上訴人（原審被告）石家莊市光明漁港飲食有限公司。
住所地：石家莊市裕華區(qū)裕華東路148-1號(hào)。
負(fù)責(zé)人張翠芬，該公司董事長。
委托訴訟代理人安蘭，河北融辰律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）張某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，現(xiàn)住石家莊市趙縣。
委托訴訟代理人梁棟，河北張金龍律師事務(wù)所律師。

上訴人石家莊市光明漁港飲食有限公司(以下簡稱光明漁港)因與被上訴人張某某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案，不服石家莊市裕華區(qū)人民法院（2016）冀0108民初2449號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年1月21日立案受理后，依法組成合議庭審理了本案，上訴人光明漁港的委托代理人安蘭、被上訴人張某某的委托代理人梁棟到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
光明漁港的上訴請(qǐng)求：1、請(qǐng)求撤銷一審判決，依法改判上訴人不承擔(dān)民事責(zé)任或?qū)⒈景赴l(fā)回重審；2、本案上訴費(fèi)用由被上訴人負(fù)擔(dān)。事實(shí)和理由：1、一審法院對(duì)被上訴人傷殘鑒定時(shí)，嚴(yán)重違反法定程序。《中華人民共和國民事訴訟法》第76條規(guī)定，“當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。”本案中，被上訴人向一審法院提出傷殘鑒定申請(qǐng)后，一審法院未通知上訴人與被上訴人協(xié)商選定鑒定機(jī)構(gòu)，即單方指定了鑒定機(jī)構(gòu)，鑒定程序違法，且鑒定書內(nèi)容也不符合法定形式，未包括鑒定使用的科學(xué)技術(shù)手段，對(duì)鑒定人鑒定資格的說明等法定內(nèi)容，上訴人對(duì)此曾向一審法院提出重新鑒定申請(qǐng)，但一審法院不予理會(huì)，徑行作出判決；2、一審法院事實(shí)認(rèn)定不清，適用法律錯(cuò)誤。上訴人一審提交的錄音證據(jù)足以證實(shí)，被上訴人對(duì)損害事故的發(fā)生存在重大過失，其在錄音中多次提到，對(duì)事故的發(fā)生存在過錯(cuò)，事故責(zé)任在其自身，且認(rèn)可上訴人在日常工作中經(jīng)常對(duì)員工進(jìn)行安全操作教育，其作為從事十年之久的面點(diǎn)師亦熟知軋面機(jī)的操作方式，按照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，“受害人對(duì)同一損害的發(fā)生或者擴(kuò)大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規(guī)定，可以減輕或者免除賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。”，本案被上訴人對(duì)損害的發(fā)生存在重大過失，但上訴人基于人道主義考慮，為被上訴人墊付了全部44410.95元的醫(yī)療費(fèi)，并在被上訴人住院期間每天安排員工為其送飯，在此情況下，應(yīng)當(dāng)免除上訴人的賠償義務(wù)。
張某某辯稱：1、被上訴人在一審期間提出傷殘鑒定申請(qǐng)后，一審法院通知了雙方當(dāng)事人，由于上訴人未在規(guī)定期限內(nèi)去法院選取鑒定機(jī)構(gòu)，故一審法院指定鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定且鑒定內(nèi)容合法有效，不存在程序違法問題；2、根據(jù)人身損害賠償司法解釋第十一條的規(guī)定，雇主對(duì)雇員從事雇傭活動(dòng)中遭受的人身損害，承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，然而一審法院錯(cuò)誤地適用《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條的規(guī)定，本案中訴爭雙方之間并非個(gè)人之間形成的勞務(wù)關(guān)系。
張某某向一審法院起訴請(qǐng)求：1、請(qǐng)求判令被告賠償原告護(hù)理費(fèi)9833元，誤工費(fèi)16020元，交通費(fèi)500元，精神損失費(fèi)10000元，營養(yǎng)費(fèi)5350元，住院伙食補(bǔ)助費(fèi)3567元，傷殘賠償金209216元，鑒定費(fèi)970元，押金400元；2、本案訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：1、護(hù)理費(fèi)：原告主張9833元，按2016年度服務(wù)業(yè)平均工資計(jì)算，計(jì)算107天。提供住院病案、診斷證明書予以佐證。被告質(zhì)證意見：病歷無原件，不予認(rèn)可。沒有證據(jù)支持，不認(rèn)可。根據(jù)原告提供的病歷及診斷證明書顯示，原告在住院期間需陪護(hù)一人，予以支持。原告主張按2016年度服務(wù)業(yè)平均工資計(jì)算，符合法律規(guī)定，予以確認(rèn)。2、誤工費(fèi)：原告主張16020元，自2016年4月25日計(jì)算至評(píng)殘日前一天，按月工資2690元計(jì)算，提供司法鑒定意見書、原告銀行轉(zhuǎn)賬記錄予以佐證。被告質(zhì)證意見：對(duì)原告提供的工資轉(zhuǎn)賬記錄無異議，其計(jì)算誤工時(shí)間有誤。原告因傷致殘，經(jīng)鑒定為七級(jí)傷殘，其誤工費(fèi)可計(jì)算至傷殘?jiān)u定前一日，原告主張自2016年4月25日起計(jì)算，被告無異議，予以支持，原告的誤工時(shí)間為153天，被告對(duì)原告的工資標(biāo)準(zhǔn)無異議，予以確認(rèn)，原告的誤工費(fèi)應(yīng)為13719元(2690×5+2690/30×3)。3、交通費(fèi)：原告主張500元，未提供證據(jù)。被告質(zhì)證意見：無證據(jù)，不予認(rèn)可。原告住院、出院、復(fù)診均需適當(dāng)?shù)慕煌ㄙM(fèi)用，法院酌定200元。4、精神損害撫慰金：原告主張10000元，依據(jù)最高院司法解釋。被告質(zhì)證意見：無證據(jù)支持，不認(rèn)可。原告經(jīng)鑒定為七級(jí)傷殘，應(yīng)給予適當(dāng)?shù)木駬嵛拷穑嬷鲝?0000元，予以支持。5、營養(yǎng)費(fèi)：原告主張5350元，住院107天，每天按50元計(jì)算。被告質(zhì)證意見：無證據(jù)支持，不認(rèn)可。石家莊市第三醫(yī)院診斷證明書中顯示“加強(qiáng)營養(yǎng)”，法院酌定營養(yǎng)費(fèi)1000元。6、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)：原告主張3567元，按每天100元計(jì)算107天，鑒于被告前期在原告住院時(shí)送餐兩次，所以主張上述標(biāo)準(zhǔn)的三分之一。被告質(zhì)證意見：被告在原告住院期間每天安排人員送飯，不應(yīng)再承擔(dān)伙食補(bǔ)助費(fèi)。庭審中查明，被告在原告住院期間安排人員送餐，原告無異議，故對(duì)住院伙食補(bǔ)助費(fèi)不再予以支持。7、傷殘賠償金：原告主張209216元，原告?zhèn)麣垶?級(jí)，按照城鎮(zhèn)居民人均可支配收入26152元計(jì)算。提供康馨雅苑居委會(huì)居住證明一份。被告質(zhì)證意見：對(duì)鑒定報(bào)告不認(rèn)可，鑒定程序違法，原告已53歲，非法律意義上的勞動(dòng)者，參照勞動(dòng)能力鑒定職工工傷與職業(yè)病致殘等級(jí)確定傷殘，不符合規(guī)定，不予認(rèn)可。原告雖未與被告簽訂勞動(dòng)合同，但確系在工作中受傷，石家莊市第一司法鑒定中心的司法鑒定意見客觀、真實(shí)，程序合法，予以采信。原告的傷殘賠償金可參照城鎮(zhèn)居民人均可支配收入計(jì)算，為209216元。8、
押金：原告主張400元，提供工資押金條一張。被告質(zhì)證意見：真實(shí)性無異議，按照公司規(guī)定辦理。原告此項(xiàng)請(qǐng)求與本案無關(guān)，不予處理。9、鑒定費(fèi)：原告主張968元，提供鑒定費(fèi)及拍片費(fèi)用予以佐證。被告質(zhì)證意見：真實(shí)性無異議，該機(jī)構(gòu)系原告單方選擇，由原告自己承擔(dān)。此費(fèi)用系原告實(shí)際支出，法院予以確認(rèn)。
一審法院認(rèn)為，根據(jù)庭審中查明的事實(shí)，原告張某某在被告石家莊光明漁港飲食有限公司工作期間左手被軋面機(jī)軋傷，其在受傷后向勞動(dòng)人事爭議仲裁部門提出申請(qǐng)，因主體不適格，勞動(dòng)爭議仲裁部門不予受理，其以生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛訴至法院，故本案為侵權(quán)糾紛，應(yīng)適用侵權(quán)責(zé)任法的相關(guān)規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條的規(guī)定，被侵權(quán)人對(duì)損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以適當(dāng)減輕侵權(quán)人的責(zé)任。第三十五條規(guī)定“個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。原告張某某作為完全民事行為能力人，且長期從事面點(diǎn)師工作，對(duì)軋面機(jī)的性能、特點(diǎn)應(yīng)當(dāng)有足夠的了解，在使用過程中應(yīng)盡到更為謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，因其過失致使左手被軋面機(jī)軋傷，其自身存在過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任，以30%為宜。被告石家莊光明漁港飲食有限公司作為用人單位，在日常工作中，對(duì)員工的勞動(dòng)紀(jì)律、安全教育應(yīng)常抓不懈，對(duì)員工張某某的安全事故應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，以70%為宜。原告張某某的各項(xiàng)損失共計(jì)2891346.95元（包括醫(yī)療費(fèi)44410.95元），被告石家莊光明漁港飲食有限公司應(yīng)承擔(dān)202543元，其已為原告張某某墊付醫(yī)療費(fèi)44410.95元，故應(yīng)再支付158131.9元?；?，依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條、第三十五條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條、第十八條之規(guī)定，判決：本判決生效后十五日內(nèi)，被告石家莊光明漁港飲食有限公司賠償原告張某某各項(xiàng)損失共計(jì)158131.9元。案件受理費(fèi)5138元，減半收取2569元，原告張某某承擔(dān)837元，被告石家莊光明漁港飲食有限公司承擔(dān)1732元。
本院二審期間，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。

本院認(rèn)為，上訴人石家莊光明漁港飲食有限公司上訴主張本案應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定，免除其賠償義務(wù)，但上述司法解釋并未規(guī)定免除賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任，故上訴人的上述主張不能成立。另外，本案不存在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十五條規(guī)定的嚴(yán)重違反法定程序的情形。綜上所述，上訴人石家莊光明漁港飲食有限公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)5138元，由上訴人石家莊光明漁港飲食有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　李　偉 審判員　楊根山 審判員　高瑞江

書記員：李站