)讓既沒有告知我公司，亦未經(jīng)過我方同意等辯解的理由不充分，本案二原告之間不是債權(quán)轉(zhuǎn)讓而是投資行為，原審法院不予采信。依照《中華人民共和國民法通則》第四條、第八十四條、第九十二條、《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百一十條、第一百一十四條、第二百七十九條、《中華人民共和國建筑法》第六十一條之規(guī)定，判決如下：一、被告河北天某土木工程有限公司、被告石某某建設集團有限公司于本判決生效后三十日內(nèi)向石某某市金魚房地產(chǎn)開發(fā)有限公司移交趙縣金魚家園小區(qū)2#、3#樓工程的施工資料，配合原告石某某市金魚房地產(chǎn)開發(fā)有限公司辦理工程竣工驗收手續(xù)，并在竣工驗收合格后交付工程；二、被告河北天某土木工程有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)，向原告石某某市油漆廠、石某某市金魚房地產(chǎn)開發(fā)有限公司支付違約金1764289.73元；三、反訴被告石某某市油漆廠、石某某市金魚房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向反訴原告河北天某土木工程有限公司支付工程款27220.76元；四、反訴被告石某某市油漆廠、石某某市金魚房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)內(nèi)向反訴原告河北天某土木工程有限公司支付墊資利息1600173.92元；五、駁回反訴原告河北天某土木工程有限公司反訴的其他請求。案件受理費141164元，由石某某市油漆廠、石某某市金魚房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔133600元，被告河北天某土木工程有限公司負擔7564元。反訴案件受理費129739元，由反訴被告石某某市油漆廠、石某某市金魚房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔4633元，反訴原告河北天某土木工程有限公司負擔125106元。
上訴人油漆廠、天某公司共同上訴請求二審法院：1、依法撤銷石某某市中級人民法院（2013）石民三初字第00123號民事判決第二項、第三項、第四項；2、原審判決第二項改判為：河北天某土木工程有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)，向石某某市油漆廠、石某某市金魚房地產(chǎn)開發(fā)有限公司支付違約金（以工程造價34574908元為基數(shù)，自2010年11月2日起至判決生效日止按日千分之一計算）；3、原審判決第三項改判為：河北天某土木工程有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向石某某市油漆廠、石某某市金魚房地產(chǎn)開發(fā)有限公司返還工程款789689.24元；4、撤銷原審判決第四項合并至原審判決第五項，改判駁回河北天某土木工程有限公司反訴的訴訟請求；5、本案一審本訴案件受理費、反訴案件受理費、鑒定費、二審上訴費全部由被上訴人河北天某土木工程有限公司負擔。
主要事實和理由：1、被上訴人天某公司應承擔延誤工期且至今不能交付的全部違約責任，并按合同約定向上訴人油漆廠、金魚公司支付違約金。原審判決濫用自由裁量權(quán)隨意修改違約金計算方式，判決結(jié)果嚴重不公；2、被上訴人天某公司在施工過程中向上訴人油漆廠索取了超額工程款789689.24元，應向油漆廠、金魚公司返還。原審判決判令上訴人再向被上訴人支付工程款27220.76元與事實不符。鑒定報告認定的工程造價結(jié)果為35285794.60元，并特別聲明，“室外回填土：看現(xiàn)場時有些挖開的部位確實有建筑垃圾，但由于部分工程已經(jīng)開始重新施工，因此不能準確判斷原回填土究竟是什么土質(zhì)，我們按圖紙設計計算的，此項費用為255128.55元”，“天棚抹灰：此項根據(jù)看現(xiàn)場及現(xiàn)場抽點取樣情況，表明有些部位可能未抹灰或者厚度達不到圖紙設計要求，我們按圖紙設計計算，此項費用為455758.05元”。即，鑒定結(jié)果的工程造價35285794.60元包含了天某公司未按圖紙設計施工的室外回填土和天棚抹灰分項工程的費用。事實上，油漆廠、金魚公司已經(jīng)將室外回填土分項工程返工，天棚抹灰尚不影響工程整體質(zhì)量，暫未處理。因此，從公平角度出發(fā)，鑒定報告中已經(jīng)特別說明的未按圖紙施工的室外回填土費用255128.55元和天棚抹灰455758.05元，理應從總造價中核減。施工期間，因天某公司施工人員少、作業(yè)不規(guī)范、材料不能及時到位等原因，工期一再延誤，監(jiān)理公司多次發(fā)出監(jiān)理通知、監(jiān)理工作聯(lián)系單、工程整改通知、工程暫停令等，并對其罰款共計27350元。該罰款應由天某公司承擔，并從應付工程款中扣減。天某公司承建趙縣金魚家園小區(qū)2#、3#樓工程實際造價的計算方法為35285794.60元-255128.55元-455758.05元，核減后的工程造價凈值34574908元，扣3%質(zhì)保金，油漆廠、金魚公司應付工程價款為工程造價的97%，金額為33537660.76元，扣減監(jiān)理罰款27350元后，實際應付工程款33510310.76元。油漆廠實際向天某公司支付工程款3430萬元，其中包括通過趙縣拖欠建設領(lǐng)域工程款與農(nóng)民工工資清欠領(lǐng)導小組直接向農(nóng)民工發(fā)放510萬元，天某公司承認收到500萬元，并承認總計收到工程款3420萬元。原審判決認定油漆廠已付工程款為3420萬元，對10萬元的工程款差額不予認定，該處理結(jié)果與趙縣建設局、信訪局的證明不符。油漆廠向天某公司超付工程款789689.24元，屬天某公司的不當?shù)美?，應向油漆廠、金魚公司退還；3、原審判決判令上訴人油漆廠、金魚公司向被上訴人天某公司支付墊資利息，與合同文件的約定和實際履行情況不符。天某公司在訴訟文書和法庭陳述中多次講是全墊資施工，把自己裝扮成可憐的受害者的角色。事實正好相反，油漆廠、金魚公司在天某公司施工期間不僅陸續(xù)向其支付工程款，且最后形成超付，天某公司謊稱全墊資施工是在混淆視聽，意圖博取同情。
針對油漆廠、金魚公司的上訴，天某公司答辯認為：1、答辯人在履行合同過程中不存在違約行為，無需向油漆廠承擔違約責任；2、雖然鑒定報告對抹灰和回填土有勘察說明但勘察是局部，不是全部，相應工程款不應扣除；3、答辯人應得墊資款利息一審法院沒有全部支持。
上訴人天某公司上訴請求二審法院依法撤銷一審判決，依法改判駁回本訴中二被上訴人的訴訟請求，支持上訴人的反訴請求或?qū)⒈景赴l(fā)回重審，被上訴人承擔本案訴訟費用及鑒定費用。主要事實和理由：1、一審法院認定二被上訴人共同享有合同權(quán)利和承擔義務十分錯誤。在項目未被轉(zhuǎn)讓之前，油漆廠與上訴人之前存在著合法有效的合同關(guān)系，這期間發(fā)生的事情按照雙方簽訂的協(xié)議和相關(guān)法律規(guī)定處理。對于項目被轉(zhuǎn)讓之后發(fā)生的糾紛，因上訴人與金魚公司之前沒有合法的建筑工程施工合同關(guān)系。因此，不能再繼續(xù)按照上訴人與油漆廠簽訂的協(xié)議去處理。也就是說，本案必須分段處理，但是一審法院卻認定二被上訴人共同享有合同權(quán)利和承擔義務，這是錯誤的；2、被上訴人金魚公司已經(jīng)搶占和使用了上訴人承包的工程，一審法院拒不認定，導致案件事實認定發(fā)生重大錯誤。正因為涉案工程已經(jīng)實際交付，且已經(jīng)超過質(zhì)保期，因此，一審法院認定被上訴人有權(quán)扣留上訴人的3%質(zhì)保金就沒有依據(jù)；3、一審法院認定上訴人應當向二被上訴人承擔違約責任即沒有事實依據(jù)、也沒有法律根據(jù)。上訴人在履行與油漆廠之間簽訂的協(xié)議期間，不存在違約行為，因此，無需向油漆廠承擔違約責任，也無需向金魚公司承擔違約責任；4、一審法院在鑒定報告鑒定程序不合法，鑒定材料不完整、鑒定標準存在爭議、鑒定結(jié)論與上訴人提交的證據(jù)有明顯矛盾，鑒定結(jié)論存在嚴重瑕疵和錯誤的情況下，以此做為認定工程款數(shù)額依據(jù)，沒有查清案件的基本事實，嚴重損害了上訴人的合法權(quán)益；5、一審法院要求上訴人向被上訴人移交工程資料、辦理竣工驗收手續(xù)、交付工程的判決是斷章取義，違背了現(xiàn)行法律、法規(guī)和政策的規(guī)定，適用法律錯誤，也直接損害了上訴人的合法權(quán)益；6、一審法院根據(jù)雙方合同約定的條款，就得出了延期交工是上訴人造成的錯誤結(jié)論，對因被上訴人分包造成的延期交工的基本事實未做審查和認定，對上訴人提交的證據(jù)視而不見，對上訴人在庭審中的答辯置若罔聞，屬于嚴重的事實不清；7、一審法院雖然對墊資利息作出了認定，但做為認定數(shù)額依據(jù)的鑒定報告存在明顯錯誤，直接導致了一審法院此項判決數(shù)額錯誤；8、合同價款數(shù)額認定錯誤。判決對中宇事務所“石宇鑒字（2013）第0702號鑒定報告”中明顯的疏漏和錯誤未加糾正，導致認定的合同價款錯誤。水電費，從工程款中扣除水電費五十余萬元沒有依據(jù)。甲方供材扣除額沒有證據(jù)，我單位財務數(shù)據(jù)顯示（不包括踢腳線）甲方供材數(shù)額為110060元，中宇事務所的扣除額為482886.15元。在沒有證據(jù)支持的情況下，中宇事務所的鑒定結(jié)論明顯錯誤。防凍劑及早強劑、規(guī)費汲取率天某公司已提出，且提交了相關(guān)證據(jù)。但鑒定結(jié)論沒有糾正；9、一審法院沒有全面審理上訴人的反訴請求、判決中不做任何認定或裁判，程序錯誤；10、一審法院對誤工損失沒有做出認定，屬于基本事實沒有查清。
本院二審查明的事實與原審一致。

本院認為，本案二審爭議的焦點主要有六個：1、油漆廠和金魚公司能否作為共同原告主張權(quán)利，建設集團和天某公司是否應共同承擔移交施工資料、配合竣工驗收的義務；2、中宇公司出具的工程造價鑒定報告是否能作為定案依據(jù)；3、油漆廠和金魚公司主張的扣款項是否應予支持，是否應扣除3%的工程質(zhì)保金；4、油漆廠和金魚公司是否應支付墊資款利息及具體數(shù)額；5、天某公司是否應支付遲延交工違約金及金額；6、一審法院程序是否有錯誤。
關(guān)于油漆廠和金魚公司能否作為共同原告主張權(quán)利，建設集團和天某公司是否應共同承擔移交施工資料、配合竣工驗收的義務。根據(jù)已查明的事實，油漆廠作為發(fā)包方與天某公司簽訂了實際履行的施工協(xié)議及補充協(xié)議，與建設集團簽訂了制式備案建設工程施工合同，后經(jīng)相關(guān)政府主管部門批準，建設單位由油漆廠變更為金魚公司。油漆廠作為合同當事方，金魚公司作為目前的工程建設單位，與本案均具有直接利害關(guān)系，具備原告主體資格，且二者作為共同原告起訴并未加重天某公司和建設集團的負擔，故上訴人天某公司和建設集團的上訴觀點不能成立。另各方均認可天某公司的法定代表人和建設集團十二分公司的負責人為同一人，天某公司施工亦是以建設集團十二分公司的名義施工，故天某公司作為實際施工人，建設集團作為備案的施工單位，依照合同約定和相關(guān)法律規(guī)定，均負有移交施工資料和配合竣工驗收的義務。
關(guān)于中宇公司出具的工程造價鑒定報告是否能作為定案依據(jù)。因油漆廠、金魚公司和天某公司未進行工程結(jié)算，且就工程款數(shù)額不能協(xié)商一致，一審法院基于雙方申請依法委托中宇公司進行工程造價鑒定，委托程序合法。另廠區(qū)工程與本案涉及的職工住宅樓工程屬于兩個單體工程，各自存在獨立的施工合同，且油漆廠和金魚公司作為本訴原告僅就職工住宅樓提起訴訟，故一審法院未將廠區(qū)工程納入委托鑒定范圍并無不當，天某公司可另行主張權(quán)利。同時，一審法院已組織各方對中宇公司出具的鑒定報告進行質(zhì)證，中宇公司對各方提出的異議也已進行了明確答復，二審中天某公司雖仍有異議，但庭審中明確表示無新的理由和證據(jù)，故在鑒定報告及答復意見無明顯錯誤的情況下，應以鑒定單位的專業(yè)意見為準，鑒定報告應作為定案的依據(jù)。
關(guān)于油漆廠和金魚公司主張的扣款項是否應予支持，是否應扣除3%的工程質(zhì)保金。油漆廠和金魚公司主張的扣款項包括室外回填土、天棚抹灰、罰款、農(nóng)民工工資10萬差額款。因天某公司已完成室外回填土、天棚抹灰的施工，油漆廠和金魚公司雖認為此兩項工程存在質(zhì)量問題，但其本訴訴請中并不包含質(zhì)量異議，中宇公司作為鑒定單位接受法院委托的事項為工程造價鑒定，并不包含工程質(zhì)量鑒定，故此兩項工程款不宜直接扣除，如油漆廠和金魚公司有證據(jù)表明確存在質(zhì)量問題，可就維修費用另行主張權(quán)利。關(guān)于罰款，因天某公司并未認可，監(jiān)理公司也無單方處罰的權(quán)力，故一審法院未扣減并無不當。關(guān)于農(nóng)民工工資10萬差額款，油漆廠和金魚公司雖主張存在10萬差額，但未能提供相應證據(jù)證明天某公司實際領(lǐng)取該款項，故一審法院認定正確。關(guān)于工程質(zhì)保金，因雙方對工程初步驗收后，天某公司未依約提供竣工報告、配合竣工驗收后移交工程，油漆廠和金魚公司接管案涉工程是基于其它法院的現(xiàn)予執(zhí)行行為，故施工協(xié)議約定的質(zhì)保金應依約暫扣。
關(guān)于油漆廠和金魚公司是否應支付墊資款利息及具體數(shù)額。根據(jù)油漆廠和天某公司簽訂施工協(xié)議約定，天某公司墊資施工，油漆廠支付墊資利息，故油漆廠和金魚公司應支付墊資利息。對于利息的數(shù)額，雖雙方對一審判決數(shù)額均有異議，但均未能提供充分證據(jù)推翻一審法院委托鑒定的數(shù)額，應以鑒定為準。
關(guān)于天某公司是否應支付遲延交工違約金及金額。根據(jù)油漆廠和天某公司簽訂的《補充協(xié)議》，案涉工程應于2010年11月1日前完工并交付使用。每延誤一天，天某公司支付工程總造價的千分之一，同時承擔因誤工產(chǎn)生的一切費用。同時，天某公司出具承諾，保證墊資施工，不以任何理由延誤工期或擅自停工。雖然雙方均認為施工過程中發(fā)生的工期延誤系由對方原因造成，鑒定單位中宇公司亦不能確定工期延誤原因。但雙方于2011年12月13日完成工程初驗后，天某公司仍以不給付工程款為由拒不交付工程，構(gòu)成違約，應承擔違約責任。另即使油漆廠和天某公司私下簽訂的施工協(xié)議及補充協(xié)議違反法律強制性規(guī)定而無效，天某公司對合同無效后給對方造成的損失亦應承擔賠償責任。鑒于雙方《補充協(xié)議》約定的違約金數(shù)額過高，一審法院酌情調(diào)減為工程總造價的5%，符合公平原則和本案實際情況，本院予以認可。
關(guān)于一審法院程序是否有錯誤。天某公司認為一審法院程序違法的主要理由是一審法院未將其反訴請求中關(guān)于廠區(qū)工程工程款納入審理和鑒定范圍。因廠區(qū)工程與本案涉及的職工住宅樓工程屬于兩個單體工程，各自存在獨立的施工合同，且油漆廠和金魚公司作為本訴原告僅就職工住宅樓提起訴訟，不宜直接納入本案審理范圍，一審法院程序并無不當。
綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，各方上訴理由均不能成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費、鑒定費的負擔維持不變，二審案件受理費141164元，由石某某市油漆廠、石某某市金魚房地產(chǎn)開發(fā)有限公司共同負擔70542元，由河北天某土木工程有限公司負擔70542元，由石某某建設集團有限公司負擔80元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　宣建新 代理審判員　　吳　悅 代理審判員　　王　芳

書記員：張萌