發(fā)布股票上漲信息非法經(jīng)營(yíng)案一審辯護(hù)詞
審判長(zhǎng)、合議庭：
受被告人親屬的委托，律師事務(wù)所指派我出庭為他辯護(hù)，現(xiàn)在發(fā)表以下辯護(hù)意見(jiàn)：
第一，公訴機(jī)關(guān)指控被告人姜某的基本事實(shí)成立，但部分指控事實(shí)不清、證據(jù)不足。
(一)事實(shí)不清的部分包括：
1、關(guān)于受害人的損失不明確。
在這一點(diǎn)上，法庭調(diào)查表明，被告人姜某的供述和部分證人的證言相互矛盾，有待核實(shí)。
2、所謂的主要行為人不明確。
《起訴書(shū)》回避了某某，致使部分行為的實(shí)際實(shí)施者由某某。為查明案件事實(shí)，準(zhǔn)確認(rèn)定各被告人所起的作用，應(yīng)該明確認(rèn)定某某的相關(guān)行為事實(shí)。
3、參與本案的其他人員的相關(guān)事實(shí)不清。
4、非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額和違法所得數(shù)額有待進(jìn)一步核實(shí)。
《起訴書(shū)》中認(rèn)定的64余萬(wàn)元，只是其銀行卡中數(shù)額而的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額或者非法所得，64多萬(wàn)元的“獲利”是如何計(jì)算出來(lái)的，公訴人沒(méi)有說(shuō)明。另外，現(xiàn)有證據(jù)也不能證明被告人個(gè)人有如此獲利。
(二)所謂部分證據(jù)不足，主要有這幾個(gè)方面：
1、關(guān)于股票信息與本案的相關(guān)事實(shí)，缺少該單位的身份證明、交易席位證明。目前用于證明這部分事實(shí)的主要材料只是被告人口供和部分證人證言。
2、關(guān)于與本案的相關(guān)事實(shí)，直接參與人員的證言、開(kāi)戶證明和該股東的證言等。
3、有關(guān)被害人的證據(jù)
在指控的41名被害人證據(jù)材料中，涉及被害人購(gòu)買“股票”的事實(shí)，大多沒(méi)有匯款憑證或交付現(xiàn)金證明，也不見(jiàn)這些證人的身份證明，對(duì)被告人的辨認(rèn)筆錄也只有兩份。
4、有關(guān)推銷“購(gòu)買信息”的事實(shí)，缺少書(shū)證。
以上相關(guān)事實(shí)和證據(jù)問(wèn)題，請(qǐng)合議庭給予審查。
第二，在對(duì)被告人某定罪量刑時(shí)，請(qǐng)充分考慮本案發(fā)生的特殊背景，以此判定其主觀惡性程度。
立法沒(méi)有對(duì)發(fā)布股票息加以明確限制。
從當(dāng)時(shí)的立法情況看，股票信息發(fā)布，長(zhǎng)期處于法律規(guī)定的邊緣狀態(tài)?！豆痉ā芬?guī)定，股份有限公司股東有權(quán)轉(zhuǎn)讓股份，但同時(shí)又加以限定，規(guī)定要在“證券交易場(chǎng)所進(jìn)行或者按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他方式進(jìn)行”，但對(duì)于“其他方式”卻長(zhǎng)時(shí)間沒(méi)有給予明確。除國(guó)有產(chǎn)權(quán)(股權(quán))的交易外，涉及自然人股東的股權(quán)交易在操作上一直沒(méi)有明確的法律依據(jù)。在本案指控行為已經(jīng)實(shí)施完成后，國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)有關(guān)問(wèn)題的通知》，其中也強(qiáng)調(diào)，要“將非上市公眾公司監(jiān)管納入法制軌道”，本案中國(guó)證監(jiān)會(huì)北京監(jiān)管局出具的復(fù)函(京證稽查函200716號(hào))也承認(rèn)：“國(guó)務(wù)院還沒(méi)有出臺(tái)新的規(guī)定，設(shè)立其他的股份轉(zhuǎn)讓交易場(chǎng)所?！薄艾F(xiàn)在相關(guān)規(guī)定正在制定中，還沒(méi)有出臺(tái)。”
所以，這種現(xiàn)象逐漸蔓延，的確引發(fā)出不少問(wèn)題，出現(xiàn)一定程度的混亂。
按照《證券法》的規(guī)定，中介機(jī)構(gòu)從事股票交易，必須有《證券從業(yè)資格證書(shū)》，而事實(shí)上在產(chǎn)權(quán)交易市場(chǎng)里幾乎沒(méi)有中介機(jī)構(gòu)得到過(guò)這個(gè)資質(zhì)。現(xiàn)在看，對(duì)這類行為的定性已經(jīng)明確，但在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，對(duì)這類交易行為，有關(guān)部門是采取長(zhǎng)期默認(rèn)、偶爾整治的做法。而最高人民法院1988年發(fā)布的《關(guān)于中止審理、中止執(zhí)行涉及場(chǎng)外非法股票交易經(jīng)濟(jì)糾紛案件的通知》，又被很多人誤讀，不少人以為司法機(jī)關(guān)不會(huì)追究從事這類交易行為者的法律責(zé)任。
2、這些復(fù)雜的立法、司法和行政管理等問(wèn)題，曾讓許多專家頭痛，而作為被告人姜某，他是一個(gè)普通的公司經(jīng)營(yíng)者，對(duì)這些問(wèn)題沒(méi)有深入研究，他只能根據(jù)自己接觸了解的實(shí)際情況來(lái)做判斷。
在2006年12月底，國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)有關(guān)問(wèn)題的通知》，開(kāi)始實(shí)行強(qiáng)有力的整治行動(dòng)。2008年初，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和中國(guó)證監(jiān)會(huì)聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于整治非法證券活動(dòng)有關(guān)問(wèn)題的通知》，對(duì)有關(guān)股票引發(fā)的法律問(wèn)題作出更加明確的規(guī)定，包括將中介機(jī)構(gòu)非法代理買賣非上市公司股票的行為納入非法經(jīng)營(yíng)罪范疇。
在到案后，被告人某開(kāi)始反省自己的行為，逐漸認(rèn)識(shí)到自己行為的違法性和危害性，認(rèn)識(shí)到法律意識(shí)淡薄的嚴(yán)重后果，所以在今天的法庭上，他能夠明確承認(rèn)自己構(gòu)成犯罪，愿意接受刑事處理。
審判長(zhǎng)、陪審員，辯護(hù)人也認(rèn)為，對(duì)于法律滯后的市場(chǎng)交易行為，需要嚴(yán)格的監(jiān)管，普遍存在的股票信息行為的確給金融安全和社會(huì)穩(wěn)定帶來(lái)不利影響，需要依法整治，但應(yīng)視不同的情形，適用合適的治理方式。對(duì)于需要追究刑事責(zé)任的行為，也要考慮其發(fā)生的背景，本案中的涉嫌非法經(jīng)營(yíng)行為，就是在上述特殊背景下發(fā)生的，就這一點(diǎn)來(lái)看，被告人某的主觀惡性程度較小，所以請(qǐng)?jiān)诙ㄗ锪啃虝r(shí)，充分考慮這一情節(jié)。
第四，《起訴書(shū)》認(rèn)定姜某等被告人的行為屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，依據(jù)不足。
1、認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)罪的情節(jié)，最主要的依據(jù)就是非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、違法所得數(shù)額，公訴機(jī)關(guān)指控的數(shù)字，依據(jù)不足，計(jì)算有誤。
《起訴書(shū)》中提到的64多萬(wàn)元，只是自己銀行卡上的轉(zhuǎn)讓款，并不是實(shí)際的收入，而把這直接當(dāng)作本案被告人的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，理由不足。
所謂“獲利”，并不是被告人的最后所得，在這些返回款中，還要支付房租、辦公設(shè)備采購(gòu)費(fèi)用、日常辦公費(fèi)用和員工工資等。但目前沒(méi)有見(jiàn)到相關(guān)的計(jì)算依據(jù)，這個(gè)“獲利”數(shù)字是怎么計(jì)算出來(lái)的，還不清楚。從以上情況看，在涉嫌非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額不能得到充分證明的情況下，還不能認(rèn)定被告人某行為涉嫌的數(shù)額屬于數(shù)額特別巨大的情形，所以在危害后果方面還不能認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
(2)被害人因犯罪行為遭受的損失，也是認(rèn)定情節(jié)的重要標(biāo)準(zhǔn)，本案中被害人的損失難以得到確認(rèn)。
公訴機(jī)關(guān)的《起訴書(shū)》提到不少購(gòu)買者，包括部分本案被害人已經(jīng)獲利或者獲利后又自己進(jìn)行操作。盡管對(duì)上市股票的價(jià)值和前景有爭(zhēng)議，但由于購(gòu)買上市股票屬于風(fēng)險(xiǎn)投資，如果發(fā)生損失，是否和被告人的行為有必然聯(lián)系，還難以得到證實(shí)。
所以，對(duì)于證券交易來(lái)說(shuō)，目前從民事角度還難以確認(rèn)實(shí)際損失的發(fā)生，刑事訴訟中的損失計(jì)算就更難。聽(tīng)取信息買賣股票的就是受害，就等于發(fā)生損失的說(shuō)法，缺乏依據(jù)。
(3)應(yīng)結(jié)合本案中其他行為人的行為特點(diǎn)來(lái)分析被告人行為的特點(diǎn)和影響，判斷其危害程度。
關(guān)于這類案件發(fā)生的大的背景，辯護(hù)人不再重復(fù)，只在這里提請(qǐng)合議庭考慮到案件本身的一些特殊情況。
根據(jù)法庭調(diào)查情況，可以初步斷定：在這起涉嫌非法經(jīng)營(yíng)案件中，從主觀、客觀多個(gè)角度衡量，其行為應(yīng)該符合法定的非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)行為的特征，既然某等三被告人因涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪被起訴，那么這些單位和參與該項(xiàng)業(yè)務(wù)的主要負(fù)責(zé)人員、直接責(zé)任人員的行為也應(yīng)同案受到追究。
這是本案涉嫌行為的一個(gè)重要情節(jié)，但既然在程序上已經(jīng)走到這一步，對(duì)這些情節(jié)，在定罪量刑時(shí)應(yīng)給予充分的考慮。
最后，辯護(hù)人請(qǐng)求合議庭，在進(jìn)一步核實(shí)部分事實(shí)和證據(jù)的基礎(chǔ)上，來(lái)認(rèn)定被告人某的行為;在定罪量刑時(shí)，請(qǐng)考慮其已經(jīng)認(rèn)罪、愿意接受法律處理這一重要情節(jié)，并考慮本案發(fā)生的特殊背景和案件本身的特殊性這些情節(jié);關(guān)于本案中的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額和其他情節(jié)表明，被告人的行為屬于一般的觸犯刑事法律行為，不屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”一類，請(qǐng)二審法院采納。基于這些理由，請(qǐng)給予被告人某從輕或減輕處罰并適用緩刑。
謝謝。
辯護(hù)人：浙江潯溪律師事務(wù)所知名律師李廣健
2013年11月14日
成為第一個(gè)評(píng)論者