盛某某承包經(jīng)營(yíng)戶
宋玉成（北京中盾律師事務(wù)所）
大冶市陳某某人民政府
陳國(guó)華（湖北華全律師事務(wù)所）
大冶有色金屬有限責(zé)任公司
陸文
大冶有色金屬有限責(zé)任公司銅山口銅礦

上訴人（原審原告）盛某某承包經(jīng)營(yíng)戶。
代表人盛某某。
委托代理人宋玉成，北京市中盾律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）大冶市陳某某人民政府，住所地大冶市陳某某學(xué)府路。
法定代表人尹朝暉，系該鎮(zhèn)鎮(zhèn)長(zhǎng)。
委托代理人陳國(guó)華，湖北華全律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）大冶有色金屬有限責(zé)任公司，住所地黃石市下陸區(qū)下陸大道115號(hào)。
法定代表人張麟，系該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人陸文，系該公司員工。
被上訴人（原審被告）大冶有色金屬有限責(zé)任公司銅山口銅礦，住所地大冶市陳某某銅山口。
代表人夏繼平，系該礦礦長(zhǎng)。
上訴人盛某某承包經(jīng)營(yíng)戶因侵權(quán)責(zé)任糾紛一案，不服大冶市人民法院（2014）鄂大冶民初字第01862號(hào)民事判決，向本院提起上訴。
本院受理后，依法組成合議庭，于2015年4月10日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。
上訴人盛某某承包經(jīng)營(yíng)戶的委托代理人宋玉成，被上訴人大冶市陳某某人民政府的委托代理人陳國(guó)華，被上訴人大冶有色金屬有限責(zé)任公司的委托代理人陸文到庭參加了訴訟。
被上訴人大冶有色金屬有限責(zé)任公司銅山口銅礦經(jīng)本院傳票傳喚無(wú)故拒不到庭。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定:2009年12月8日，大冶市人民政府向湖北省人民政府遞交大冶有色金屬有限責(zé)任公司銅山口銅礦尾砂庫(kù)接替工程項(xiàng)目建設(shè)用地的請(qǐng)示文件一份，擬征收大冶市陳某某洋塘村集體土地82.5211公頃和南山村集體土地13.7740公頃，作為大冶有色金屬有限責(zé)任公司銅山口銅礦興建尾砂庫(kù)接替工程的建設(shè)用地。
2010年9月25日，國(guó)土資源部函告湖北省人民政府，同意大冶市征收農(nóng)民集體所有的農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用土地96.2951公頃。
2011年3月23日，大冶市人民政府發(fā)布征地公告，對(duì)征收土地位置、面積和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)及安置途徑等進(jìn)行了公示。
2012年12月，大冶有色金屬有限責(zé)任公司銅山口銅礦在被征收位置進(jìn)行了圍堰施工。
2014年6月17日，陳某某銅山口銅礦庫(kù)區(qū)移民搬遷指揮部與大冶市陳某某洋塘村村民委員會(huì)達(dá)成征地補(bǔ)償安置協(xié)議，對(duì)征地補(bǔ)償“三費(fèi)”和失地農(nóng)民基本生活保障方式進(jìn)行了約定；同時(shí)約定征地補(bǔ)償安置費(fèi)支付時(shí)間為協(xié)議簽字后的7日內(nèi)；征收土地的交付時(shí)間為征地補(bǔ)償安置費(fèi)支付后的15日內(nèi)。
2014年8月8日，大冶市人民政府發(fā)布關(guān)于收回大冶市陳某某洋塘村部分農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的公告，宣布收回包括盛某某在內(nèi)的130戶村民的承包地，要求承包經(jīng)營(yíng)戶在公告后10日內(nèi)交出農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證，逾期不交回的，將予以注銷。
現(xiàn)盛某某承包經(jīng)營(yíng)戶不同意征收，故訴諸法院成訟。
訴訟中，盛某某承包經(jīng)營(yíng)戶放棄了不能恢復(fù)林木原狀時(shí)折價(jià)賠償損失的請(qǐng)求。
原審判決認(rèn)為:大冶市人民政府征收盛某某承包的土地時(shí)，依法辦理了相關(guān)手續(xù)。
其所持有的農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證已被發(fā)證機(jī)關(guān)注銷。
現(xiàn)盛某某承包經(jīng)營(yíng)戶請(qǐng)求大冶市陳某某人民政府、大冶有色金屬有限責(zé)任公司、大冶有色金屬有限責(zé)任公司銅山口銅礦停止侵害、恢復(fù)原狀（放棄折價(jià)賠償）、消除影響的理由不能成立，法院不予支持。
依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第五條 ?、第六條 ?、第七條 ?之規(guī)定，判決:駁回盛某某承包經(jīng)營(yíng)戶的訴訟請(qǐng)求。
宣判后，盛某某承包經(jīng)營(yíng)戶不服，向本院提起上訴稱:一、原審判決認(rèn)定事實(shí)不清。
雖然大冶市人民政府已經(jīng)取得了訴爭(zhēng)地域建設(shè)用地的審批手續(xù)，但相關(guān)部門(mén)在土地征收的具體組織實(shí)施過(guò)程中，嚴(yán)重違反法定程序和實(shí)體規(guī)定，尤其是在征地補(bǔ)償安置方案沒(méi)有按照大冶市人民政府大冶政文（2009）96號(hào)“大冶市人民政府關(guān)于大冶有色金屬有限公司銅山口銅礦尾砂庫(kù)接替工程項(xiàng)目建設(shè)用地的請(qǐng)示”中的承諾予以兌現(xiàn)的情況下，建設(shè)單位強(qiáng)行施工，強(qiáng)行排放尾砂，嚴(yán)重違反國(guó)土資源部國(guó)土資函（2010）807號(hào)“國(guó)土資源部關(guān)于大冶有色金屬有限公司銅山口銅礦尾砂庫(kù)工程建設(shè)用地的批復(fù)”中提到的“征地補(bǔ)償安置不落實(shí)的，不得動(dòng)工用地”之規(guī)定，嚴(yán)重侵害失地農(nóng)民的合法正當(dāng)權(quán)益。
原審判決以建設(shè)用地審批手續(xù)合法，從而認(rèn)定用地合法錯(cuò)誤。
二、其戶土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證雖然被注銷了，但注銷程序不合法，之前沒(méi)有召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)，也沒(méi)有經(jīng)過(guò)相關(guān)機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，剝脫了農(nóng)民的知情權(quán)。
三、退一步講，即使其戶土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證被注銷了，但其對(duì)該土地上的附著物（如房屋、房屋附屬物、樹(shù)木、苗木、莊稼、墳?zāi)沟龋┤匀幌碛泻戏ǖ乃袡?quán)和使用權(quán)。
原審判決認(rèn)為其戶土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證被注銷就當(dāng)然喪失了地上附著物的權(quán)利，該認(rèn)定沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。
四、根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》第四十五條 ?之規(guī)定，在集體土地被依法征收后，在征地補(bǔ)償安置依法已經(jīng)足額到位后，對(duì)于地上附著物達(dá)不成協(xié)議的情況下，仍然要通過(guò)責(zé)令交出、申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行司法程序。
本案中，項(xiàng)目建設(shè)單位在沒(méi)有經(jīng)過(guò)上述程序的情況下，無(wú)權(quán)直接侵占?xì)p苗木。
五、原審判決將本案定性為土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)糾紛不當(dāng)。
土地經(jīng)營(yíng)權(quán)糾紛發(fā)生在發(fā)包方（村委會(huì)或村民小組）與承包方（農(nóng)戶）之間，而本案其與發(fā)包方對(duì)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)沒(méi)有爭(zhēng)議，是相關(guān)單位侵占其土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)和地上附著物，應(yīng)屬于一般侵權(quán)糾紛。
六、大冶市陳某某洋塘村村民委員會(huì)與陳某某銅山口銅礦庫(kù)區(qū)移民搬遷指揮部簽訂《征地補(bǔ)償安置協(xié)議》之前并未召開(kāi)村民大會(huì)或村民代表大會(huì)，關(guān)于上述《征地補(bǔ)償安置協(xié)議》效力糾紛已經(jīng)另案審理，并未終審判決。
依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十條 ?第一款 ?第（五）項(xiàng) ?規(guī)定，本案應(yīng)予以中止審理。
綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律不當(dāng)，請(qǐng)求二審法院中止審理或依法改判，支持其要求大冶市陳某某人民政府、大冶有色金屬有限責(zé)任公司、大冶有色金屬有限責(zé)任公司銅山口銅礦停止侵害、恢復(fù)原狀、消除影響的訴訟請(qǐng)求。
大冶市陳某某人民政府辯稱:一、本案所涉的土地已被合法征收。
根據(jù)國(guó)土資源部國(guó)土資函（2010）807號(hào)批復(fù)，同意征收包含盛某某承包經(jīng)營(yíng)戶在內(nèi)合計(jì)96.2951公頃土地作為大冶有色金屬有限責(zé)任公司銅山口銅礦尾砂庫(kù)項(xiàng)目建設(shè)用地。
依照《中華人民共和國(guó)土地管理法》第四十六條 ?之規(guī)定，大冶市人民政府作為征收主體于2011年3月23日發(fā)布征地公告，對(duì)于上述批準(zhǔn)范圍內(nèi)土地實(shí)施征收。
根據(jù)國(guó)土資源部國(guó)土資函（2010）807號(hào)批復(fù)和大冶市人民政府《關(guān)于大冶有色金屬有限責(zé)任公司銅山口銅礦尾砂庫(kù)建設(shè)項(xiàng)目征地補(bǔ)償安置方案的批復(fù)》，2014年6月17日，陳某某銅山口銅礦庫(kù)區(qū)移民搬遷指揮部作為代表大冶市人民政府實(shí)施征地的機(jī)構(gòu)，與大冶市陳某某洋塘村村民委員會(huì)簽訂了《征地補(bǔ)償安置協(xié)議》，征收大冶市陳某某洋塘村土地面積1205.68畝。
2014年8月3日，大冶市陳某某洋塘村村民委員會(huì)向陳某某銅山口銅礦庫(kù)區(qū)移民搬遷指揮部移交上述協(xié)議所征收的土地，并辦理了《土地移交確認(rèn)書(shū)》。
2014年8月8日，大冶市人民政府發(fā)出公告，依法收回大冶市陳某某洋塘村已被征收土地內(nèi)的農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證，并予以了注銷。
上訴人盛某某承包經(jīng)營(yíng)戶主張的遭受侵害的承包地在上述被依法征收土地范圍內(nèi)，屬于已被征收的土地。
二、盛某某承包經(jīng)營(yíng)戶的原審訴求缺乏事實(shí)依據(jù)，其上訴請(qǐng)求應(yīng)予以駁回。
其一，其主張的遭受侵害的承包地在已被依法征收的1205.68畝土地范圍內(nèi)，該土地已由集體所有經(jīng)征收轉(zhuǎn)換為國(guó)家所有，作為銅山口銅礦尾砂庫(kù)項(xiàng)目的建設(shè)用地，已經(jīng)不再是集體所有的農(nóng)用地。
其二，根據(jù)大冶市人民政府2014年8月8日的關(guān)于收回大冶市陳某某洋塘村部分農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證的公告，盛某某承包經(jīng)營(yíng)戶所持有的農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證應(yīng)上交，不再具有證明土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的效力，其對(duì)本案涉及的土地已經(jīng)沒(méi)有土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，故其再?zèng)]有權(quán)利要求對(duì)本案涉及的土地停止侵害、恢復(fù)原狀、消除影響。
三、大冶市陳某某人民政府未實(shí)施侵害行為，與本案無(wú)關(guān)。
陳某某銅山口銅礦庫(kù)區(qū)移民搬遷指揮部是代表大冶市人民政府實(shí)施征地的機(jī)構(gòu)，其簽訂《征地補(bǔ)償安置協(xié)議》是代表大冶市人民政府實(shí)施的具體征地行為。
大冶市陳某某人民政府沒(méi)有實(shí)施任何違法行為，沒(méi)有侵害盛某某承包經(jīng)營(yíng)戶的合法權(quán)益，不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。
綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求二審法院駁回上訴，維持原判。
大冶有色金屬有限責(zé)任公司的答辯意見(jiàn)與大冶市陳某某人民政府的一、二點(diǎn)答辯理由相同，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。
大冶有色金屬有限責(zé)任公司銅山口銅礦沒(méi)有到庭，但其庭前提交了書(shū)面的答辯狀，其答辯意見(jiàn)也與大冶市陳某某人民政府的一、二點(diǎn)答辯理由相同，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。
本院認(rèn)為:從盛某某承包經(jīng)營(yíng)戶的訴訟請(qǐng)求（要求停止侵害、恢復(fù)原狀、消除影響）來(lái)看，本案屬于侵權(quán)案件。
原審判決將其定性為土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)糾紛不當(dāng)，本院予以糾正。
從法律上講，侵權(quán)行為的成立至少需要同時(shí)符合下述要件:存有侵權(quán)行為，存有損害后果，侵權(quán)行為與損害后果之間存有因果關(guān)系。
具體到本案而言，訴爭(zhēng)區(qū)域的土地征收經(jīng)歷了擬定征地方案、征地審查、征地審核與批復(fù)、征用土地方案公告、制定征地補(bǔ)償安置方案等程序，過(guò)程符合《中華人民共和國(guó)土地管理法》和《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》相關(guān)規(guī)定。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》第二十五條 ?第三款 ?“征地補(bǔ)償、安置方案報(bào)市、縣人民政府批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府土地行政主管部門(mén)組織實(shí)施。
對(duì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有爭(zhēng)議的，由縣級(jí)以上地方人民政府協(xié)調(diào)；協(xié)調(diào)不成的，由批準(zhǔn)征收土地的人民政府裁決。
征地補(bǔ)償、安置爭(zhēng)議不影響征收土地方案的實(shí)施”規(guī)定，現(xiàn)盛某某等承包經(jīng)營(yíng)戶對(duì)征地安置方案有異議，其可以按照上述規(guī)定，請(qǐng)求人民政府協(xié)調(diào)、裁決，但并不影響征收土地方案的實(shí)施。
根據(jù)征地方案，訴爭(zhēng)區(qū)域內(nèi)的集體土地被征收，轉(zhuǎn)化為國(guó)有建設(shè)用地，依照《中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證管理辦法》第二十條第（三）項(xiàng)“承包土地被依法征用、占用，導(dǎo)致農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)全部喪失”規(guī)定，盛某某承包經(jīng)營(yíng)戶土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證應(yīng)依法予以收回。
其沒(méi)有按照大冶市人民政府2014年8月8日“關(guān)于收回陳某某洋塘村部分《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證》的公告”中規(guī)定時(shí)間交回該戶農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證，大冶市人民政府按照《中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證管理辦法》第二十一條規(guī)定，注銷該戶的農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證并無(wú)不當(dāng)。
盛某某承包經(jīng)營(yíng)戶認(rèn)為此舉違法的上訴理由不能成立。
關(guān)于訴爭(zhēng)區(qū)域土地征收實(shí)施，根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》第四十五條 ?規(guī)定，先經(jīng)過(guò)縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門(mén)責(zé)令交出土地程序，拒不交出土地的，后申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。
但隨后于2012年1月1日實(shí)施的《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》規(guī)定，法律沒(méi)有賦予行政機(jī)關(guān)享有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的，作出行政決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，對(duì)于法律授予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的，其可以直接實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。
《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》頒布在前，《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》頒布在后，根據(jù)“后法優(yōu)于先法”的適用原則，本案應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》相關(guān)規(guī)定。
依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?、第一百七十四條 ?、第一百四十四條 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)80元，由盛某某承包經(jīng)營(yíng)戶負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為:從盛某某承包經(jīng)營(yíng)戶的訴訟請(qǐng)求（要求停止侵害、恢復(fù)原狀、消除影響）來(lái)看，本案屬于侵權(quán)案件。
原審判決將其定性為土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)糾紛不當(dāng)，本院予以糾正。
從法律上講，侵權(quán)行為的成立至少需要同時(shí)符合下述要件:存有侵權(quán)行為，存有損害后果，侵權(quán)行為與損害后果之間存有因果關(guān)系。
具體到本案而言，訴爭(zhēng)區(qū)域的土地征收經(jīng)歷了擬定征地方案、征地審查、征地審核與批復(fù)、征用土地方案公告、制定征地補(bǔ)償安置方案等程序，過(guò)程符合《中華人民共和國(guó)土地管理法》和《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》相關(guān)規(guī)定。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》第二十五條 ?第三款 ?“征地補(bǔ)償、安置方案報(bào)市、縣人民政府批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府土地行政主管部門(mén)組織實(shí)施。
對(duì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有爭(zhēng)議的，由縣級(jí)以上地方人民政府協(xié)調(diào)；協(xié)調(diào)不成的，由批準(zhǔn)征收土地的人民政府裁決。
征地補(bǔ)償、安置爭(zhēng)議不影響征收土地方案的實(shí)施”規(guī)定，現(xiàn)盛某某等承包經(jīng)營(yíng)戶對(duì)征地安置方案有異議，其可以按照上述規(guī)定，請(qǐng)求人民政府協(xié)調(diào)、裁決，但并不影響征收土地方案的實(shí)施。
根據(jù)征地方案，訴爭(zhēng)區(qū)域內(nèi)的集體土地被征收，轉(zhuǎn)化為國(guó)有建設(shè)用地，依照《中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證管理辦法》第二十條第（三）項(xiàng)“承包土地被依法征用、占用，導(dǎo)致農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)全部喪失”規(guī)定，盛某某承包經(jīng)營(yíng)戶土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證應(yīng)依法予以收回。
其沒(méi)有按照大冶市人民政府2014年8月8日“關(guān)于收回陳某某洋塘村部分《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證》的公告”中規(guī)定時(shí)間交回該戶農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證，大冶市人民政府按照《中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證管理辦法》第二十一條規(guī)定，注銷該戶的農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證并無(wú)不當(dāng)。
盛某某承包經(jīng)營(yíng)戶認(rèn)為此舉違法的上訴理由不能成立。
關(guān)于訴爭(zhēng)區(qū)域土地征收實(shí)施，根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》第四十五條 ?規(guī)定，先經(jīng)過(guò)縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門(mén)責(zé)令交出土地程序，拒不交出土地的，后申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。
但隨后于2012年1月1日實(shí)施的《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》規(guī)定，法律沒(méi)有賦予行政機(jī)關(guān)享有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的，作出行政決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，對(duì)于法律授予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的，其可以直接實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。
《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》頒布在前，《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》頒布在后，根據(jù)“后法優(yōu)于先法”的適用原則，本案應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》相關(guān)規(guī)定。

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?、第一百七十四條 ?、第一百四十四條 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)80元，由盛某某承包經(jīng)營(yíng)戶負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：劉紅斌

書(shū)記員：黃顯珠