盛文某
張冕（黑龍江國(guó)大律師事務(wù)所）
黑龍江民太建筑工程有限公司
張鳳錦（黑龍江同洲律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告)盛文某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住所地湖北省云夢(mèng)縣胡金店鎮(zhèn)。
委托代理人張冕，黑龍江國(guó)大律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）黑龍江民太建筑工程有限公司，住所地黑龍江省牡丹江市愛(ài)民區(qū)。
法定代表人張彬，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人張鳳錦，黑龍江同洲律師事務(wù)所律師。
上訴人盛文某因與被上訴人黑龍江民太建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱民太公司）確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系糾紛一案，不服愛(ài)民區(qū)人民法院作出的（2015）愛(ài)民初字第699號(hào)民事判決書(shū)，向本院提出上訴。
本院受理后，依法組成合議庭審理了本案，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
被上訴人民太公司在原審中訴稱:一、原告與被告盛文某之間不存在勞動(dòng)關(guān)系。
1.原告與哈爾濱鑫城建筑勞務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱鑫城公司）于2015年5月25日簽訂《牡丹江市綠豐種業(yè)辦公樓3#、4#、6#廠房工程抹灰勞務(wù)分包合同》，2015年6月8日，被告由鑫城公司施工代表盛信早招聘到工地進(jìn)行施工，原告根本不認(rèn)識(shí)被告。
故原、被告之間不存在勞動(dòng)關(guān)系；2.被告在仲裁申請(qǐng)書(shū)及仲裁庭審過(guò)程中，均承認(rèn)其工資是由盛信早支付，進(jìn)而說(shuō)明了被告在施工過(guò)程中，受鑫城公司施工代表盛信早的指示、分配、支付工資等，依據(jù)勞動(dòng)法的規(guī)定，被告與鑫城公司形成事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系；3.雖然仲裁庭在庭后給盛信早作的筆錄中，盛信早稱是借用鑫城公司資質(zhì)，但并沒(méi)有證據(jù)證實(shí)，依據(jù)法律規(guī)定，無(wú)論是借用、承包、掛靠公司資質(zhì)等行為，均應(yīng)由借用人盛信早與鑫城公司承擔(dān)責(zé)任，而不是原告。
二、[2015]第146號(hào)仲裁裁決書(shū)適用法律法規(guī)錯(cuò)誤。
該裁決書(shū)引用《黑龍江省建設(shè)工程施工備案管理辦法》是錯(cuò)誤的:1.該辦法是省建設(shè)局發(fā)布的，在法律層級(jí)上不屬于法律法規(guī)，也不屬于部門規(guī)章；2.該辦法規(guī)定的備案，只是行政登記，不是判斷合同是否具有法律效力的要件；3.原告與鑫城公司達(dá)成的是抹灰工程分包合同，不是主體建筑，不需要進(jìn)行登記，雙方簽訂的分包合同不能因沒(méi)有備案而無(wú)效。
三、被告與鑫城公司存在勞動(dòng)關(guān)系。
仲裁書(shū)引用《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》中明確了未簽訂勞動(dòng)合同，如何判斷存在勞動(dòng)關(guān)系。
而從本案來(lái)看，被告與鑫城公司均具備相關(guān)主體資格，被告接受鑫城公司的管理并取得薪酬，足以說(shuō)明被告與鑫城公司存在勞動(dòng)關(guān)系。
仲裁書(shū)引用的規(guī)定正確，確認(rèn)不存在勞動(dòng)關(guān)系是錯(cuò)誤的。
綜上所述，原告將抹灰工程合法分包，原、被告之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，仲裁書(shū)認(rèn)定存在勞動(dòng)關(guān)系錯(cuò)誤，請(qǐng)求法院判決原、被告不存在勞動(dòng)關(guān)系。
上訴人（原審被告）盛文某在原審中辯稱:原、被告之間存在事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，雙方具備勞動(dòng)和社會(huì)保障部門頒布的《關(guān)于確定勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》中第一條第三項(xiàng)的規(guī)定，原、被告雙方具備該三項(xiàng)規(guī)定的情形，尤其是被告提供的勞務(wù)是原告單位業(yè)務(wù)的組成部分，即被告為原告承建的工程直接提供勞務(wù)，雙方雖然沒(méi)有書(shū)面合同，但存在事實(shí)上的勞務(wù)關(guān)系；案外人盛信早在無(wú)任何資質(zhì)的情況下，召集被告從事本案涉及的工程，并不證明案外人盛信早取得了案外人鑫城公司的授權(quán)，代表該公司對(duì)外雇傭勞務(wù)人員，在仲裁審理中，原告沒(méi)有任何證據(jù)證實(shí)被告與鑫城公司存在勞務(wù)關(guān)系；根據(jù)《黑龍江省建設(shè)工程施工合同備案管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，工程分包必須要向行政主管部門履行登記備案手續(xù)，才能使分包行為成立生效，工程分包行為屬于法定的要式行為，原告將承建的工程分包給鑫城公司應(yīng)當(dāng)履行合同備案手續(xù)，但原告沒(méi)有履行，因此工程分包行為無(wú)效，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系無(wú)法確定，其中包括勞動(dòng)用工關(guān)系無(wú)法確定，因此被告認(rèn)為被告與鑫城公司沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系，被告與原告存在事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，請(qǐng)求法庭駁回原告的訴請(qǐng)。
原判認(rèn)定:原告在2015年4月30日與牡丹江市綠豐種業(yè)有限公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，工程名稱為牡丹江市綠豐種業(yè)廠區(qū)工程，并在建設(shè)行政管理部門登記備案。
在施工過(guò)程中，原告作為甲方于2015年5月25日將工程抹灰分包給乙方哈爾濱鑫城建筑勞務(wù)有限公司，并簽訂了《牡丹江市綠豐種業(yè)辦公樓、3#、4#、6#廠房工程抹灰勞務(wù)分包合同》，乙方的簽約代理人為盛信早。
合同約定的承包范圍為門衛(wèi)房、辦公樓（不含天棚、樓梯間的踏步、樓地面）、3#、4#、6#廠房、圍墻內(nèi)外墻抹灰。
辦公樓、3#廠房外墻粘苯板；承包方式為包人工費(fèi)，包輔助材料和設(shè)備，包工期，包質(zhì)量，包安全施工。
對(duì)施工安全，雙方約定:1.乙方必須建立健全的安全組織機(jī)構(gòu)，設(shè)立安全負(fù)責(zé)人及班組、兼職安全員，配合甲方做好進(jìn)場(chǎng)及日常安全工作；2.乙方必須定期做好班內(nèi)安全教育，使班組人員均有很強(qiáng)的安全意識(shí)，并做好記錄；3.乙方必須嚴(yán)格執(zhí)行國(guó)家、地方和項(xiàng)目部制定的安全操作規(guī)程、安全管理細(xì)則、安全管理制度及治安管理?xiàng)l例；4.乙方應(yīng)按有關(guān)規(guī)定及施工技術(shù)方案，對(duì)其施工人員進(jìn)行安全技術(shù)交底，采取嚴(yán)格的安全防護(hù)措施，承擔(dān)由于自身安全措施不力而造成的事故責(zé)任和由此引發(fā)的一切后果。
被告于2015年6月10日由乙方代表人盛信早招到該工地進(jìn)行抹灰作業(yè)，約定日工資為280元，按日結(jié)算，由盛信早支付。
2015年6月10日早9點(diǎn)，被告在該項(xiàng)工程辦公樓西側(cè)室內(nèi)樓梯抹灰作業(yè)中，從3.55米處墜落，送至醫(yī)院治療，住院治療費(fèi)由盛信早支付并安排人員護(hù)理。
本院認(rèn)為:依據(jù)《最高人民法院<關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律問(wèn)題的解釋>》第十一條規(guī)定:“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
…….”本案中，被上訴人民太公司與哈爾濱鑫城建筑勞務(wù)有限公司簽訂了勞務(wù)分包合同，即使是盛信早掛靠借用資質(zhì)承攬勞務(wù)分包合同無(wú)效，上訴人與盛信早之間形成了雇傭關(guān)系。
上訴人不受被上訴人民太公司的管理、約束、支配，其與被上訴人民太公司沒(méi)有身份隸屬關(guān)系，具有資質(zhì)的發(fā)包人或者分包人并沒(méi)有與雇員之間形成勞動(dòng)關(guān)系。
勞動(dòng)和社會(huì)保障部頒布的《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》的規(guī)定是勞動(dòng)部下發(fā)的一個(gè)通知，不屬于法律法規(guī)，該通知規(guī)定突破了勞動(dòng)關(guān)系的從屬性標(biāo)準(zhǔn)，該規(guī)定不是確立民事法律關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系的依據(jù)。
根據(jù)最高人民法院民事審判工作會(huì)議紀(jì)要即法辦[2011]第442號(hào)文第五十九條的規(guī)定，建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或違法轉(zhuǎn)包給實(shí)際施工人，實(shí)際施工人招用的勞動(dòng)者請(qǐng)求確認(rèn)與其用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動(dòng)關(guān)系的，不予支持。
據(jù)此，原審判決并無(wú)不當(dāng)，上訴人的上訴理由不成立，本院不予支持。
綜上，原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。
依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)10元，由上訴人盛文某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為:依據(jù)《最高人民法院<關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律問(wèn)題的解釋>》第十一條規(guī)定:“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
…….”本案中，被上訴人民太公司與哈爾濱鑫城建筑勞務(wù)有限公司簽訂了勞務(wù)分包合同，即使是盛信早掛靠借用資質(zhì)承攬勞務(wù)分包合同無(wú)效，上訴人與盛信早之間形成了雇傭關(guān)系。
上訴人不受被上訴人民太公司的管理、約束、支配，其與被上訴人民太公司沒(méi)有身份隸屬關(guān)系，具有資質(zhì)的發(fā)包人或者分包人并沒(méi)有與雇員之間形成勞動(dòng)關(guān)系。
勞動(dòng)和社會(huì)保障部頒布的《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》的規(guī)定是勞動(dòng)部下發(fā)的一個(gè)通知，不屬于法律法規(guī)，該通知規(guī)定突破了勞動(dòng)關(guān)系的從屬性標(biāo)準(zhǔn)，該規(guī)定不是確立民事法律關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系的依據(jù)。
根據(jù)最高人民法院民事審判工作會(huì)議紀(jì)要即法辦[2011]第442號(hào)文第五十九條的規(guī)定，建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或違法轉(zhuǎn)包給實(shí)際施工人，實(shí)際施工人招用的勞動(dòng)者請(qǐng)求確認(rèn)與其用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動(dòng)關(guān)系的，不予支持。
據(jù)此，原審判決并無(wú)不當(dāng)，上訴人的上訴理由不成立，本院不予支持。
綜上，原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)10元，由上訴人盛文某負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：姚波
審判員：高玉林
審判員：李慧宇

書(shū)記員：趙萱