上訴人（原審原告、案外人）：白某某，男，xxxx年xx月xx日出生，蒙古族，農(nóng)民，住隆化縣。
委托訴訟代理人：郭長久，河北承天律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：祁浩，河北承天律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告、申請執(zhí)行人）：承德市郊區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社，住所地承德市雙橋區(qū)新華路*號。
法定代表人：夏志廠，職務(wù)：理事長。
委托訴訟代理人：劉曉敏，北京市雨仁（承德）律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：馬繼霞，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，系該單位員工，住承德市雙橋區(qū)。
原審第三人（被執(zhí)行人）：承德銀闊商貿(mào)有限公司，住所地承德市雙橋區(qū)南營子大街裕華路北方醫(yī)院二樓。
法定代表人：劉文權(quán)，職務(wù)：總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：寇麗莎，河北驥騰律師事務(wù)所律師。
原審第三人（被執(zhí)行人）：承德龍鄉(xiāng)房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司，住所地承德市雙橋區(qū)美豐街77號。
法定代表人：徐巖，職務(wù)：總經(jīng)理。
原審第三人（被執(zhí)行人）：隆化縣宇豪建筑材料有限公司，住所地承德市隆化縣八達營鄉(xiāng)八達營村。
法定代表人：焦志宇，職務(wù)：總經(jīng)理。
原審第三人（被執(zhí)行人）：徐巖，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，市民，住承德市雙橋區(qū)。
原審第三人（被執(zhí)行人）：李小磊，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，市民，住承德市雙橋區(qū)。

上訴人白某某因與上訴人承德市郊區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社（以下簡稱“郊區(qū)聯(lián)社”）、原審第三人承德龍鄉(xiāng)房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司（以下簡稱“龍鄉(xiāng)公司”）、承德銀闊商貿(mào)有限公司（以下簡稱銀闊公司）、隆化縣宇豪建筑材料有限公司（以下簡稱宇豪公司）、徐巖、李小磊案外人執(zhí)行異議之訴一案，不服河北省隆化縣人民法院（2018）冀0825民初688號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年11月28日立案后，依法組成合議庭公開開庭審理了本案，上訴人白某某及委托訴訟代理人郭長久、祁浩、上訴人郊區(qū)聯(lián)社的委托訴訟代理人劉曉敏、馬繼霞、原審第三人銀闊公司的委托訴訟代理人寇麗莎到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明的事實，2013年12月16日，第三人銀闊公司在原告郊區(qū)聯(lián)社處借款2500萬元，借款期限為2013年12月16日起至2014年12月15日止，第三人龍鄉(xiāng)公司以其名下的隆國用（2013）第153號土地使用權(quán)證書（評估價8030.97萬元、抵押價1000萬元）及在該地塊上所建的位于隆化縣隆化鎮(zhèn)建設(shè)西街的A、B、C幢（即1、2、3幢）在建商住樓（評估價15133.09萬元、抵押價1500萬元）提供抵押擔保。
2013年12月16日，郊區(qū)聯(lián)社水泉溝信用社做為抵押權(quán)人對龍鄉(xiāng)公司所抵押的土地、在建樓房申請他項權(quán)登記。2013年12月17日隆化縣住建局房產(chǎn)管理所給申請人郊區(qū)聯(lián)社水泉溝信用社辦理了隆房建字第××號房屋他項權(quán)利證、此證抵押范圍：隆化縣隆化鎮(zhèn)康泰嘉園小區(qū)1、2、3幢及商業(yè)1、2、3幢，其中1幢面積14646.34㎡、2幢面積14740.13㎡、3幢面積9907.76㎡、商業(yè)1-3幢面積為14193㎡。2013年12月18日隆化縣國土資源局為郊區(qū)聯(lián)社辦理了隆他項（2013）第114號土地他項權(quán)利證，抵押擔保面積17720.26㎡，評估價8030.97萬元，擔保期1年，自2013年12月18日至2014年12月15日止。
2014年2月17日和2014年5月12日，隆化縣住建局為龍鄉(xiāng)公司核發(fā)了（隆）房預售證第2014002號和（?。┓款A售證第2014006號商品房預售許可證。準予龍鄉(xiāng)公司開發(fā)建設(shè)的上述B、C幢和A幢商住樓預售。
2014年11月24日，龍鄉(xiāng)公司與原告白某某簽訂商品房買賣合同六份，將康泰嘉園以下6處商業(yè)房屋出售給原告：1、BC402室（面積484.56㎡、價款1599048元）；2、BC403室（面積786.18㎡、價款2594295元）；3、BC303室（面積786.15㎡、價款2594295元）；4、117室（面積138.06㎡、價款1104480元）；5、121室（面積138.06㎡、價款1104480元）；6、122室（面積138.06㎡、價款1104480元）。6處商業(yè)房購房合同總價款10101078元。同日，龍鄉(xiāng)公司為原告出具6張購房款收據(jù)，金額10101078元，該收據(jù)金額由兩部分組成：其中的9874000元為龍鄉(xiāng)公司欠原告借款，其余的227078元由原告給龍鄉(xiāng)公司出具220078元欠據(jù)。原告現(xiàn)尚欠龍鄉(xiāng)公司購房款227078元未實際履行?，F(xiàn)上述房屋由原告實際管理，部分已裝修后出租。
因銀闊公司不能按期償還借款，2015年12月3日郊區(qū)聯(lián)社向承德市雙橋區(qū)人民法院提起訴前財產(chǎn)保全申請，同日，雙橋法院作出（2015）雙橋民保字第133號民事裁定：對被申請人（銀闊公司、龍鄉(xiāng)公司）銀行存款16000000元予以凍結(jié)或?qū)Φ阮~財產(chǎn)予以查封。并以此裁定向隆化縣住建局發(fā)出了協(xié)助執(zhí)行通知書：請協(xié)助查封龍鄉(xiāng)公司開發(fā)的坐落于隆化鎮(zhèn)康泰嘉園A、B、C、D、G座全部房產(chǎn)包括車庫及商業(yè)用房。
在郊區(qū)聯(lián)社提起保全后銀闊公司仍未履行還款義務(wù)的情況下，郊區(qū)聯(lián)社向雙橋法院起訴。承德市雙橋區(qū)法院于2016年6月23日作出（2016）冀0802民初1974號民事調(diào)解書：一、被告承德銀闊商貿(mào)有限公司于2016年7月9日之前給付原告（郊區(qū)聯(lián)社）借款本金10120000元及利息，利息以本金13620000元為基數(shù)自2013年12月20日至2015年5月25日止按照月利率9.9‰計算。自2015年5月26日以本金10120000元為基數(shù)按照月息9.9‰計算至給付之日止；二、被告承德銀闊商貿(mào)有限公司于2016年7月9日之前給付原告實現(xiàn)債權(quán)的費用302600.00元；三、被告承德龍鄉(xiāng)房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司、徐巖、李小磊對上述第一、二項承擔連帶償還責任。四、如被告隆化縣宇豪建筑材料有限公司按時償還3500000元欠款本息就不再對上述款項承擔連帶責任，如未按時償還，將對上述第一、二項承擔連帶責任；
上述調(diào)解書被告未履行義務(wù)，郊區(qū)聯(lián)社向雙橋法院申請執(zhí)行，雙橋區(qū)法院于2016年8月1日受理，受理案號：（2016）冀0802執(zhí)919號。2016年11月18日，承德市中級人民法院作出（2016）冀08執(zhí)216號執(zhí)行裁定：承德市雙橋區(qū)人民法院于2016年6月23日作出的（2016）冀0802民初1974號民事調(diào)解書由隆化縣法院執(zhí)行。一審法院于2017年2月8日立案，案號（2017）冀0825執(zhí)241號。
2017年11月15日一審法院作出（2017）冀0825執(zhí)241號執(zhí)行裁定：將被執(zhí)行人承德龍鄉(xiāng)房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司所有的座落于隆化縣隆化鎮(zhèn)康泰嘉園小區(qū)底商A01、A02、A03、A04、A05、A06、101、102、103、104、105、106、107、108、109、110、111、112、113、114、115、116、117、118、119、120、121、122、123、124、125、126、A401、A301、A302、A303、BC301、BC302、BC303、BC401、BC402、BC403號及臨街底商地下室予以查封、評估作價后進行拍賣。
上述裁定作出后，原告白某某提出執(zhí)行異議，一審法院于2018年1月28日作出（2018）冀0825執(zhí)異18號執(zhí)行裁定：駁回白某某的異議申請。白某某不服，于2018年2月9日提起案外人執(zhí)行異議之訴。

一審法院認為，本案爭議的焦點是：1、被告郊區(qū)聯(lián)社于涉案房屋是否享有抵押權(quán)。其是否通過訴訟或特別程序主張抵押權(quán)優(yōu)先；2、原告白某某與龍鄉(xiāng)公司簽訂的《商品房買賣合同》在法院查封之前，其對涉案房屋是否享有物權(quán)，是否享有足以排除郊區(qū)聯(lián)社對房屋強制執(zhí)行的權(quán)益。
首先，2013年12月16日龍鄉(xiāng)公司為銀闊公司向郊區(qū)聯(lián)社下屬水泉溝分社貸款提供擔保，并將包括涉案房屋在內(nèi)的在建工程及國有土地使用權(quán)抵押給郊區(qū)聯(lián)社，并辦理了抵押登記，該抵押行為符合《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十條一款（五）項：“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：正在建筑的建筑物、航空器”的規(guī)定，應(yīng)認定為有效，郊區(qū)聯(lián)社對涉案房屋享有抵押權(quán)。原告白某某主張的龍鄉(xiāng)公司以其在建工程作抵押，是為銀闊公司提供借款擔保，在建工程抵押不及于抵押合同簽訂后的建筑物新增部分的請求，因在建工程抵押不同于城市房地產(chǎn)抵押，故原告白某某所主張的本案抵押權(quán)無效的理由不成立，龍鄉(xiāng)公司作為第三人為借款人銀闊公司借款以在建工程作為抵押符合法律規(guī)定。
白某某、龍鄉(xiāng)公司簽訂的商品房買賣合同的履行受郊區(qū)聯(lián)社抵押權(quán)的約束。原告主張出賣所涉房屋已經(jīng)聯(lián)社同意出售的理由不成立。在原告申請一審法院調(diào)取的住建部門商品房預售許可審批檔案中未有郊區(qū)聯(lián)社同意銷售抵押樓房的書面意見，且龍鄉(xiāng)公司在辦理預售許可手續(xù)時，未申報在建工程及土地使用權(quán)抵押的情況。根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第一百九十一條二款“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外”，本案中未經(jīng)郊區(qū)聯(lián)社同意，龍鄉(xiāng)公司不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》》第二百零二條“抵押權(quán)人應(yīng)當在主債務(wù)訴訟時效期間行使抵押權(quán)利；未行使的，人民法院不予保護”，但郊區(qū)聯(lián)社在向法院主張該債權(quán)即向雙橋法院起訴并達成調(diào)解協(xié)議時，并未就該抵押財產(chǎn)的優(yōu)先受償主張權(quán)利，而是達成龍鄉(xiāng)公司承擔連帶還款責任的協(xié)議，故效區(qū)聯(lián)社雖享有抵押權(quán)但未行使，故一審法院對郊區(qū)聯(lián)社主張的抵押權(quán)優(yōu)先的主張一審法院不予支持。
第二，本案中，如郊區(qū)聯(lián)社在執(zhí)行中不享有抵押優(yōu)先權(quán)，原告白某某與龍鄉(xiāng)公司簽訂《商品房買賣合同》，并實際占有房屋的行為能否排除對執(zhí)行標的強制執(zhí)行?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》第九條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生法律效力，未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。原告白某某雖與龍鄉(xiāng)公司簽訂了《商品房買賣合同》，對涉案房屋已實際占有，但未取得物權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條規(guī)定“金錢債權(quán)執(zhí)行中，對登記在被執(zhí)行人房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下未有其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。”本案中，該涉案房屋登記在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下，原告白某某與龍鄉(xiāng)公司簽訂的《商品房買賣合同》雖在雙橋法院、一審法院查封之前，但其用借款抵頂?shù)亩嗵咨唐贩肯瞪虡I(yè)用途，非用于居住，根據(jù)該規(guī)定，白某某的物權(quán)期待權(quán)不能對抗申請執(zhí)行人債權(quán)的執(zhí)行。關(guān)于本案是否適用《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十八規(guī)定問題，因本案原告支付的房屋價款，系借款形成不是實際支付買房價款，現(xiàn)白某某提供的證據(jù)無法證明其已實際全部支付房屋價款，故本案不適用二十八條的規(guī)定。本案原告白某某提出的異議請求申請不享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益，應(yīng)判決駁回其訴訟請求。
一審法院依照《中華人民共和國物權(quán)法》第九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、第二百二十七條、《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百一十二條第一款（二）項之規(guī)定，經(jīng)一審法院審判委員會討論決定缺席判決：駁回原告白某某的訴訟請求。

審判長 崔向京
審判員 李國興
審判員 白云

書記員： 張偉佳