石某某利某商貿(mào)有限公司
范鳳利
邢臺市福美多商貿(mào)有限責(zé)任公司
王福厚（河北甲信律師事務(wù)所）

上訴人（原審原告）:石某某利某商貿(mào)有限公司，組織機(jī)構(gòu)代碼××，住所地河北省石某某市新華區(qū)和平西路11號。
法定代表人張濟(jì)杰，系該公司總經(jīng)理。
委托代理人范鳳利，系該公司副經(jīng)理。
被上訴人（原審被告）:邢臺市福美多商貿(mào)有限責(zé)任公司，住所地邢臺市順德路與泉南大街交叉口。
法定代表人毛瑞芳，系該公司董事長。
委托代理人王福厚，河北甲信律師事務(wù)所律師。
上訴人石某某利某商貿(mào)有限公司（下稱利某公司）與被上訴人邢臺市福美多商貿(mào)有限責(zé)任公司（下稱福美多公司）買賣合同糾紛一案，河北省邢臺市橋東區(qū)人民法院于2016年2月17日作出（2015）東民初字第2556號民事判決，利某公司對該判決不服，向本院提起上訴。
本院受理后，依法組成合議庭，于2016年6月27日公開開庭審理了本案。
利某公司的委托代理人范鳳利、福美多公司的委托代理人王福厚到庭參加了訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院經(jīng)審理查明:2015年7月1日，邢臺市福美多移動專營店出具證明:“邢臺市福美多商貿(mào)有限責(zé)任公司移動部倉儲中心收到石某某利某炒鍋1000臺，利某熱水壺1080臺，請憑此證明換取驗(yàn)收單據(jù)，此證明也可進(jìn)行直接結(jié)算。
請采購核實(shí)。
”該證明蓋有邢臺市福美多移動專營店票據(jù)專用章，庭審中，被告主張其公司沒有該印章，法庭詢問原告對印章真實(shí)性是否需要鑒定時(shí)，原告拒絕進(jìn)行鑒定。
2015年7月3日，馬士彬出具欠條:“邢臺市福美多商貿(mào)有限責(zé)任公司5.9日、5.20日、5.14日、5.28日、5.16日、5.17日收到利某熱水壺、希達(dá)炒鍋共計(jì)金額111238元整（壹拾壹萬壹仟貳佰叁拾捌元整），貨款于2015年7月6日結(jié)算（注:合同簽訂后）”。
后本案原、被告簽訂了邢臺市福美多商貿(mào)有限責(zé)任公司商品購銷合同，該合同蓋有被告公司合同專用章，委托代理人處有馬士彬簽字，但原告無證據(jù)證明該商品購銷合同已實(shí)際履行。
一審法院認(rèn)為:原告利某公司所提交的2015年7月1日邢臺市福美多移動專營店出具的證明，庭審中被告福美多公司主張其公司沒有該印章，利某公司拒絕進(jìn)行真?zhèn)舞b定，該證明的真實(shí)性無法確認(rèn)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)；原、被告雙方簽訂的商品購銷合同中沒有約定起始時(shí)間，根據(jù)庭審情況，該商品購銷合同應(yīng)是在2015年7月3日馬士彬出具欠條之后簽訂的，但該商品購銷合同并未對利某公司與馬士彬之間的買賣關(guān)系予以追認(rèn)，同時(shí)利某公司在訴狀中明確表示本案被告福美多公司曾支付其貨款4萬元，但又不能提供該4萬元貨款系本案被告福美多公司支付的證據(jù)，綜上，馬士彬的行為不構(gòu)成表見代理，其行為是個(gè)人行為，應(yīng)當(dāng)駁回原告利某公司的訴訟請求。
一審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條 ?的規(guī)定，判決:駁回原告石某某利某商貿(mào)有限公司的訴訟請求。
案件受理費(fèi)1706元，減半收取為853元，由原告石某某利某商貿(mào)有限公司負(fù)擔(dān)。
利某公司上訴稱:一、一審法院認(rèn)定事實(shí)不清，確認(rèn)的事實(shí)部分錯(cuò)誤，利某公司與福美多公司之間存在買賣合同關(guān)系。
利某公司向福美多公司提供貨物，已有福美多公司的收貨證明為證，表示福美多公司已經(jīng)接受。
雙方當(dāng)時(shí)雖未簽訂書面合同書，但利某公司已經(jīng)履行主要義務(wù)，依據(jù)《合同法》第三十六條，雙方合同關(guān)系成立。
一審法院認(rèn)為利某公司與福美多公司之間的商品銷售合同未實(shí)際履行，顯然是錯(cuò)誤的。
二、一審法院認(rèn)定福美多公司原工作人員馬士彬的行為不構(gòu)成表見代理是錯(cuò)誤的。
馬士彬原擔(dān)任福美多公司的移動采購部經(jīng)理，代表福美多公司與利某公司以往有過多次業(yè)務(wù)往來，馬士彬的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成表見代理。
福美多公司因規(guī)章制度不健全，用人失察有明顯過錯(cuò)，且該過錯(cuò)行為與利某公司的損失之間有因果關(guān)系。
福美多公司對該過錯(cuò)所造成的損失，依法應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
請求撤銷橋東區(qū)人民法院（2015）東民初字第2556號民事判決，支持利某公司的訴訟請求，判令福美多公司承擔(dān)本案一審、二審全部訴訟費(fèi)用。
福美多公司辯稱:利某公司所訴不是事實(shí)，利某公司與福美多公司之間不存在買賣合同關(guān)系，福美多公司從未收到利某公司的貨物，沒有向利某公司支付過任何款項(xiàng)。
利某公司沒有任何證據(jù)證明馬士彬代表福美多公司與利某公司有過業(yè)務(wù)往來，馬士彬沒有得到福美多公司的授權(quán)，其與利某公司之間的行為系個(gè)人行為，與福美多公司無關(guān)。
利某公司不能如實(shí)陳述其貨物是由誰采購交給誰，其已經(jīng)收到的40000元貨款實(shí)際是誰支付。
一審判決正確，請求二審維持原判。
經(jīng)二審審理查明:利某公司與福美多公司買賣合同糾紛所涉及的1000個(gè)“希達(dá)”炒鍋和1080個(gè)“利某”熱水壺，系由利某公司發(fā)貨到邢臺托運(yùn)站，收貨人是綦更新。
利某公司于2015年7月9日收到綦更新轉(zhuǎn)賬貨款40000元，該款即是利某公司在訴狀中及庭審中所稱的收到的福美多公司已支付的貨款。
福美多公司沒有給付過利某公司貨款，不承認(rèn)收到過利某公司的貨物。
又查明，綦更新不是福美多公司職工。
馬士彬原系福美多公司職工，現(xiàn)因涉嫌職務(wù)侵占案，被羈押于邢臺市第一看守所。
二審審理期間，利某公司申請對被羈押的馬士彬調(diào)查取證。
本院依法對馬士彬進(jìn)行了詢問取證。
馬士彬言稱:利某公司與福美多公司之間沒有合同，沒有直接給福美多公司供貨，利某公司的貨物通過中間人綦更新到福美多公司，貨款不直接給利某公司，都是通過中間人。
2015年7月份對賬期間，利某公司的人去福美多公司找其，說款沒收到，當(dāng)時(shí)中間人電話不通，利某公司的人在福美多公司吵鬧，這種情況下，其說其可以打證明條，利某公司的人說打欠條，其沒考慮太多，就打了欠條。
欠條上的貨已進(jìn)福美多倉庫。
之后為了長遠(yuǎn)發(fā)展雙方簽訂了商品購銷合同，合同簽訂后沒有實(shí)際履行。
二審?fù)徶欣彻尽⒏Ｃ蓝喙緦︸R士彬的證言進(jìn)行了質(zhì)證。
利某公司的質(zhì)證意見是:不認(rèn)識綦更新，綦更新不是中間人，第一次見的就是馬士彬，洽談業(yè)務(wù)也是與馬士彬談的，沒有到福美多公司吵鬧，對馬士彬其他的說法認(rèn)可。
福美多公司的質(zhì)證意見是:馬士彬稱福美多公司已經(jīng)收到貨物、貨已經(jīng)入庫不是事實(shí)，收貨會向交貨人出具機(jī)打驗(yàn)收單，憑單結(jié)算，不是個(gè)人出具欠條，馬士彬?qū)彻九c綦更新之間的業(yè)務(wù)往來已經(jīng)說明，利某公司的訴求及業(yè)務(wù)往來建立在利某公司與綦更新之間的業(yè)務(wù)上。
二審查明的其他事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)相同。
本院認(rèn)為，利某公司將訴爭的1000個(gè)“希達(dá)”炒鍋和1080個(gè)“利某”熱水壺托運(yùn)到邢利某臺托運(yùn)站，寫明了收貨人是綦更新，而不是福美多公司和馬士彬。
利某公司知道綦更新不是福美多公司的職工。
綦更新向利某公司支付貨款40000元。
福美多公司否認(rèn)收到過利某公司的炒鍋、熱水壺，未向利某公司支付過貨款。
馬士彬證明利某公司與福美多公司沒有直接供貨關(guān)系，利某公司的貨要通過中間人綦更新到福美多公司。
雙方當(dāng)事人簽訂的商品買賣合同沒有實(shí)際履行。
據(jù)此，可以認(rèn)定利某公司與福美多公司之間沒有直接的貨物買賣合同關(guān)系。
利某公司上訴稱其與福美多公司之間存在買賣合同關(guān)系，本院不予支持。
對于馬士彬給利某公司出具的證明條和欠條，利公仁司沒有到福美多公司換取驗(yàn)收單據(jù)，沒有到采購部門核實(shí)，馬士彬稱欠條是按利某公司的要求寫的，不是其本意。
期間綦更新給付利某公司部分貨款。
一審法院以無法確認(rèn)證明的真實(shí)性，認(rèn)定不能作為案件事實(shí)的依據(jù)，與法有據(jù)，予以采信。
利某公司上訴稱馬士彬原擔(dān)任福美多公司的移動采購部經(jīng)理，代表福美多公司與利某公司以往有過多次業(yè)務(wù)往來，但其在一審、二審期間均未提交相關(guān)證據(jù)，無法認(rèn)定，對于利某公司訴稱馬士彬的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成表見代理的主張不予支持。
綜上，原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)1706元，由上訴人石某某利某商貿(mào)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，利某公司將訴爭的1000個(gè)“希達(dá)”炒鍋和1080個(gè)“利某”熱水壺托運(yùn)到邢利某臺托運(yùn)站，寫明了收貨人是綦更新，而不是福美多公司和馬士彬。
利某公司知道綦更新不是福美多公司的職工。
綦更新向利某公司支付貨款40000元。
福美多公司否認(rèn)收到過利某公司的炒鍋、熱水壺，未向利某公司支付過貨款。
馬士彬證明利某公司與福美多公司沒有直接供貨關(guān)系，利某公司的貨要通過中間人綦更新到福美多公司。
雙方當(dāng)事人簽訂的商品買賣合同沒有實(shí)際履行。
據(jù)此，可以認(rèn)定利某公司與福美多公司之間沒有直接的貨物買賣合同關(guān)系。
利某公司上訴稱其與福美多公司之間存在買賣合同關(guān)系，本院不予支持。
對于馬士彬給利某公司出具的證明條和欠條，利公仁司沒有到福美多公司換取驗(yàn)收單據(jù)，沒有到采購部門核實(shí)，馬士彬稱欠條是按利某公司的要求寫的，不是其本意。
期間綦更新給付利某公司部分貨款。
一審法院以無法確認(rèn)證明的真實(shí)性，認(rèn)定不能作為案件事實(shí)的依據(jù)，與法有據(jù)，予以采信。
利某公司上訴稱馬士彬原擔(dān)任福美多公司的移動采購部經(jīng)理，代表福美多公司與利某公司以往有過多次業(yè)務(wù)往來，但其在一審、二審期間均未提交相關(guān)證據(jù)，無法認(rèn)定，對于利某公司訴稱馬士彬的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成表見代理的主張不予支持。

綜上，原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)1706元，由上訴人石某某利某商貿(mào)有限公司負(fù)擔(dān)。

審判長：石運(yùn)紅
審判員：史勤書
審判員：吳俊華

書記員：陳勇錚