上訴人（原審原告）：石家莊市東方金地房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地石家莊市。
法定代表人：劉慶臣，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人：王清華，河北濟(jì)民律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）：中建一局華江建設(shè)有限公司，住所地北京市豐臺(tái)區(qū)。
法定代表人：張海濱，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人：彭建軍，河北福鑫律師事務(wù)所律師。

上訴人石家莊市東方金地房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱金地公司）與上訴人中建一局華江建設(shè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱華江公司）因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，均不服石家莊市中級(jí)人民法院（2008）石民三初字第00077號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人金地公司的委托代理人王清華、被上訴人華江公司的委托代理人彭建軍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
華江公司上訴請(qǐng)求撤銷原審判決，改判駁回金地公司的訴訟請(qǐng)求，并由金地公司承擔(dān)本案一、二審訴訟費(fèi)及其它費(fèi)用。主要事實(shí)和理由是：原判在認(rèn)定事實(shí)和判決結(jié)論上均背離了2007年12月28日《協(xié)議書》作為解決雙方糾紛的最終依據(jù)的基本客觀事實(shí)，錯(cuò)誤將金地公司主張的延誤工期責(zé)任全部歸責(zé)于華江公司，嚴(yán)重曲解華江公司的質(zhì)證意見，錯(cuò)誤認(rèn)定華江公司放棄違約金過高的主張，判決結(jié)果錯(cuò)誤。一、2007年12月28日《協(xié)議書》是雙方解決糾紛的最終依據(jù)，原判認(rèn)為該協(xié)議“金地公司起訴的違約金數(shù)額系協(xié)議中未涉及的部分”，并支持了其絕大部分的訴訟請(qǐng)求錯(cuò)誤，金地公司主張節(jié)點(diǎn)違約金和工期延誤違約金沒有依據(jù)。二、退一步講，即使華江公司存在違約行為，華江公司明確提出金地公司主張的違約金過高的主張，原判錯(cuò)誤判定華江公司對(duì)金地公司所謂實(shí)際損失證據(jù)的質(zhì)證意見，認(rèn)定上訴人是對(duì)主張違約金數(shù)額過高觀點(diǎn)的放棄，顯失公允。三、華江公司在原審中有充分證據(jù)證明，金地公司存在違法分包、工程變更、工期調(diào)整、提前使用等甲方責(zé)任引起的延誤工期問題，但原判將延誤工期的責(zé)任全部歸責(zé)于華江公司是錯(cuò)誤的，判定由華江公司承擔(dān)支付違約金的責(zé)任沒有客觀的事實(shí)根據(jù)。四、原判對(duì)金地公司逾期付款的內(nèi)容認(rèn)定不正確、不完整，華江公司即使存在個(gè)別工期的延誤行為，過錯(cuò)程度也是比較低的。五、金地公司的訴訟請(qǐng)求金額為1670萬元，原判支持了9401875.55元，卻判決華江公司承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用，違反《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》第19條的規(guī)定。
金地公司在二審中針對(duì)華江公司的上訴請(qǐng)求答辯稱，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，華江公司的上訴理由沒有事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。主要事實(shí)和理由是：一、2007年12月28日《協(xié)議書》只是就華江公司工程款的給付及華江公司的損失賠償問題達(dá)成的協(xié)議，華江公司上訴稱該協(xié)議時(shí)雙方解決糾紛的最終依據(jù)的說法是錯(cuò)誤的。二、原判對(duì)違約金數(shù)額的認(rèn)定，已經(jīng)是過分的考慮了華江公司的利益，金地公司對(duì)此尚有異議，華江公司的此項(xiàng)上訴理由不能成立。三、原判認(rèn)定華江公司承擔(dān)逾期責(zé)任，事實(shí)清楚，證據(jù)充分。金地公司并不存在違法分包、提前使用和因逾期支付工程款影響施工的問題。
金地公司上訴請(qǐng)求依法增加華江公司應(yīng)承擔(dān)的工程節(jié)點(diǎn)違約金7318124元，二審訴訟費(fèi)用由華江公司承擔(dān)。主要事實(shí)和理由是：金地公司對(duì)工程節(jié)點(diǎn)逾期違約金請(qǐng)求證據(jù)充分有據(jù)，應(yīng)予支持。1、違約金“合并適用”是雙方合同約定，原判將節(jié)點(diǎn)逾期173天認(rèn)定為33天錯(cuò)誤。2、原判將金地公司24天違約責(zé)任從33天內(nèi)減除是錯(cuò)誤的，不應(yīng)再扣減1071668.14元。
本院二審查明的事實(shí)與原審一致。

本院認(rèn)為，關(guān)于2007年12月28日《協(xié)議書》簽訂之后，金地公司還能否再要求華江公司承擔(dān)違約責(zé)任的問題。華江公司認(rèn)為，2007年12月28日《協(xié)議書》是在《和解協(xié)議》、《建筑工程施工合同》、《補(bǔ)充協(xié)議》等基礎(chǔ)上最終達(dá)成的協(xié)議，是雙方解決糾紛的最終依據(jù)，協(xié)議中沒有述及華江公司有無違約及其責(zé)任承擔(dān)問題，說明金地公司對(duì)該項(xiàng)權(quán)利和內(nèi)容的放棄。金地公司認(rèn)為，《協(xié)議書》中有約定，本協(xié)議是就華江公司工程款的給付及賠償問題達(dá)成的協(xié)議，該協(xié)議未涉及的部分應(yīng)以原《和解協(xié)議》等為準(zhǔn)，不影響金地公司就工程延期向華江公司提出索賠。發(fā)包人與承包人就建設(shè)工程進(jìn)行結(jié)算時(shí)，結(jié)算的內(nèi)容是否包括延誤工期索賠的事項(xiàng)及數(shù)額，由當(dāng)事人協(xié)商決定，屬于合同自治的范疇，任何人不得干涉，也不能因協(xié)議中未涉及延誤工期索賠事項(xiàng)就推斷出權(quán)利人放棄索賠權(quán)利的結(jié)論。雙方簽訂的2007年12月28日《協(xié)議書》中明確約定，該協(xié)議是就華江公司工程款的給付及對(duì)華江公司的賠償問題達(dá)成的協(xié)議，是對(duì)工程價(jià)款以及金地公司應(yīng)給付華江公司的損失賠償數(shù)額進(jìn)行的結(jié)算，結(jié)算內(nèi)容并不包括金地公司因工期延誤而向華江公司索賠的事項(xiàng)及數(shù)額。且《協(xié)議書》第九條約定，“如本協(xié)議與原協(xié)議相抵觸的部分以本協(xié)議為準(zhǔn)，本協(xié)議未涉及的部分以原協(xié)議（即《和解協(xié)議》等）為準(zhǔn)。”另外，華江公司提交的《協(xié)議書》草稿中有一攬子解決華江公司逾期交工的違約責(zé)任及其前期停工損失問題的約定，但雙方最后簽訂的《協(xié)議書》卻將此內(nèi)容刪除，由此亦可看出雙方對(duì)這兩個(gè)問題是分開處理的，并未在《協(xié)議書》中一并解決，故金地公司仍可依據(jù)《和解協(xié)議》第十三條等條款向華江公司主張工期延誤的違約金。
關(guān)于工程是否逾期的問題。二審?fù)徶?，華江公司提出其交工時(shí)間為2007年6月5號(hào)，理由是其分別于2007年6月2日、6月5日將案涉工程移交給了精裝單位進(jìn)行精裝修施工，證明當(dāng)時(shí)華江公司的施工內(nèi)容已經(jīng)完成了。本院認(rèn)為，不能以2007年6月2日、6月5日作為華江公司交工的時(shí)間，首先，移交單上載明，頂棚、墻面、廚衛(wèi)間等尚有多處未完工部分，繼續(xù)由華江公司處理，直接說明了當(dāng)時(shí)華江公司施工內(nèi)容尚未完工。其次，2007年11月7日，石家莊建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站還就華江公司土建部分的工程質(zhì)量問題向華江公司送達(dá)了《建筑工程質(zhì)量整改通知書》；2007年12月12日，華江公司給石家莊市建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站作出了《建設(shè)工程質(zhì)量整改報(bào)告書》，將整改結(jié)果報(bào)告給石家莊市建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站，故華江公司施工內(nèi)容在此之前根本不可能符合竣工驗(yàn)收條件。再次，《工程質(zhì)量竣工驗(yàn)收記錄》顯示該工程竣工驗(yàn)收日期為2007年12月31日，比合同約定的竣工時(shí)間晚了5個(gè)月。關(guān)于工程節(jié)點(diǎn)是否逾期的問題。工程報(bào)驗(yàn)單證實(shí)，華江公司分別于2006年9月9日、2006年10月5日、2006年11月1日、2006年11月22日完成13層、18層、23層（局部24層）、27層（局部28層）結(jié)構(gòu)封頂，原審認(rèn)定華江公司節(jié)點(diǎn)逾期證據(jù)充分。至于節(jié)點(diǎn)逾期的天數(shù)，金地公司主張逾期天數(shù)為173天，此種計(jì)算方法存在重復(fù)計(jì)算逾期天數(shù)、重復(fù)追究違約責(zé)任的問題，應(yīng)以最后一個(gè)節(jié)點(diǎn)完成時(shí)間認(rèn)定節(jié)點(diǎn)逾期天數(shù)即33天，再扣除金地公司逾期支付工程款的24天，實(shí)際逾期天數(shù)應(yīng)認(rèn)定為9天，原審相關(guān)認(rèn)定并無不妥。
關(guān)于工程逾期的原因和責(zé)任承擔(dān)問題。金地公司將部分施工內(nèi)容分包以及在施工過程中進(jìn)行設(shè)計(jì)變更與華江公司工程逾期交工并無直接因果關(guān)系，金地公司不應(yīng)承擔(dān)工程逾期交工的責(zé)任。首先，雙方《補(bǔ)充協(xié)議》第十條第（一）項(xiàng)約定，金地公司有權(quán)將本合同施工內(nèi)容范圍外的工程進(jìn)行分包，華江公司仍然是本項(xiàng)目的總承包人，有責(zé)任和義務(wù)對(duì)分包單位進(jìn)行配合和管理，因此金地公司將華江公司施工范圍外的部分工程分包是依約而為，不能作為華江公司逾期交工的理由。華江公司主張其他分包施工人對(duì)華江公司施工產(chǎn)生影響，但從其所提供證據(jù)看，內(nèi)容主要是施工過程中彼此間提出的問題，且均為單方提出，并無對(duì)方的確認(rèn)，故不能證明其他分包施工人對(duì)華江公司施工產(chǎn)生影響。另外根據(jù)雙方《建設(shè)工程施工合同》通用條款關(guān)于索賠部分的規(guī)定，如果其他分包施工人對(duì)華江公司施工確實(shí)產(chǎn)生影響，華江公司應(yīng)在索賠事項(xiàng)發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知，并在發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)向工程師提出延長(zhǎng)工期和補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的索賠報(bào)告及有關(guān)資料?，F(xiàn)華江公司并未提出書面索賠通知，應(yīng)視為其沒有提出延長(zhǎng)工期的請(qǐng)求。故華江公司提出的因金地公司將部分工程分包導(dǎo)致工程逾期交工的觀點(diǎn)不能成立。其次，甲方在施工過程中進(jìn)行設(shè)計(jì)變更是正常行為，在工程建設(shè)中大量存在，并不是只要存在設(shè)計(jì)變更就會(huì)影響工期。本案中華江公司提供的證據(jù)只是證明發(fā)生了設(shè)計(jì)變更的事實(shí)，并不能證明因設(shè)計(jì)變更造成了工期的延誤，也沒有雙方均認(rèn)可的因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工期延長(zhǎng)的簽證或工程聯(lián)絡(luò)函，故華江公司提出的因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程逾期交工的觀點(diǎn)亦不能成立。
關(guān)于約定的違約金是否過高的問題。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條規(guī)定，“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的｀過分高于造成的損失＇?！?br/>金地公司提出的第一部分損失是其因工程逾期而對(duì)第三方賠償?shù)膿p失，依據(jù)是其與中盾公司、澤露公司2006年8月31日簽訂的《投資合作開發(fā)合同書》中約定，2007年7月1日達(dá)到試營(yíng)業(yè)條件，滯后超過120天的，金地公司將因此損失上億元。金地公司在約定的期限到來之前就預(yù)見到工程必將逾期，因此通過訴訟與對(duì)方達(dá)成調(diào)解協(xié)議（石家莊市橋東區(qū)人民法院（2006）東民二初字第2353號(hào)民事調(diào)解書），以給中盾公司230萬元補(bǔ)償款的條件解除了合同，及時(shí)避免了損失的擴(kuò)大，且該筆款項(xiàng)已實(shí)際支付，因此該筆230萬元應(yīng)認(rèn)定為金地公司的損失之一。金地公司提出的第二部分損失是可得利益損失，包括商鋪、廣告位、庫房租金損失和停車場(chǎng)租金損失兩部分。第一部分租金損失金地公司主張為3704984.48元，金地公司提供了用以證明和計(jì)算租金損失的數(shù)份商鋪?zhàn)赓U合同、廣告位有償使用協(xié)議、庫房租賃合同，考慮到本案中工程逾期必然會(huì)導(dǎo)致租賃合同的延期訂立，故此部分損失本院酌情支持200萬元。關(guān)于金地公司主張的停車場(chǎng)租金損失，此項(xiàng)損失是以石家莊市物價(jià)局［市價(jià)（2003）72號(hào)］作為依據(jù)計(jì)算而來的，再考慮到該地段停車場(chǎng)緊俏的狀況，對(duì)其主張的該項(xiàng)損失1299600元可以認(rèn)定，兩項(xiàng)合計(jì)3299600元認(rèn)定為金地公司的可得利益損失。金地公司提出的第三項(xiàng)損失是項(xiàng)目利息損失，計(jì)算依據(jù)是雙方均認(rèn)可的工程總造價(jià)和同期銀行貸款利率，共計(jì)2711320.5元，但考慮到第二部分的租金損失和第三部分的投資被超期占用的利息損失屬于重復(fù)計(jì)算，因此應(yīng)按照數(shù)額更高的3299600元可得利益損失認(rèn)定，對(duì)重復(fù)計(jì)算的投資被超期占用的利息損失本院不予支持。綜上，金地公司舉證證明的實(shí)際損失為230萬元+3299600元=5599600元，原審認(rèn)定的違約金為9401875.55元，高于造成的實(shí)際損失的30%，應(yīng)認(rèn)定為違約金約定過高。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條的規(guī)定，綜合本案的實(shí)際情況，本院認(rèn)為將違約金調(diào)整為實(shí)際損失的130%為宜，即華江公司應(yīng)給付金地公司逾期交工違約金7279480元。綜上，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

審判長(zhǎng) 王建偉
代理審判員 馬艷輝
代理審判員 葉密

書記員： 李冠霞