上訴人（原審被告）：
石某某華某物業(yè)服務(wù)有限公司，住所地河北省石某某市轄區(qū)中山東路666號華某怡園B1加號樓5單元。
法定代表人：周敏，該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人：張鳳閣，
河北張鳳閣律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：
南宮市辰鼎物業(yè)服務(wù)有限公司，住所地河北省南宮市育才路210號。
法定代表人：解九閣，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：孫慧娟，河北ＸＸ律師事務(wù)所律師。
原審被告：
河北隆通房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地河北省威縣中華大街西側(cè)開放路北側(cè)大都匯小區(qū)1號商業(yè)樓。
法定代表人：張?zhí)?，該公司董事長。
委托訴訟代理人：石繼湖，該公司副經(jīng)理。
委托訴訟代理人：張杰民，
河北曉陽合眾律師事務(wù)所律師。
上訴人
石某某華某物業(yè)服務(wù)有限公司（以下簡稱華某公司）因與被上訴人
南宮市辰鼎物業(yè)服務(wù)有限公司（以下簡稱辰鼎公司）、原審被告

河北隆通房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱隆通公司）合同糾紛一案，不服河北省威縣人民法院（2018）冀0533民初505號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年2月26日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人華某公司的委托訴訟代理人張鳳閣，被上訴人辰鼎公司的法定代表人解九閣及委托訴訟代理人孫慧娟，原審被告隆通公司的委托訴訟代理人石繼湖、張杰民到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
華某公司上訴請求：撤銷原判并駁回被上訴人的起訴。事實(shí)和理由：一、原審判決程序違法。（一）原審未另行組成合議庭。原告辰鼎公司訴隆通公司、華某公司物業(yè)糾紛一案，2018年5月4日，威縣人民法院作出（2018）冀0533民初505號之三民事裁定書，由趙洪生法官獨(dú)任審判。辰鼎公司不服上訴到邢臺市中級人民法院，該院2018年7月12日作出（2018）冀05民終2363號民事裁定書，撤銷原裁定并指令本案由威縣人民法院繼續(xù)審理。該案指令回威縣人民法院后，本應(yīng)依法另行組成合議庭審理，但該案原審判員趙洪生繼續(xù)獨(dú)任審理此案，違反了《中華人民共和國民事訴訟法》第四十條和《最高人民法院關(guān)于審判人員在訴訟活動中執(zhí)行回避制度若干問題規(guī)定》第三條，凡是在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判的規(guī)定。（二）原審判決剝奪了第三人的訴訟權(quán)利。該案所爭議的標(biāo)的是預(yù)收業(yè)主的物業(yè)費(fèi)。因此該案和小區(qū)業(yè)主有直接的利害關(guān)系。該案在審理過程中，小區(qū)部分交費(fèi)業(yè)主作為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人請求參加訴訟，但原審法院卻不予準(zhǔn)許，并作出了駁回起訴的裁定，裁定中還不讓申請人上訴。由于原審法院不準(zhǔn)第三人參加訴訟，因此部分業(yè)主到石某某市長安區(qū)人民法院提起訴訟，請求華某公司返還預(yù)交的物業(yè)費(fèi)，該院業(yè)已立案。華某公司將受理通知書交給了原審法院法官，但原審法院對此置之不理，本該并案審理的不并案審理，造成了一案兩立的狀況。原審判決對此情況也沒有進(jìn)行表述。二、原判決適用法律錯誤。（一）辰鼎公司不具備本案原告主體資格。華某公司與小區(qū)業(yè)主之間存在物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：物業(yè)服務(wù)合同的權(quán)利義務(wù)終止后，業(yè)主請求物業(yè)服務(wù)企業(yè)退還已經(jīng)預(yù)收但尚未提供服務(wù)的物業(yè)費(fèi)的，人民法院應(yīng)予支持。因此華某公司與業(yè)主服務(wù)關(guān)系終止后，應(yīng)當(dāng)將預(yù)收并且沒有提供服務(wù)的物業(yè)費(fèi)退還給小區(qū)業(yè)主，而不應(yīng)當(dāng)移交給辰鼎物業(yè)公司。因此辰鼎公司不具備原告主體資格。（二）隆通公司與辰鼎公司所簽訂的《物業(yè)服務(wù)合同》是無效的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，前期物業(yè)服務(wù)合同是指在業(yè)主沒完全入住小區(qū)前期或業(yè)主大會成立前，在商品房預(yù)售時(shí)，經(jīng)業(yè)主同意的情況下房地產(chǎn)開發(fā)公司與物業(yè)服務(wù)公司所簽訂的合同。也就是說前期物業(yè)服務(wù)合同是經(jīng)房地產(chǎn)開發(fā)公司、物業(yè)服務(wù)企業(yè)和業(yè)主三方同意的。而本案隆通公司與辰鼎公司所簽訂的《物業(yè)服務(wù)合同》未經(jīng)小區(qū)2／3以上的業(yè)主同意，因此該合同侵犯了小區(qū)業(yè)主的合法權(quán)利，因而是無效的。（三）更換物業(yè)服務(wù)公司是業(yè)主的權(quán)利，隆通公司無權(quán)擅自更換物業(yè)服務(wù)公司?！段飿I(yè)管理?xiàng)l例》第十一條規(guī)定，業(yè)主共同決定選聘和解聘物業(yè)服務(wù)公司。第十條規(guī)定：前任物業(yè)服務(wù)公司權(quán)利義務(wù)終止后，業(yè)主委員會有權(quán)請求物業(yè)服務(wù)公司退出物業(yè)服務(wù)區(qū)域，移交物業(yè)服務(wù)用房和相關(guān)設(shè)施，以及相關(guān)資料和代管的維修基金。根據(jù)以上法律規(guī)定可以看出物業(yè)公司退出服務(wù)后，應(yīng)當(dāng)向業(yè)主或業(yè)主委員會移交相關(guān)的設(shè)施及資料。然后再由業(yè)主或業(yè)主委員會選聘新的物業(yè)服務(wù)公司。而本案是隆通公司未經(jīng)小區(qū)業(yè)主同意直接選聘了新的物業(yè)服務(wù)公司，違背了上述法律規(guī)定。三、原判決有失公允。原審判決依據(jù)隆通公司、辰鼎公司和華某公司共同簽署的《財(cái)務(wù)移交表》判決華某公司將預(yù)收的小區(qū)業(yè)主的物業(yè)費(fèi)移交給辰鼎公司，但對于辰鼎公司應(yīng)向華某公司移交的888790元的物業(yè)費(fèi)以及新增固定資產(chǎn)75萬余元和9萬余元的房租費(fèi)卻置之不理。既然是結(jié)算表，那么雙方應(yīng)得和應(yīng)退的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)一并計(jì)算。因?yàn)殡p方債務(wù)可以抵掉，但原判未對雙方結(jié)算全面審理，因而導(dǎo)致了判決結(jié)果有失公允。四、原判決判令華某公司給付辰鼎公司物業(yè)費(fèi)993207元沒有事實(shí)根據(jù)。原審法院只根據(jù)辰鼎公司向法庭提供的物業(yè)費(fèi)收費(fèi)票據(jù)的復(fù)印件和三方算賬清單，便認(rèn)定上訴人應(yīng)移交物業(yè)費(fèi)為993207元。但是在算賬之后，華某公司已將預(yù)收的物業(yè)費(fèi)大部分退還了業(yè)主，因此原判決判令華某公司向辰鼎公司移交993207元沒有根據(jù)。
辰鼎公司辯稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審判程序合法，應(yīng)維持原判。
隆通公司述稱，原審判決華某公司返還，隆通公司不負(fù)返還責(zé)任是正確的。生效的（2018）冀05民終2363號民事裁定書已經(jīng)撤銷了原審法院駁回起訴的裁定，華某公司這次上訴要求駁回起訴是不能成立的。本案是指令實(shí)體審理，不是發(fā)回重審，也不存在應(yīng)當(dāng)回避的情形，一審審判程序合法。隆通公司與辰鼎公司簽訂的合同合法有效，原審法院適用法律正確，原審判決返還符合事實(shí)，辰鼎公司提供了2017年9月4日以后的物業(yè)服務(wù)，而華某公司收取9月4日以后的物業(yè)費(fèi)卻沒有提供服務(wù)，判決返還體現(xiàn)了公平和權(quán)利義務(wù)相一致。華某公司上訴稱已經(jīng)退還物業(yè)費(fèi)不是事實(shí)，退還與否與本案法律關(guān)系無關(guān)。如果退還，也是華某公司違反三方交接清單的交接義務(wù)而造成的，損失應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)，也與本案無關(guān)。請求駁回上訴，維持原判。
辰鼎公司向一審法院起訴請求：判令被告將收取的威縣大都匯小區(qū)物業(yè)服務(wù)費(fèi)2017年9月4日之后部分共計(jì)1296052元交付原告；由被告承擔(dān)訴訟費(fèi)用。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：隆通公司與華某公司于2016年5月10日簽訂《財(cái)富中心大都匯小區(qū)物業(yè)前期委托服務(wù)合同》，由華某公司為大都匯小區(qū)提供前期物業(yè)服務(wù)。2017年9月4日，隆通公司與華某公司簽訂《物業(yè)管理服務(wù)委托合同終止協(xié)議書》，雙方自2017年9月4日起解除2016年5月10日簽訂的服務(wù)合同，華某公司撤出大都匯小區(qū)。在威縣財(cái)富中心大都匯小區(qū)沒有成立業(yè)主委員會的情況下，2017年9月5日，隆通公司與原告辰鼎公司簽訂《大都匯小區(qū)前期物業(yè)服務(wù)合同》，由原告辰鼎公司接替華某公司為大都匯提供前期物業(yè)服務(wù)。2018年3月9日由辰鼎公司代表解九閣、隆通公司代表石繼湖、華某公司代表張永興簽字的《華某物業(yè)財(cái)務(wù)狀況交接情況表》，該表第一欄顯示住宅物業(yè)費(fèi)收取情況為：華某公司9月4日之前收取物業(yè)費(fèi)應(yīng)退1296052元，辰鼎物業(yè)應(yīng)收1296052元，備注（9月4日之前已收應(yīng)退到下屆物業(yè)）；該表第六欄顯示小區(qū)增加固定資產(chǎn)情況為：華某公司應(yīng)收367515元，辰鼎公司應(yīng)退302845元，備注（共計(jì)751052元，其中華某擔(dān)負(fù)383537元，辰鼎擔(dān)負(fù)302845元，隆通擔(dān)負(fù)64670元）；該表其他欄華某公司與辰鼎公司之間無交集。隆通公司與華某公司于2016年5月10日簽訂《財(cái)富中心大都匯小區(qū)物業(yè)前期委托服務(wù)合同》和2017年9月4日隆通公司與華某公司簽訂《物業(yè)管理服務(wù)委托合同終止協(xié)議書》，該兩份合同均是由張永興代表華某公司簽字。自2017年9月5日始，辰鼎公司為威縣財(cái)富中心大都匯小區(qū)提供服務(wù)。一審法院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定：建設(shè)單位依法與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同，以及業(yè)主委員會或業(yè)主大會依法選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的物業(yè)服務(wù)合同，對業(yè)主具有約束力。隆通公司與華某公司于2016年5月10日簽訂的《財(cái)富中心大都匯小區(qū)物業(yè)前期委托服務(wù)合同》及2017年9月5日隆通公司與原告辰鼎公司簽訂的《大都匯小區(qū)前期物業(yè)服務(wù)合同》，均符合法律的規(guī)定，其效力對業(yè)主都具有約束力。隆通公司代表石繼湖和華某公司代表張永興，代表各自公司對賬目進(jìn)行了核對和清算，隆通公司、華某公司、辰鼎公司三方代表簽署的《華某物業(yè)財(cái)務(wù)狀況交接情況表》應(yīng)認(rèn)定為三方公司的真實(shí)意思表示,是三方公司就有關(guān)物業(yè)方面協(xié)商一致的具體體現(xiàn)，三方公司均應(yīng)遵守和履行。隆通公司作為建設(shè)單位，在業(yè)主大會和業(yè)主委員會成立前有權(quán)代表業(yè)主接收物業(yè)公司已經(jīng)預(yù)收但尚未提供服務(wù)期間的物業(yè)費(fèi)。隆通公司與華某公司解除物業(yè)合同后，華某公司無合法依據(jù)占有使用已預(yù)收而未服務(wù)的物業(yè)費(fèi)，且在《華某物業(yè)財(cái)務(wù)狀況交接情況表》中三方約定“9月4日之前已收退到下屆物業(yè)”，證實(shí)隆通公司作為建設(shè)單位已明確同意并告知華某公司將接收已預(yù)收而未服務(wù)的物業(yè)費(fèi)的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給辰鼎公司，故辰鼎公司具備要求華某公司移交已預(yù)收而未服務(wù)的物業(yè)費(fèi)的訴訟主體資格?！度A某物業(yè)財(cái)務(wù)狀況交接情況表》第一欄記載華某公司收取9月4日后而未服務(wù)的物業(yè)費(fèi)為1296052元（包括9月4日后華某公司收取業(yè)主的物業(yè)費(fèi)8萬余元），予以認(rèn)定，華某公司應(yīng)將該款項(xiàng)給付辰鼎公司，該表第六欄記載小區(qū)增加固定資產(chǎn)情況，辰鼎公司接收華某公司資產(chǎn)302845元，予以認(rèn)定，辰鼎公司應(yīng)將該款項(xiàng)給付華某公司。在訴訟過程中原告未要求被告隆通公司給付款項(xiàng)，一審法院予以支持。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第七十九條、第八十條，《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條、第九條第一款，《物業(yè)管理?xiàng)l例》第二十一條、第二十二條的規(guī)定，判決：一、被告
石某某華某物業(yè)服務(wù)有限公司退還原告
南宮市辰鼎物業(yè)服務(wù)有限公司已預(yù)收而未服務(wù)的物業(yè)費(fèi)993207元；二、駁回原告
南宮市辰鼎物業(yè)服務(wù)有限公司的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)16144元，減半收取8072元，由被告
石某某華某物業(yè)服務(wù)有限公司負(fù)擔(dān)6186元，原告
南宮市辰鼎物業(yè)服務(wù)有限公司負(fù)擔(dān)1886元；訴訟保全費(fèi)5000元，由被告
石某某華某物業(yè)服務(wù)有限公司負(fù)擔(dān)3832元，原告
南宮市辰鼎物業(yè)服務(wù)有限公司負(fù)擔(dān)1168元。
本院二審期間，華某公司提交以下證據(jù)：證據(jù)一：石某某市長安區(qū)人民法院開庭傳票四份（復(fù)印件）、舉證通知書一份（復(fù)印件）。擬證明小區(qū)業(yè)主對于華某公司提前預(yù)收的物業(yè)費(fèi)主張退還的訴訟，主張的標(biāo)的與本案訴爭標(biāo)的一致。證據(jù)二，華某公司威縣分公司已返還未服務(wù)期間的物業(yè)費(fèi)明細(xì)表及物業(yè)費(fèi)收據(jù)共9份。證據(jù)三，辰鼎公司收取的華某公司服務(wù)期間業(yè)主所欠的物業(yè)費(fèi)清單（涉及200多戶）。辰鼎公司質(zhì)證意見：對證據(jù)一的真實(shí)性不予認(rèn)可，其本身也不是相關(guān)案件的當(dāng)事人，而且僅是一份傳票，不是有效判決，與本案無關(guān)聯(lián)性。對證據(jù)二的真實(shí)性不予認(rèn)可，相關(guān)的業(yè)主并未出庭作證，也沒有上訴人相應(yīng)的退還費(fèi)用的財(cái)務(wù)憑證及財(cái)務(wù)記賬簿。對證據(jù)三的真實(shí)性及證明目的不予認(rèn)可，該證據(jù)沒有任何人簽名，也沒有任何手續(xù)及相應(yīng)收費(fèi)票據(jù)，是上訴人自行制作的表格。隆通公司的質(zhì)證意見：證據(jù)一與本案無關(guān)，訴訟也不真實(shí)，業(yè)主的傳票不應(yīng)由上訴人持有并提交法庭，案號不能反映因?yàn)槭裁刺崞鸬脑V訟，不能證明與本案有關(guān)。證據(jù)二的真實(shí)性不予認(rèn)可，不能證明該單據(jù)是退費(fèi)后收回的單據(jù)，不能證明存在退費(fèi)的事實(shí)。證據(jù)三的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性均不認(rèn)可。本院經(jīng)審查認(rèn)為：證據(jù)一系復(fù)印件，上訴人沒有提交起訴狀，無法認(rèn)定訴訟請求與本案的關(guān)聯(lián)性。證據(jù)二，雖然有物業(yè)費(fèi)收據(jù)原件，但是不顯示退還的時(shí)間，華某公司主張的退還方式，也不符合財(cái)務(wù)記賬規(guī)范，無法認(rèn)定該款確已退還業(yè)主。證據(jù)三系華某公司單方制作，該證據(jù)無法證實(shí)其證明目的。
本院對一審認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。另查明，華某公司本案中預(yù)收的物業(yè)費(fèi)約定的物業(yè)服務(wù)期限截至2018年10月。
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)16144元，由
石某某華某物業(yè)服務(wù)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，關(guān)于本案程序問題。一審法院（2018）冀0533號案件由審判員趙洪生獨(dú)任審判，本院（2018）冀0533民終2363號民事裁定，撤銷了（2018）冀0533號之三民事裁定，指令一審法院審理。本案系指令審理，不屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第四十條和《最高人民法院關(guān)于審判人員在訴訟活動中執(zhí)行回避制度若干問題規(guī)定》第三條規(guī)定的情形，本案一審由審判員趙洪生繼續(xù)審理并無不當(dāng)。上訴人主張審判員趙洪生繼續(xù)審理本案違反了回避的相關(guān)規(guī)定，本院不予支持。因案涉小區(qū)沒有成立業(yè)主委員會，隆通公司作為小區(qū)的建設(shè)單位，與華某公司簽訂的《財(cái)富中心大都匯小區(qū)物業(yè)前期委托服務(wù)合同》及與辰鼎公司簽訂的《大都匯小區(qū)前期物業(yè)服務(wù)合同》，均不違反法律規(guī)定，其效力對業(yè)主具有約束力。隆通公司、華某公司、辰鼎公司三方簽署的《華某物業(yè)財(cái)務(wù)狀況交接情況表》系三方公司真實(shí)意思表示，因該交接表的履行發(fā)生爭議，故辰鼎公司具備本案訴訟主體資格。本案三方當(dāng)事人就物業(yè)方面協(xié)商一致的內(nèi)容有利于小區(qū)物業(yè)服務(wù)平穩(wěn)過渡。本案當(dāng)事人均認(rèn)可華某公司預(yù)收的物業(yè)費(fèi)約定的物業(yè)服務(wù)期限截至2018年10月，自2017年9月5日起至2018年10月辰鼎公司已經(jīng)為案涉小區(qū)業(yè)主提供了物業(yè)服務(wù)，辰鼎公司也未向業(yè)主另行收取物業(yè)服務(wù)費(fèi)。一審法院依據(jù)本案三方當(dāng)事人簽訂的《華某物業(yè)財(cái)務(wù)狀況交接情況表》，判決華某公司將預(yù)收2017年9月4日至2018年10月期間的物業(yè)費(fèi)直接交付辰鼎公司并不損害業(yè)主的實(shí)體利益。為減少訴累一審法院已經(jīng)將華某公司應(yīng)交付辰鼎公司的物業(yè)費(fèi)與辰鼎公司接收華某公司的資產(chǎn)予以了折抵。一審中，部分業(yè)主申請參加本案訴訟，一審法院駁回了其申請。如果業(yè)主認(rèn)為一審法院的處理不當(dāng)，也應(yīng)由業(yè)主提出。華某公司主張已將大部分的物業(yè)費(fèi)退還小區(qū)業(yè)主，但未提供充分的證據(jù)，本院不予采信。
綜上所述，
石某某華某物業(yè)服務(wù)有限公司的上訴請求不能成立；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

審判長 信深謙
審判員 關(guān)振華
審判員 張慶格

書記員： 高蔚龍