白某某
秦寧（黑龍江綏芬河綏芬河鎮(zhèn)法律服務所）
仲某某
馬罡（黑龍江馬罡律師事務所）
綏芬河市東龍林下經(jīng)濟專業(yè)合作社

上訴人（原審原告）白某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，綏芬河市阜寧鎮(zhèn)菜營村村民。
委托代理人秦寧，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，綏芬河市綏芬河鎮(zhèn)法律服務所法律工作者。
上訴人（原審被告）仲某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，綏芬河市阜寧鎮(zhèn)建華村村民。
委托代理人馬罡，黑龍江馬罡律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）綏芬河市東龍林下經(jīng)濟專業(yè)合作社。
法定代表人仲某某，該合作社理事長。
上訴人白某某、仲某某因與被上訴人綏芬河市東龍林下經(jīng)濟專業(yè)合作社（以下簡稱東龍合作社）加工合同糾紛一案，不服黑龍江省綏芬河市人民法院（2015）綏商初字第141號民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年8月27日受理后，依法組成合議庭，于2015年9月25日公開開庭審理了本案。上訴人白某某及其委托代理人秦寧、上訴人仲某某及其委托代理人馬罡到庭參加訴訟。被上訴人東龍合作社經(jīng)本院合法傳喚，未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
上訴人仲某某答辯稱:一、上訴人白某某所敘述的情況與實際不符。上訴人白某某與上訴人仲某某口頭約定，在加工期間如對加工質(zhì)量有異議需當場提出，提出廠區(qū)后出現(xiàn)一切質(zhì)量問題與本廠無關。加工期間，上訴人白某某一直在場監(jiān)督，并未提出任何異議，而后將完成的菌袋全部運回自行培育。上訴人白某某并非在收取木耳菌時發(fā)現(xiàn)存在問題，而是在培育期間發(fā)現(xiàn)木耳菌出現(xiàn)問題。經(jīng)過鎮(zhèn)領導聯(lián)系的專家認定是培育不善導致低溫菌弱造成的，與上訴人仲某某無關。上訴人白某某一直無理取鬧，不肯罷休，鎮(zhèn)領導無奈勸說上訴人仲某某。上訴人仲某某出于同情之心以及維護村企業(yè)的形象，施以援手幫助上訴人白某某進行二次滅菌，而不是對木耳菌進行重新加工。二、對于木耳菌每袋價值認定不準確，且木耳菌損失不是上訴人仲某某造成的，不應由上訴人仲某某承擔責任。木耳菌的價值具有非常強的不穩(wěn)定性和可變性，會受到產(chǎn)量、市場等各方面因素影響。因此，阜寧鎮(zhèn)政府和菜營村的證明只能證實當下木耳菌的價值，不能證明上訴人白某某加工的這批菌種的價值，也不能以此作為確定木耳菌損失的標準。上訴人白某某所謂的延時情形根本不存在，上訴人仲某某幫助上訴人白某某免費滅菌后，多次通知上訴人白某某接菌，上訴人白某某遲遲不來接菌，導致接菌時間推遲，造成木耳菌腐爛等情況，應由上訴人白某某承擔全部損失的責任。三、上訴人白某某向上訴人仲某某索要誤工費不合理且無法律依據(jù)。上訴人白某某一年沒有工作是其主觀造成的，與本次損失無關聯(lián)，無理由要求賠償。上訴人白某某依據(jù)其雇傭一名工人每天需要支付的工資來要求誤工費不合理，無法律依據(jù)，且不能證明上訴人白某某存在誤工費的真實性。上訴人仲某某不承擔一、二審訴訟費用。
仲某某上訴稱:一、原審認定事實不清，證據(jù)不足。上訴人白某某在原審提供6張照片證明第二批滅菌的木耳菌存在質(zhì)量問題，菌袋中的麥麩和豆餅已經(jīng)腐爛變質(zhì)，無法再養(yǎng)殖木耳。上訴人仲某某認為此份證據(jù)不但不能夠證明木耳菌有問題，反而能夠證明出現(xiàn)問題是由上訴人白某某造成的。因為原材料的提供人是上訴人白某某。二、原審適用法律錯誤，責任劃分錯誤。上訴人仲某某按上訴人白某某指定的100000袋木耳菌完成了加工行為，合同義務履行完畢。二人其后簽訂的協(xié)議屬于非加工合同的范疇，完全是出于對上訴人白某某的義務幫助。上訴人白某某不能以上訴人仲某某的善意行為來認定其存在違約行為并要求其承擔責任。上訴人仲某某并未遲延交付第二批滅菌菌種，是上訴人白某某以各種理由拒絕接受菌種導致?lián)p害結果的發(fā)生。即使上訴人仲某某存在遲延交付的情況，上訴人白某某并未提出有效證據(jù)證實正常種植與遲延種植產(chǎn)量的差異比例。原審僅憑上訴人白某某的片面之言認定上訴人仲某某承擔主要責任沒有法律依據(jù)，有失公平。三、上訴人白某某提出的訴訟請求是預期利潤損失，并未實際產(chǎn)生，無法律依據(jù)，應當予以駁回。上訴人白某某在原審審理過程中曾申請村里經(jīng)驗豐富的菌種種植人員出庭作證，證明其損失的具體數(shù)額，但是木耳種植的產(chǎn)值浮動性較強，不僅與當年的氣候、個人管理有關，也與當年的市場行情緊密相連，故幾位證人證明的情況只是個人數(shù)據(jù)，不具備普適性，不能以此確定木耳的實際產(chǎn)量和衡量損失的標準。四、要求由上訴人白某某承擔本案一、二審訴訟費用。其余上訴意見與答辯意見相同。
上訴人白某某答辯稱:原審認定上訴人仲某某履行合同不當，有違約行為，是正確的。上訴人仲某某重新為上訴人白某某加工的行為說明他先期履行合同不當，所以采取補救措施。上訴人仲某某稱該行為與之前的合同行為沒有關聯(lián)性，與事實不符。原審適用法律正確，責任劃分錯誤，上訴人仲某某應當承擔全部合同損失。預期利潤受法律保護，上訴人白某某提出的預期利潤也是根據(jù)有多年經(jīng)驗的種植戶估算的，不僅僅是上訴人白某某提供的證人證言來證明。
被上訴人東龍合作社未到庭，未答辯。
本院歸納本案的爭議焦點:一、本案損失的責任劃分；二、本案損失的計算標準；三、上訴人白某某主張的誤工費保護。
二審期間，上訴人白某某為證明其主張，向本院提供以下證據(jù):
證據(jù)一、證人舒某某出庭作證，證明白某某家2014年的菌不太好，損失很多。
上訴人白某某認為，證人證實白某某從事木耳種植十多年，木耳生產(chǎn)溫度和濕度技術含量并不高，白某某完全能掌握這些低級技術。證人說5月中旬木耳菌下地不耽誤產(chǎn)量是指好的菌袋，如果是回鍋的二次菌就不好說了。證人說如果是好的菌不影響產(chǎn)量，回鍋的菌跟開始的好菌肯定不一樣，回鍋回好了還可以，但是肯定影響產(chǎn)量，但是回不好肯定就損失了。
上訴人仲某某認為，對證人證言認可的部分是，5月中旬木耳菌下地不耽誤產(chǎn)量，對菌種配置多少天，證人說不準，否定了上訴人白某某所說的45天?；劐伒木N怎么樣，證人回答是看管理人是否能弄好，不是加工菌的問題。同時證人也在我加工廠做的菌，沒有問題。證人證實我為白某某加工100000袋，白某某全部拉回。
本院認為，該證人證言證實了上訴人白某某2014年木耳菌的損失情況，對該事實予以確認。對其所陳述的木耳菌種植時間與產(chǎn)量問題須結合其他證據(jù)，綜合全案情況予以認定。
上訴人仲某某為證明其主張，向本院提供以下證據(jù):
證據(jù)一、綏芬河市阜寧鎮(zhèn)政府證明一份，證明上訴人白某某在木耳菌出現(xiàn)問題后到鎮(zhèn)政府上訪，后經(jīng)鎮(zhèn)政府調(diào)解，由上訴人仲某某義務幫忙，免費為上訴人白某某重新蒸煮60000袋木耳菌袋。
上訴人白某某認為，對該證據(jù)形式要件沒有異議，對證明的問題有異議。這次加工的費用，已經(jīng)由白某某之前給過了。如果沒有先前的合同，怎么會免費再次加工。而且仲某某為白某某額外付1500元運費，這說明仲某某有過錯。白某某是否上訪與本案無關。
本院認為，上訴人白某某與上訴人仲某某就60000袋木耳菌袋達成新的加工協(xié)議，是否免費蒸煮不影響上訴人仲某某承擔相應的違約責任。
證據(jù)二、證人劉某某出庭作證，證明2014年3月30日仲某某讓我給白某某的兒子打電話，通知白某某菌蒸完了，讓他接菌，白某某說菌袋有問題他不接，有錄音記錄。我看見他們爭議的菌袋被呂樹山拉走。
上訴人仲某某認為，該證人證言完全符合客觀事實。
上訴人白某某認為，對該證人證言沒有異議。
本院認為，上訴人白某某、仲某某對該證人證言沒有異議，予以采信。
證據(jù)三、證人郭某某出庭作證，證明無論是第一次蒸的菌還是回鍋的菌，只要溫度達到100度，保持12小時，就沒有問題。
上訴人仲某某認為，沒有異議。
上訴人白某某認為，該證人證明不了他要證明的問題，因為鍋爐不是他燒的。
本院認為，證人沒有親自實施加工行為，對該證人證言不予采信。
證據(jù)四、證人王某出庭作證，證明2014年8月18日我去仲某某的加工廠，在冷卻間發(fā)現(xiàn)很多菌袋，我問他為什么沒下地接種，他說這個有點問題，我就看了一下，摸了摸，從感官上看菌袋滅菌沒有問題。
上訴人仲某某認為，沒有意見。
上訴人白某某認為，該證人證言與本案沒有關聯(lián)性。
本院認為，該證人證言不能證明其所看到的菌袋就是上訴人仲某某為上訴人白某某加工的菌袋，不予采信。
根據(jù)當事人的舉證、質(zhì)證、法庭調(diào)查及本院對上述證據(jù)的認證意見，二審采納原審法院認定的證據(jù)，并認定原審法院查明的事實。
本院認為:一、關于本案損失的計算標準問題。上訴人白某某主張每袋木耳菌的材料成本為1.30元，預期利潤為1.70元，并提供阜寧鎮(zhèn)人民政府和菜營村出具的證明加以證實。上訴人仲某某認可每袋木耳菌的材料成本為1.20-1.30元，預期利潤為1.50元。本案訴爭的木耳菌損失發(fā)生于2014年，上訴人白某某提供的阜寧鎮(zhèn)人民政府和菜營村出具的證明證實了2013年木耳產(chǎn)量及產(chǎn)值，不能以之確定本案的損失數(shù)額。因雙方當事人均未提供充分證據(jù)證明各自的主張，對于上訴人白某某37080袋木耳菌損失，以上訴人仲某某自認每袋1.20元計算材料成本，每袋1.50元計算預期利潤，即上訴人白某某的損失數(shù)額為100116元。二、關于本案損失的責任劃分問題。雖然本案訴爭木耳菌損失是上訴人仲某某免費為上訴人白某某重新蒸煮的部分菌種，但因該加工行為是基于雙方達成的新的加工協(xié)議，故重新達成協(xié)議的過程及是否免費加工不影響雙方基于新的加工協(xié)議而互負相應的合同義務或承擔相應的違約責任。上訴人仲某某自認因加工能力有限，對本案訴爭的木耳菌菌袋分兩次進行二次加工，加工一次需要6、7天，第一批菌袋的加工時間為3月初。加工第二批菌袋之前，因為買不到干粉塵造燃料，所以拖延了第二批菌袋的加工時間，3月末才通知上訴人白某某接菌。上訴人仲某某在原審認可每年4月份是種植吊袋木耳的最好時節(jié)，產(chǎn)量高，5月份只能種植地栽木耳，產(chǎn)量低。因木耳菌接菌后，須經(jīng)45天左右的育菌期，然后才能對菌袋進行吊掛或擺栽。如在3月30日進行接菌，經(jīng)過育菌期后，則到了5月中旬，此時錯過了吊袋種植的最佳時節(jié)，即使是地栽種植，也會影響產(chǎn)量。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零七條 ?的規(guī)定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”，因上訴人仲某某遲延交付第二批二次加工的菌袋，錯過了吊袋木耳的最佳種植時令，造成影響木耳產(chǎn)量的后果，上訴人仲某某應當承擔相應的違約責任。雖然上訴人仲某某的遲延交付行為導致上述后果，但是上訴人白某某未舉出充分證據(jù)證明必然因此造成木耳絕產(chǎn)。上訴人白某某以絕產(chǎn)為由，拒絕提供菌種進行接菌，造成37080袋木耳菌菌袋無法使用，屬于擴大損失。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十九條 ?的規(guī)定，“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償”，上訴人白某某拒絕提供菌種接菌的行為致使本案損失進一步擴大，應就擴大部分的損失自行承擔責任。上訴人白某某、仲某某均未提供證據(jù)證明正常種植與遲延種植產(chǎn)量的差異比例，應當按照各自的過錯程度劃分違約責任。因上訴人仲某某的遲延交付行為是造成37080袋木耳菌不能按時種植的主要原因，故原審判決認定上訴人仲某某應對本案全部損失承擔70%的責任，即70081.20元（全部損失100116元×70%=70081.20元）；上訴人白某某在上訴人仲某某遲延交付后，拒絕提供菌種接菌，致使損失進一步擴大，應對本案全部損失承擔30%的次要責任，即30034.80元（全部損失100116元×30%=30034.80元）并無不當。三、關于上訴人白某某要求上訴人仲某某給付誤工費的訴訟請求是否應予支持的問題。上訴人白某某在原審增加訴訟請求，要求上訴人仲某某給付誤工費43200元，但未繳納案件受理費，原審對增加的訴訟請求未予審理。上訴人白某某在二審再次提出要求上訴人仲某某給付誤工費的訴訟請求，屬于新增加的訴訟請求，根據(jù)《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第三百二十八條的規(guī)定，“在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當事人另行起訴。雙方當事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判”，對該增加的訴訟請求，本院不予審理。綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，上訴人白某某、仲某某的上訴理由均不成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?、第一百七十五條 ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
上訴人白某某繳納的二審案件受理費838元，由上訴人白某某負擔；上訴人仲某某繳納的二審案件受理費1553元，由上訴人仲某某負擔。
本判決為終審判決。

本院認為，該證人證言證實了上訴人白某某2014年木耳菌的損失情況，對該事實予以確認。對其所陳述的木耳菌種植時間與產(chǎn)量問題須結合其他證據(jù)，綜合全案情況予以認定。
上訴人仲某某為證明其主張，向本院提供以下證據(jù):
證據(jù)一、綏芬河市阜寧鎮(zhèn)政府證明一份，證明上訴人白某某在木耳菌出現(xiàn)問題后到鎮(zhèn)政府上訪，后經(jīng)鎮(zhèn)政府調(diào)解，由上訴人仲某某義務幫忙，免費為上訴人白某某重新蒸煮60000袋木耳菌袋。
上訴人白某某認為，對該證據(jù)形式要件沒有異議，對證明的問題有異議。這次加工的費用，已經(jīng)由白某某之前給過了。如果沒有先前的合同，怎么會免費再次加工。而且仲某某為白某某額外付1500元運費，這說明仲某某有過錯。白某某是否上訪與本案無關。
本院認為，上訴人白某某與上訴人仲某某就60000袋木耳菌袋達成新的加工協(xié)議，是否免費蒸煮不影響上訴人仲某某承擔相應的違約責任。
證據(jù)二、證人劉某某出庭作證，證明2014年3月30日仲某某讓我給白某某的兒子打電話，通知白某某菌蒸完了，讓他接菌，白某某說菌袋有問題他不接，有錄音記錄。我看見他們爭議的菌袋被呂樹山拉走。
上訴人仲某某認為，該證人證言完全符合客觀事實。
上訴人白某某認為，對該證人證言沒有異議。
本院認為，上訴人白某某、仲某某對該證人證言沒有異議，予以采信。
證據(jù)三、證人郭某某出庭作證，證明無論是第一次蒸的菌還是回鍋的菌，只要溫度達到100度，保持12小時，就沒有問題。
上訴人仲某某認為，沒有異議。
上訴人白某某認為，該證人證明不了他要證明的問題，因為鍋爐不是他燒的。
本院認為，證人沒有親自實施加工行為，對該證人證言不予采信。
證據(jù)四、證人王某出庭作證，證明2014年8月18日我去仲某某的加工廠，在冷卻間發(fā)現(xiàn)很多菌袋，我問他為什么沒下地接種，他說這個有點問題，我就看了一下，摸了摸，從感官上看菌袋滅菌沒有問題。
上訴人仲某某認為，沒有意見。
上訴人白某某認為，該證人證言與本案沒有關聯(lián)性。
本院認為，該證人證言不能證明其所看到的菌袋就是上訴人仲某某為上訴人白某某加工的菌袋，不予采信。
根據(jù)當事人的舉證、質(zhì)證、法庭調(diào)查及本院對上述證據(jù)的認證意見，二審采納原審法院認定的證據(jù)，并認定原審法院查明的事實。
本院認為:一、關于本案損失的計算標準問題。上訴人白某某主張每袋木耳菌的材料成本為1.30元，預期利潤為1.70元，并提供阜寧鎮(zhèn)人民政府和菜營村出具的證明加以證實。上訴人仲某某認可每袋木耳菌的材料成本為1.20-1.30元，預期利潤為1.50元。本案訴爭的木耳菌損失發(fā)生于2014年，上訴人白某某提供的阜寧鎮(zhèn)人民政府和菜營村出具的證明證實了2013年木耳產(chǎn)量及產(chǎn)值，不能以之確定本案的損失數(shù)額。因雙方當事人均未提供充分證據(jù)證明各自的主張，對于上訴人白某某37080袋木耳菌損失，以上訴人仲某某自認每袋1.20元計算材料成本，每袋1.50元計算預期利潤，即上訴人白某某的損失數(shù)額為100116元。二、關于本案損失的責任劃分問題。雖然本案訴爭木耳菌損失是上訴人仲某某免費為上訴人白某某重新蒸煮的部分菌種，但因該加工行為是基于雙方達成的新的加工協(xié)議，故重新達成協(xié)議的過程及是否免費加工不影響雙方基于新的加工協(xié)議而互負相應的合同義務或承擔相應的違約責任。上訴人仲某某自認因加工能力有限，對本案訴爭的木耳菌菌袋分兩次進行二次加工，加工一次需要6、7天，第一批菌袋的加工時間為3月初。加工第二批菌袋之前，因為買不到干粉塵造燃料，所以拖延了第二批菌袋的加工時間，3月末才通知上訴人白某某接菌。上訴人仲某某在原審認可每年4月份是種植吊袋木耳的最好時節(jié)，產(chǎn)量高，5月份只能種植地栽木耳，產(chǎn)量低。因木耳菌接菌后，須經(jīng)45天左右的育菌期，然后才能對菌袋進行吊掛或擺栽。如在3月30日進行接菌，經(jīng)過育菌期后，則到了5月中旬，此時錯過了吊袋種植的最佳時節(jié)，即使是地栽種植，也會影響產(chǎn)量。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零七條 ?的規(guī)定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”，因上訴人仲某某遲延交付第二批二次加工的菌袋，錯過了吊袋木耳的最佳種植時令，造成影響木耳產(chǎn)量的后果，上訴人仲某某應當承擔相應的違約責任。雖然上訴人仲某某的遲延交付行為導致上述后果，但是上訴人白某某未舉出充分證據(jù)證明必然因此造成木耳絕產(chǎn)。上訴人白某某以絕產(chǎn)為由，拒絕提供菌種進行接菌，造成37080袋木耳菌菌袋無法使用，屬于擴大損失。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十九條 ?的規(guī)定，“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償”，上訴人白某某拒絕提供菌種接菌的行為致使本案損失進一步擴大，應就擴大部分的損失自行承擔責任。上訴人白某某、仲某某均未提供證據(jù)證明正常種植與遲延種植產(chǎn)量的差異比例，應當按照各自的過錯程度劃分違約責任。因上訴人仲某某的遲延交付行為是造成37080袋木耳菌不能按時種植的主要原因，故原審判決認定上訴人仲某某應對本案全部損失承擔70%的責任，即70081.20元（全部損失100116元×70%=70081.20元）；上訴人白某某在上訴人仲某某遲延交付后，拒絕提供菌種接菌，致使損失進一步擴大，應對本案全部損失承擔30%的次要責任，即30034.80元（全部損失100116元×30%=30034.80元）并無不當。三、關于上訴人白某某要求上訴人仲某某給付誤工費的訴訟請求是否應予支持的問題。上訴人白某某在原審增加訴訟請求，要求上訴人仲某某給付誤工費43200元，但未繳納案件受理費，原審對增加的訴訟請求未予審理。上訴人白某某在二審再次提出要求上訴人仲某某給付誤工費的訴訟請求，屬于新增加的訴訟請求，根據(jù)《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第三百二十八條的規(guī)定，“在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當事人另行起訴。雙方當事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判”，對該增加的訴訟請求，本院不予審理。綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，上訴人白某某、仲某某的上訴理由均不成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?、第一百七十五條 ?的規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
上訴人白某某繳納的二審案件受理費838元，由上訴人白某某負擔；上訴人仲某某繳納的二審案件受理費1553元，由上訴人仲某某負擔。

審判長：李剛
審判員：蔣志紅
審判員：王歡

書記員：韓江亓