侯愛文 | 北京市康達律師事務(wù)所資深辯護律師，前資深檢察官。
主持人：高文龍（北京市尚權(quán)律師事務(wù)所副主任）
《電子數(shù)據(jù)鑒定與司法會計鑒定質(zhì)證攻略》，應(yīng)當(dāng)說這兩項鑒定幾乎算是證據(jù)之王，重要性不言而喻！而電子數(shù)據(jù)的問題，我們尚權(quán)律師事務(wù)所的云課堂已經(jīng)講過兩次，分別由尚權(quán)律所的張旭華律師和南開大學(xué)的朱桐輝老師講授。
今天是第3次，主講嘉賓是侯愛文律師，侯律師在北京市檢察院做過十幾年的檢察官，其間在北京某一級檢察院的全國優(yōu)秀處室做過5年檢察官，業(yè)務(wù)非常精湛，離職后，在北京市康達律師事務(wù)所做專職律師，她給很多高官和高管辯護過，堪稱兩高案件的辯護專家！侯律師精研電子證據(jù)質(zhì)證方法。
在此之前已經(jīng)分別在河南韜涵律師事務(wù)所和中國人民大學(xué)講過這個話題，獲得一致好評，相信今晚的講座也一定能給我們帶來不一樣的學(xué)習(xí)體驗，還是要提醒大家為知識付費，給老師打賞！接下來有請侯律師關(guān)掉我的麥克風(fēng)和攝像頭，然后打開自己的攝像頭開始講座。
主講人：侯愛文（北京市康達律師事務(wù)所資深辯護律師、前資深檢察官）
謝謝高主任熱情洋溢的評價，非常感謝。也感謝尚權(quán)律所對我的邀請，感謝毛立新主任的信任。都說在疫情期間，學(xué)習(xí)是提高自身免疫力的最好的方式，這段時間我也是開展了很多的學(xué)習(xí)，在尚權(quán)這個平臺學(xué)習(xí)了很多的課程，非常有收獲！
我為什么選擇鑒定這個非常專業(yè)的課題呢？是因為這幾年我辦的幾個案子，比如說盜掘古墓罪，里面就有一個關(guān)于古墓這方面的鑒定，還有非法采礦這樣的案件，里面有關(guān)于礦產(chǎn)資源破壞價值的鑒定，在去年我辦理了包含6個罪名的一個大案件里，竟然有5個司法會計的鑒定，我成功地聘請到了中國政法大學(xué)的張?zhí)K彤教授，然后也成功地獲得法院允許，那個案件特別不容易，我提出很多申請，最后就這一個申請獲批了，張老師作為專家輔助人出庭，而且出庭效果非常好！
我現(xiàn)在辦理的一個非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物罪的案件里面也有關(guān)于爆炸物的鑒定。我發(fā)現(xiàn)其實鑒定在一個案件里面就像是璀璨的明珠一樣，如果嘗試從案件的鑒定去突破，可能會對這個案件的推動起到非常好的效果，而且確實實踐中案件的鑒定質(zhì)量一般，因此是有質(zhì)證和辯護空間的，那么現(xiàn)在我們就來揭開“鑒定”這層神秘的面紗。
我一共分四個方面展開這次講座，首先是司法鑒定的概念和分類，尤其是分類這方面，因為2005年2月份國家對四類司法鑒定的鑒定機構(gòu)和鑒定人的資格提出要求，其他類型的鑒定有資質(zhì)即可，因此了解和掌握鑒定分類很重要，同時在了解質(zhì)證要求。其次，我想闡述一下關(guān)于鑒定的辯護空間以及選擇這兩類鑒定作為突破的原因。第三方面進行電子數(shù)據(jù)鑒定的梳理，并結(jié)合一些實踐中的案例。最后，我針對司法會計鑒定中四個常見的問題，結(jié)合案例和大家分享辯護挑戰(zhàn)的成果，通過講解大家就會發(fā)現(xiàn)電子數(shù)據(jù)鑒定的技術(shù)含量比較高，但和電子數(shù)據(jù)質(zhì)證相結(jié)合來辯護，我們會發(fā)現(xiàn)依然有一定的辯護空間。而司法會計鑒定目前來說普遍質(zhì)量不高，所以是可以挑戰(zhàn)的。
一、司法鑒定的概念及分類
（一）概念
司法鑒定是指在訴訟活動中，鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或者專門的知識，對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。
我們可以看到首先是在訴訟活動中，而且是用科學(xué)技術(shù)或者專門知識，尤其后面我會提到，在司法會計鑒定中會出現(xiàn)法律判斷或法律術(shù)語，這肯定是不應(yīng)該被允許的，但卻很普遍，鑒定人顯然是沒有能力和權(quán)力做法律上的評價或分析的，甚至可以說它是一個非法的鑒定。最后我們來看鑒定意見的變化，在2012年由“鑒定結(jié)論”改成“鑒定意見”，鑒定意見本身只是一個主觀的意見這，更加加大了被質(zhì)證的空間。
（二）分類
在分類方面，2005年2月份的時候，國家對四類鑒定進行了明確的規(guī)定和限制。對這四類鑒定機構(gòu)以及人員，實行登記制，管理是非常明確的，即必須得有資格的。在2000年11月份的時候，對鑒定進行了一個13類的劃分，包含計算機司法鑒定和司法會計鑒定。電子數(shù)據(jù)證據(jù)，是在2012年刑訴法修訂了以后，才確立了它的法律地位，司法鑒定的分類相比以前又有了進一步的發(fā)展。
1、四類重點鑒定
這四類鑒定是重點，在很多案件中都能得到體現(xiàn)，并不是四種，大家注意一下，是四類（法醫(yī)類鑒定；物證類鑒定；聲像資料鑒定；環(huán)境損害司法鑒定）。
?。?）四類里面的內(nèi)容是非常多的。剛才我講到的非法采礦那個案件里面涉及的鑒定，就是在第4類環(huán)境損害司法鑒定里面。進行鑒定的機構(gòu)必須得有鑒定的資格，而且鑒定人也得有資格。
（2）熟悉一下這四類，分別是法醫(yī)類鑒定里面有五種，法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定、法醫(yī)精神病鑒定，尤其是法醫(yī)物證鑒定，在故意殺人、故意傷害案件中運用較多，還有法醫(yī)毒物鑒定，在涉毒品案件中，這方面的鑒定運用到很多！
?。?）物證類鑒定也特別重要，這里我們看到有一個微量鑒定，那就涉及到剛才我提到的我辦理的非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物這樣的案件。這也是必須登記、必須有資格的鑒定機構(gòu)才能有這個鑒定的權(quán)力。
2、其他特別規(guī)定
好，那么除了上述這四類以外，還有特別的規(guī)定。
根據(jù)訴訟需要由國務(wù)院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應(yīng)當(dāng)對鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記管理的鑒定事項。法律對前款規(guī)定事項的鑒定人和鑒定機構(gòu)的管理另有規(guī)定的，從其規(guī)定。國務(wù)院司法行政部門主管全國鑒定人和鑒定機構(gòu)的登記管理工作。省級人民政府司法行政部門依照本決定的規(guī)定，負責(zé)對鑒定人和鑒定機構(gòu)的登記、名冊編制和公告。
3、一般分類
我們再看一下一般的分類，原來我想用司法部2000年的分類規(guī)定，但后來發(fā)現(xiàn)了司法鑒定科學(xué)研究院權(quán)威解釋，感受到了一般分類的新發(fā)展，尤其體現(xiàn)在電子數(shù)據(jù)鑒定方面，原來名稱是計算機司法鑒定。到現(xiàn)在為止，司法鑒定科學(xué)研究院權(quán)威的解釋，應(yīng)該是最全的，也是最新的。大家能看到司法會計鑒定和電子數(shù)據(jù)鑒定，我用紅色標(biāo)了一下，我選擇的這兩個鑒定，確實挺有代表性的，下面我會著重闡述，這兩類鑒定的特殊之處以及辯護空間的體現(xiàn)。
之前我也聽了蘭榮杰教授的課，內(nèi)容非常的生動和豐富，主要針對故意殺人、強奸罪以及毒品犯罪案件中的鑒定。這里面就涉及到很多類型的鑒定，比如說法醫(yī)、毒物、化學(xué)、文書鑒定、微量鑒定等等，探討起來尤其結(jié)合大要案非常有意思。
二、挑戰(zhàn)鑒定理由（辯護空間）
對鑒定發(fā)起挑戰(zhàn)的空間和理由，尤其在電子數(shù)據(jù)鑒定和司法會計鑒定方面。
（一）鑒定意見只是一個主觀判斷
對鑒定進行挑戰(zhàn)，這里面的空間到底體現(xiàn)在哪里？我剛才說鑒定的相關(guān)規(guī)定就提到了，在2012年刑訴法修改的時候，將鑒定結(jié)論改為了鑒定意見，也就是說它屬于一個主觀的判斷。雖然是一個鑒定人對特定專門問題結(jié)合專業(yè)知識進行的判斷，但卻是一個主觀的判斷，不同人會有分歧，所以它只是一個認識，并不具有絕對的可采性。
1、而且我們可以看到就像蘭教授講的那樣，他說有些案件里的鑒定，你會發(fā)現(xiàn)該有的時候沒有，不該有的時候又有很多，而且有可能是相互矛盾的。有的時候我們看一個案件會發(fā)現(xiàn)對于同一個證明目的，有好幾個鑒定意見，而且是相互矛盾的，在這種情況下，我們就要細致審查不同鑒定意見之間的關(guān)聯(lián)性，多出來的到底是一個重新的鑒定還是一個補充的鑒定。
因為重新鑒定和補充鑒定都有各自的法律規(guī)定，這方面也是重點，后面會詳細給大家梳理。
2、這個問題尤其體現(xiàn)在2019年司法鑒定違法違規(guī)行為查處的一個典型案例中，不僅是一個案件里面會出現(xiàn)不同的司法鑒定意見，甚至在一個鑒定意見里不同鑒定人也有不同的意見。
【案例】
2019年的一個典型案例中，浙江千麥司法鑒定中心鑒定人出具相關(guān)的鑒定意見書，他發(fā)現(xiàn)鑒定意見存在問題，但是他既未向司法鑒定中心報告，也沒有向委托法院說明或者對鑒定意見作出補正，然后在出庭質(zhì)證的時候，他當(dāng)庭發(fā)表了和他的鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見相左的陳述。可見，即使在一個鑒定機構(gòu)，不同的鑒定人也會做出意見不同的鑒定。
所以其實就如我一直強調(diào)的，鑒定結(jié)論是專門知識人的主觀的鑒定意見，所以不同的鑒定人即使在一個鑒定機構(gòu)都會有不同的意見，我覺得這還是比較正常的，所以如果你具備該領(lǐng)域一定的專業(yè)知識，是可以對鑒定意見進行挑戰(zhàn)的。而且改革可以說是一個非常重大的進步，把鑒定意見作為一個可被質(zhì)疑的，尤其是有多種意見相并存的證據(jù)。
其實法律雖然這樣規(guī)定了，實踐中法院還是會沿襲之前的思維，會認為鑒定就是一個非常專業(yè)的判斷，所以作為辯護人，非常有責(zé)任和必要把相關(guān)法律規(guī)定和涉及相關(guān)專業(yè)的問題和質(zhì)疑提供給法院，去說服他們，促使他們也對鑒定意見產(chǎn)生質(zhì)疑，尤其把司法鑒定涉及到的相關(guān)專業(yè)知識適當(dāng)和法官溝通，重點突出鑒定的問題和矛盾點，讓法官對鑒定產(chǎn)生質(zhì)疑，從而成功申請到鑒定人出庭，申請專家輔助人出庭。
?。ǘ?/strong>專家輔助人相關(guān)規(guī)定體現(xiàn)了控辯的平衡
最早在2005年公安部的規(guī)定中就出現(xiàn)了“有專門知識的人”，但是其角色是協(xié)助公安去做鑒定，而現(xiàn)在有“專家輔助人”這方面的相關(guān)規(guī)定，控辯都可以申請專家輔助人出庭，可以說是實現(xiàn)了控辯的平衡。
刑訴法第192條規(guī)定：公訴人、當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?？梢姡w現(xiàn)出了控辯的這種平衡，原來只能控方聘請專門知識的人，現(xiàn)在辯方也可以申請有專門知識的人幫助辯方質(zhì)證，提高了辯方的專業(yè)質(zhì)證能力。
但實踐中別說專家輔助人出庭，鑒定人出庭的比例都很低，據(jù)統(tǒng)計只有0.87%，那么這樣的情況是非常可惜的，明明是有保障的權(quán)利，可是沒得到充分運用。如果該法條能被重視起來、能被激活，則能實現(xiàn)更多鑒定人出庭，而辯護人通過和專家輔助人溝通，學(xué)習(xí)和研究案例，具備更多的專業(yè)知識，從而對鑒定提出更有針對性的質(zhì)證，將會極大推動鑒定質(zhì)量。
（三）不捕不訴率上升，辯護工作必須前移
今年最高檢發(fā)布了2020年第一季度全國檢察機關(guān)辦案的主要數(shù)據(jù)，我們從數(shù)據(jù)看辯護的情況，數(shù)據(jù)顯示了對辯護工作提出的要求。我們看到其實各類犯罪決定起訴的同比起訴率是下降的，而且下降的幅度還不小，有25.7%，但是不起訴率相反卻上升了，而且上升了12.%。
1、認罪認罰從寬制度是加大檢察院的不起訴權(quán)的，很多認罪認罰輕刑案件，40%左右被判定罪免刑，這種情況是鼓勵檢察院加大行使不起訴權(quán)；認罪認罰從寬制度也是要求司法機關(guān)主動進行羈押必要性的審查，由原來被動變?yōu)橹鲃印⒎e極地開展羈押必要性審查，以往都是辯護人或者被告人提請羈押必要性審查，而現(xiàn)在司法機關(guān)在接到案件后，首先就是主動提請羈押必要性審查。
2、這種情況下，不捕率不起訴率呈現(xiàn)上升的情況，決定咱們的辯護工作必須得遷移，就像認罪認罰案件，最高檢第一季度統(tǒng)計的數(shù)據(jù)是76.1%，在去年年底，這個數(shù)據(jù)還可能再增加，原來想定在80%，后來還是做了一個讓步，沒有追求認罪認罰案件那么高的占比。
其實案件到了認罪認罰階段，一旦簽訂了認罪認罰具結(jié)書，相對來說咱們辯護的空間就會縮小，犯罪嫌疑人或被告人還是會考慮既得利益，但不想錯過從輕量刑，也不想得罪公訴人，即使是有爭議的案件，可能因為被告人認罪認罰就宣判了。我又想起前不久引起廣泛討論的余金平交通肇事案件，認罪認罰的案件到二審反而被判得更重了。
3、所以從認罪認罰案件的占有比率來說，辯護工作必須前移，在偵查階段就應(yīng)該起到作用，從而為變更強制措施或?qū)彶槠鹪V階段不起訴做準(zhǔn)備，也就是說爭取在達成認罪認罰具結(jié)書之前，辯護工作要取得效果，但在這個時候，通過什么了解案情，偵查階段咱們能看到什么？無論通過家屬介紹（這方面大家都有經(jīng)驗，是最不靠譜的），還是會見嫌疑人，一方面不了解案件整體情況，其他人言詞證據(jù)怎么證實的？
另一方面，看不到涉案書證材料，缺乏客觀的證明。在這種情況下，辯護人只有盡可能去了解鑒定意見，這是相對比較客觀的證據(jù)，而鑒定意見一旦做出來，就必須得讓犯罪嫌疑人看，征求他們的意見，是否需要重新鑒定等，所以辯護人通過會見可以及時了解案件的鑒定情況，因為鑒定意見一般是決定案件定罪及量刑的重要依據(jù)。所以盡早對鑒定意見進行審查是很重要的。
【案例】
我曾經(jīng)辦理的一個案件是走私珍貴動物制品案件，和我的團隊的合作律師在偵查階段對鑒定提出了異議。該案是對象牙制品的一個鑒定，對于象牙制品價值的鑒定有兩種參考方式，一種是依據(jù)象牙整體，一顆象牙是人民幣25萬，另一種是根據(jù)重量來確定價值。
我們最先拿到的鑒定意見，我記得結(jié)果是35萬余元，有一部分是因為被認為是整體的一顆象牙，這部分定價25萬，雖然這部分的重量比其余的要輕很多，但就是因為被認定為一個整體，價值便很高。我們及時提出了異議，對于鑒定來說，檢材是一個特別重要的審查部分，從檢材來看，它的描述是一顆象牙的大部分。那么作為整體象牙怎么判斷？有兩個依據(jù)，一個是整體象牙能看得清楚完整的頭和尾，還有一個是當(dāng)把象牙給打散了做成工藝品，但拼湊起來就是一整顆象牙，那么也會被看作為一整塊象牙。
從我擔(dān)任辯護的這個案件能明顯的看出來，涉案物品只是象牙的一部分，一大部分，你就不能據(jù)此來判斷說它是一個整塊的象牙，只能還是和其他的象牙一樣去稱重，最后根據(jù)重量定價，所以我們就針對此提出了異議。結(jié)果法院接受采納了我們的意見，最終對象牙稱重，數(shù)額僅15萬余元。本來我們是準(zhǔn)備在偵查階段就結(jié)束，因為本案畢竟剛過立案標(biāo)準(zhǔn)，但是沒有成功。
成功地取保后，我們經(jīng)過不斷努力，和檢察官充分溝通，尤其在主管人事方面，最終在審查起訴階段為犯罪嫌疑人爭取到了不起訴處理。其實我們在偵查階段做的工作很及時，這為審查起訴階段檢察院做不起訴處理打了一個很好的基礎(chǔ)，使得辯護難度降低。
（四）我為什么選擇電子數(shù)據(jù)鑒定？
因為之前蘭教授把故意殺人、故意傷害、毒品犯罪這方面的鑒定都講了（開個玩笑），在那個講座中蘭教授很巧妙地把很多大要案串起來，講得非常精彩，讓人印象深刻。
我之所以選擇電子數(shù)據(jù)鑒定，是因為現(xiàn)在電子數(shù)據(jù)就像剛才高主任所說的，可以說是成為了案件里面的“證據(jù)之王”，它在案件中間體現(xiàn)出來的分量越來越重。現(xiàn)在隨著電子設(shè)備的普遍運用，基本上各類型的案件、各個罪名的案件都有電子數(shù)據(jù)證據(jù)的身影。
那么，仍然是最高檢發(fā)布的2020年第一季度的全國檢察機關(guān)辦案的主要數(shù)據(jù)，我們看到總體的刑事犯罪數(shù)量同比是下降的，但利用電信網(wǎng)絡(luò)手段實施犯罪數(shù)量同比是上升的，而且上升的百分比達到32.8%，更夸張的是詐騙案件的上升比率。詐騙案中，利用電信、網(wǎng)絡(luò)手段情形最為突出，上升率達到41.6%，上升幅度很高。
在第十八批最高檢的指導(dǎo)性案例里面，有一個市檢二分院辦理的跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的案件，涉及到檢察院引導(dǎo)公安機關(guān)偵查，重點就是對跨境的電子數(shù)據(jù)的收集這方面提前作出了部署，如何對該證據(jù)進行合法收集，并為后面的鑒定打好基礎(chǔ)（也是鑒定意見中檢材的審查部分）。
其實電子數(shù)據(jù)鑒定的審查與電子數(shù)據(jù)的質(zhì)證是緊密相連的，二者是不可分割的一個整體！江溯教授在網(wǎng)絡(luò)犯罪辯護講座中也提到了，網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)狀已經(jīng)占到了全部犯罪1/3，其實在大城市里面這個比例肯定是更高。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪辯護，他專門制做了一個表，網(wǎng)絡(luò)犯罪辯護打的就是電子數(shù)據(jù)鑒定，包括其他類型案件的辯護重點，他非常鮮明地指出了質(zhì)證的攻略。
（五）司法會計鑒定
其實司法會計鑒定是非常專業(yè)的，因為司法會計鑒定的鑒定人是會計注冊師，涉及到很多會計專業(yè)領(lǐng)域的內(nèi)容，所以需要對會計、審計這方面有一個基礎(chǔ)的概念，才能對他們的計算方法、特殊的檢材有一個初步的認識，辯護人才有能力質(zhì)證。
像我之前的同行、知名司法會計實務(wù)專家，中國政法大學(xué)法務(wù)會計研究中心特聘研究員，浙江省人民檢察院人才庫成員章宣靜檢察官，他本身是會計專業(yè)，他曾對17,000多件的生效判決書進行了分析，每天都會工作到深夜。通過審閱判決書里面涉及的司法會計鑒定，經(jīng)過大量細致的審查工作，他得出的結(jié)論是：其實判決文書所表達的司法會計鑒定意見中近一半都是存在各種問題的，但是法院的采信率高達90%多。
張檢察官也會講課，他的課非常專業(yè)也非常受歡迎，有很多從事司法會計鑒定的人聽了他的課以后都特別害怕我們辯護人去聽張檢察官的課，因為這樣就會對很多司法會計的鑒定提出針對性的質(zhì)證意見。尤其很多法官聽了張檢察官的課，會突然意識到，他們原來認為鑒定意見是一個非常專業(yè)的判斷，不會提出任何的質(zhì)疑，但他們聽了張檢察官的課以后，就會發(fā)現(xiàn)原來司法會計鑒定里竟然存在那么多關(guān)乎定罪量刑的問題。
張檢察官調(diào)查了大量案件，17,000多件有關(guān)司法會計鑒定的生效判決，40%多是存在問題，但是還是被法院采信了。所以我們可以看到，實踐中司法會計鑒定的質(zhì)量是較低的，至少目前是這樣，所以完全有辯護的空間，我們作為辯護人可以去學(xué)習(xí)提高一下，然后促進案件的辯護突破。我們的現(xiàn)狀是司法會計鑒定都是由注冊會計師或者是由中介、鑒定機構(gòu)執(zhí)業(yè)人員操作的，往往是以審計程序取代了司法會計鑒定程序，所以導(dǎo)致所謂的鑒定意見，其實就是審計意見。
后面在專門講解司法會計鑒定中，我也會把司法會計鑒定和審計進行簡略的區(qū)分。其實張檢察官跟我提到過，關(guān)于審計意見和司法會計鑒定意見的區(qū)別，他就能找到19處，在本次分享的第四部分，我會著重從實踐案例的角度分析這兩者的區(qū)別。
（六）鑒定不能作為定案根據(jù)的相關(guān)規(guī)定
我們首先從整體的角度看，刑訴法對鑒定不作為定案的根據(jù)的相關(guān)規(guī)定——這樣可以從根本上將鑒定意見“打掉”，刑訴法解釋第八十五條明確規(guī)定，只要有下列情形之一的，就不得作為定案的根據(jù)：
1、首先不具備法定的資質(zhì)或者鑒定事項，超出了鑒定機構(gòu)業(yè)務(wù)范圍技術(shù)條件的。是否具備法定資質(zhì)，之前提到了，實踐中可以著重審查鑒定機構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍，比如涉及到電子數(shù)據(jù)的鑒定，那么鑒定機構(gòu)是否有電子數(shù)據(jù)鑒定的技術(shù)條件，在業(yè)務(wù)范圍里會寫明。
2、鑒定人不具備法定資質(zhì)，不具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)或者職稱，或者違反回避規(guī)定的。
之前提到的那四類鑒定，無論是鑒定機構(gòu)還是鑒定人都得有法定資格，其他的是需要有一個法定的資質(zhì)。后面我會提到法定資質(zhì)的相關(guān)規(guī)定。
這條還有一個重點，如果違反了相關(guān)回避的規(guī)定，那也是不允許的，鑒定將不會被作為定案依據(jù)。回避的規(guī)定，刑訴法也有明確規(guī)定，過后在電子數(shù)據(jù)鑒定方面，我會給大家著重梳理。
3、送檢材料、樣本來源不明，或者因污染不具備鑒定條件的。檢材這方面特別重要，在鑒定這個領(lǐng)域之中，檢材的審查對鑒定的影響很大，因為基礎(chǔ)不合法，那鑒定肯定是有問題的，不可能是正確的。
4、鑒定的對象和送檢材料、樣本不一致的。這是什么意思？比如電子數(shù)據(jù)鑒定，開始明確表示是對電腦的存儲介質(zhì)進行鑒定，到最后鑒定過程中出現(xiàn)了從郵箱提取的數(shù)據(jù)（當(dāng)然郵箱提取的數(shù)據(jù)不被包括在存儲介質(zhì)中），而且鑒定意見很多是根據(jù)郵箱里面的數(shù)據(jù)得出，那么這樣的鑒定意見肯定是不能作為證據(jù)使用的。為什么？因為鑒定對象變了，和檢材不同了，那么鑒定意見就不是依據(jù)檢材得出的，所以這其實也是質(zhì)證的重點。
5、鑒定程序違反規(guī)定的，鑒定過程和方法不符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求。這個比較專業(yè)，不同類型鑒定會有不同的要求。
6、鑒定文書缺少簽名和蓋章的。這點看起來很簡單，但是實踐中卻經(jīng)常出現(xiàn)這方面的問題。不知道大家有沒有遇到類似的情況？律師真的很不容易，經(jīng)常在外面撲火救急，趕火車、趕飛機，不停地接電話，和客戶溝通和檢察院法院溝通，這是律師動態(tài)的一面；但另一面，必須得靜下心來，從細節(jié)進行審查，就比如說簽名蓋章，這其實是一個非常小的點，但也不能疏忽。在實踐中確實經(jīng)過審查，有一定比例的簽名蓋章會有問題，我在審查中就發(fā)現(xiàn)：如果仔細去看鑒定文書簽名，還是會有收獲的。
我曾經(jīng)遇到過一個鑒定人代替簽字的情況。鑒定要求兩個以上鑒定人進行鑒定，還需要有審核人簽名，只有一個人簽名肯定是不行的，但我們仔細看發(fā)現(xiàn)是一個人的字跡。該案件還成功地申請到了鑒定人出庭，在法庭提問的時候他也承認了，是他代另外一個鑒定人簽的名，這明顯就是有問題的，因為缺少另一個鑒定人的簽字。
蓋章方面，如果是兩頁以上的需要有騎縫章，這也是一個審查的重點。
7、鑒定意見與案件待證事實沒有關(guān)聯(lián)以及其他。
只要違反上述這幾方面的內(nèi)容，鑒定就不能作為定案的根據(jù)。
還有其他鑒定排非，如經(jīng)法院通知鑒定人，但鑒定人拒不出庭作證，鑒定意見就不得作為定案的根據(jù)。但是首先咱們得說服法官，讓法官覺得鑒定有問題，從而通知鑒定人出庭。那么如果鑒定人由于不可抗力的原因或者有其他正當(dāng)理由無法出庭的，這時候怎么辦？人民法院可以根據(jù)情況決定延期或者重新鑒定，也就是說可以重新鑒定，也可以延期審理。
文書有檢驗報告和鑒定書兩種形式。
鑒定人資質(zhì)問題，也就是那四類鑒定以外的鑒定人，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》對此規(guī)定，其他鑒定人得有高級專業(yè)技術(shù)職稱或者本科以上的學(xué)歷，從事相關(guān)工作5年以上，或者是具有所申請從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)工作10年以上的經(jīng)歷，而且具有較強的專業(yè)技能，這是對鑒定人員資質(zhì)的要求。
三、電子數(shù)據(jù)鑒定
終于來到咱們今天的重點，電子數(shù)據(jù)鑒定的主要內(nèi)容。
（一）概念
首先，我梳理了一下相關(guān)的規(guī)定。什么叫電子數(shù)據(jù)的司法鑒定？是當(dāng)司法鑒定中所指的科學(xué)技術(shù)或者專門知識為計算機科學(xué)技術(shù)時，針對電子數(shù)據(jù)進行鑒別和判斷，并提出鑒定意見或者檢驗報告的活動。它可以說是電子數(shù)據(jù)領(lǐng)域的一個“法醫(yī)”。
針對電子數(shù)據(jù)專門規(guī)定一種司法鑒定，相關(guān)規(guī)定還很多。其實對電子數(shù)據(jù)鑒定意見的質(zhì)證，是離不開對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的質(zhì)證的，之前我也提到了，二者是緊密相連的。
因為檢材都是電子數(shù)據(jù)，檢材是否符合鑒定要求，按理說應(yīng)該是鑒定人對電子數(shù)據(jù)，對相關(guān)檢材進行審查的，但實踐中鑒定人在這方面做得是非常不夠的，他們一般不會對檢材進行審查，審查合法性、關(guān)聯(lián)性、真實性等等，尤其電子數(shù)據(jù)有一個很特別的點，就是完整性審查特別重要，當(dāng)然完整性是真實性的一部分，比如該做而不做，所以需要咱們辯護人提高這方面的能力，注重對檢材進行審查。
?。ǘ╇娮訑?shù)據(jù)相關(guān)立法時間軸
1、首先我們看到2005年有兩個特別重要的規(guī)定，我覺得2005年真是一個特別神奇的一年，因為電子數(shù)據(jù)作為法定的證據(jù)，確定其法定地位是在2012年，但是早在2005年的時候，竟然就有這兩部法律（《公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》；《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》）?！队嬎銠C犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》，這部規(guī)定非常詳細，還很有條理，對電子數(shù)據(jù)審查、電子數(shù)據(jù)收集，還有取證的方式規(guī)范得非常明確和詳細，很有體例，對某些專業(yè)術(shù)語以下定義的方式確定下來。
學(xué)法律的文科生比較多，為什么學(xué)習(xí)電子數(shù)據(jù)相關(guān)規(guī)定會覺得比較困難？因為里面有很多關(guān)于計算機方面的專業(yè)術(shù)語，所以得從專業(yè)術(shù)語來下手，比如何為“完整性校驗”？何為“遠程勘驗”等等。完整性校驗最早在2005年的這個規(guī)定就提到了，但直到2016年在兩高一部的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》中才確定了定義，而且真是在這幾年才引起了普遍的重視，實踐偵查中運用哈希值進行校驗。
而且2005年這個規(guī)定最可貴的是體系非常清楚，甚至是超前的，將每一種取證方法分別單獨羅列，比后面的2010年死刑規(guī)定，2010年的網(wǎng)絡(luò)賭博規(guī)定，還有2014年網(wǎng)絡(luò)犯罪詐騙規(guī)定中電子數(shù)據(jù)的相關(guān)規(guī)定都要清楚得多。2005年后面的這些規(guī)定，可能一條里面會涉及到好幾種取證方法，有點亂。2005年的規(guī)定會把具體的一種電子數(shù)據(jù)取證方法規(guī)定得非常清楚、非常全面，比如對每一種取證筆錄的要求，對我來說是學(xué)習(xí)電子數(shù)據(jù)證據(jù)的一個很好的起點。我在剛開始學(xué)習(xí)電子數(shù)據(jù)的時候，一直錯誤地以為這是2015年的立法，后來有高手批評我，我還跟人爭論，最后不得不承認這竟然是2005年的規(guī)定，真是非常超前。
2、同年還有一個公安機關(guān)指定的專門的電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則，這兩個2005年的規(guī)則都很重要。2009年最高檢發(fā)布了《電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則》。
3、接下來就是2012年刑訴法的若干解釋，確定了電子數(shù)據(jù)證據(jù)法律地位以后的一個解釋。
4、2016年兩高一部的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》非常重要，規(guī)定得也非常完善，辯護人很喜歡，適合學(xué)習(xí)和質(zhì)證。這是在一個非常受關(guān)注且重要的案例推動下頒布的法律規(guī)定，這個規(guī)定首先就確定了電子數(shù)據(jù)是什么的概念。
電子數(shù)據(jù)確實有一個很強的特征，隱藏能力很強，不運用技術(shù)手段看不出被改過幾次、改變的內(nèi)容，因為新內(nèi)容把之前的數(shù)據(jù)內(nèi)容都覆蓋了。因此，電子數(shù)據(jù)證據(jù)很容易被篡改。
正是因為電子數(shù)據(jù)證據(jù)的特殊性，所以在收集電子證據(jù)的時候，和一般的證據(jù)如書證等真是不一樣。首先，在有存儲介質(zhì)的情況下，根據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則需要扣押、封存原始存儲介質(zhì)，這是第一步，第二部再從介質(zhì)中把電子數(shù)據(jù)提取出來，當(dāng)然還有其他很多提取的方式和不同的情況。
為什么要強調(diào)2016年頒布的這個電子數(shù)據(jù)相關(guān)規(guī)定，它到底強在哪里？我們來看，針對電子數(shù)據(jù)的特征，非常多取證的方式，不同方式就夠讓人頭暈的，又各有不同的要求，但如果你規(guī)定得再多、再詳細、再完善，如果沒有相應(yīng)的懲罰措施，也就是說偵查人員并沒有按照法律規(guī)定去做，相關(guān)的規(guī)定就只是僵尸而已，沒有價值和意義。
而2016年電子數(shù)據(jù)規(guī)定在這方面非常明確：沒有按照規(guī)定收集提取電子數(shù)據(jù)的證據(jù)，則是瑕疵證據(jù)，如果沒有補充或沒有說明的話，就不能作為證據(jù)使用。電子數(shù)據(jù)證據(jù)易篡改的特點還體現(xiàn)在：如果有證據(jù)證明電子數(shù)據(jù)被篡改過了，或電子數(shù)據(jù)不完整，電子數(shù)據(jù)證據(jù)則直接被排除。
還有剛才咱們說過的鑒定人沒有出庭的這種情況下，經(jīng)法院通知沒有出庭，這樣的電子數(shù)據(jù)鑒定也不能作為證據(jù)使用
5、2017年公安部的《公安機關(guān)鑒定規(guī)則》。
6、2019年公安部的《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》是目前最完善、最新的，而且從這里面我們可以看到由于電子數(shù)據(jù)、電子科技不斷更新發(fā)展，人們的理念也在更新，再看這部規(guī)則的時候，可以看到有很多耳目一新的地方，比如對有些公權(quán)力進行了限制。其實在2016年的電子數(shù)據(jù)規(guī)定中就已經(jīng)開始對公權(quán)力進行了一個限制，比如注意區(qū)分境內(nèi)、境外的電子數(shù)據(jù)，公開的或隱私的電子數(shù)據(jù)，體現(xiàn)出相對完善、成熟的立法。2019年的規(guī)則還可以看到隨著科技的發(fā)展，相關(guān)規(guī)定和技術(shù)術(shù)語也在完善更新。
（三）電子數(shù)據(jù)鑒定
電子數(shù)據(jù)鑒定這方面，我會從主體、回避、簽名檢材、重新鑒定和補充鑒定這幾個方面去展開講述。
1、主體方面，2005年公安部的規(guī)定非常清楚，省級以上的公安機關(guān)公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察部門和有條件的地級市公安機關(guān)公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察部門，可以設(shè)立電子數(shù)據(jù)鑒定機構(gòu)。大家可以看到對主體的規(guī)定挺規(guī)范的。
公安部對電子數(shù)據(jù)鑒定人實行鑒定人資格管理制度，從事電子數(shù)據(jù)鑒定的人員應(yīng)當(dāng)經(jīng)地級市以上公安機關(guān)公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察部門推薦，通過公安部組織的有關(guān)考試考核，并取得公安部頒布的公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定人資格證書。由此可見，對電子數(shù)據(jù)鑒定主體的要求挺高的，首先得有資格證書，然后得有機構(gòu)聘任才可以從事電子數(shù)據(jù)的鑒定工作，還有每三年必須得審核一次。
我最近學(xué)習(xí)的時候也是聽了韓嘉毅大律師的一堂課，講到他經(jīng)歷的一個模擬的庭審，我們可以看到韓律師的嚴(yán)謹(jǐn)，即使是模擬庭審都非常敬業(yè)。在鑒定人出庭的情況下，他作為辯護律師當(dāng)庭去質(zhì)詢鑒定人，而且鑒定人還是有鑒定資質(zhì)的前提下，韓律師也沒有放棄質(zhì)詢，并很好地通過質(zhì)詢讓法官對鑒定人的鑒定能力和專業(yè)素養(yǎng)產(chǎn)生疑問。
韓律師通過細致搜尋相關(guān)鑒定資質(zhì)的規(guī)定，當(dāng)?shù)氐臈l例，尤其是專業(yè)培訓(xùn)的相關(guān)規(guī)定，對鑒定人進行有層次、有準(zhǔn)備的發(fā)問，如多長時間培訓(xùn)一次，具備什么條件才會發(fā)證，培訓(xùn)的具體內(nèi)容等等，鑒定人竟然都不知曉，這讓法官也產(chǎn)生疑問，看來這個鑒定人雖然有資質(zhì)，但是專業(yè)素養(yǎng)和能力顯然是不符合鑒定要求的。
尤其是當(dāng)韓律師問鑒定人檢材是從哪里拿到的，鑒定人說是送檢人，這顯然是錯誤的，因為檢材應(yīng)該由保管人遞交，韓律師指出來以后，鑒定人也反應(yīng)過來了想改口，韓律師又非常機智地提問，你知道應(yīng)該從保管人處拿檢材，但是這一次沒有這樣操作是吧，鑒定人說是的。非常精彩的質(zhì)詢發(fā)問，強烈推薦大家去看，有助于提高庭審時質(zhì)詢鑒定人的能力。
鑒定人還應(yīng)具備下列這些資格，這跟之前所說的專門知識的人的相關(guān)規(guī)定是差不多的，也要求技術(shù)人員具備專業(yè)的知識和工作經(jīng)驗，得有學(xué)歷、經(jīng)過培訓(xùn)、考試這些相關(guān)的規(guī)定，需兩名以上鑒定人進行鑒定。
2、我們看鑒定人需要回避的情形，剛才我也在2012年刑訴解釋里面提到了，回避其實是一個非常重要的點，就是鑒定里面只要違反了回避的情形，那么這個鑒定就不能作為證據(jù)使用。
我們來看電子數(shù)據(jù)鑒定這方面的回避的規(guī)定，大部分和刑訴法規(guī)定差不多，但有一條是在重新鑒定事項中，如果重新鑒定還是原鑒定人做出的鑒定，也是違反回避規(guī)定。這個點我在實踐中也遇到過，之前我們團隊就遇到這樣一個案件，控辯雙方當(dāng)時對于涉案的電子數(shù)據(jù)鑒定是一份重新鑒定還是補充鑒定產(chǎn)生了爭議，辯方認為因為鑒定號不同，鑒定意見結(jié)論也不同，完全是重新的鑒定，甚至屬于推翻了之前的鑒定。
這種情況下我們認為是一個重新的鑒定，但是這次的鑒定人和上一次的鑒定人是同一的，我們認為就違反了回避相關(guān)規(guī)定，因此這個鑒定不能作為證據(jù)使用；但是控方認為這是一個補充的鑒定，所以鑒定人同一。那么后面我會專門就重新鑒定和補充鑒定的區(qū)別和大家分享。
回避中還有一點比較特殊，是擔(dān)任過本案專家證人提供過咨詢意見的，也是受回避情形的限制和約束的。
3、第三方面就是鑒定人的簽名問題，剛才我也著重講到了簽名這方面，應(yīng)當(dāng)由兩名鑒定人簽名，并加蓋鑒定專用章，而且在接到人民法院出庭通知以后得由簽名、蓋章的鑒定人負責(zé)出庭作證。如果電子數(shù)據(jù)的鑒定書在兩頁以上的，應(yīng)當(dāng)在鑒定報告正面右側(cè)、中部加蓋騎縫章，其實它規(guī)定的還是挺細致的，鑒定機構(gòu)應(yīng)該指定授權(quán)簽字人、實驗室負責(zé)人審核鑒定文書。
在韓老師的課里面也提到了審核人和鑒定人的區(qū)別，因為那個案件審核人沒有簽字，他問鑒定人審核人到底有沒有參與鑒定，最后有沒有簽字？我記得鑒定人也是答非所問。當(dāng)時庭審效果特別好。
4、接下來談?wù)勲娮訑?shù)據(jù)鑒定的檢材，真的是重中之重了。
一般在有電子數(shù)據(jù)的案件中，要結(jié)合兩個點去突破。一是針對電子數(shù)據(jù)證據(jù)進行質(zhì)證，二是針對電子數(shù)據(jù)鑒定質(zhì)證。在案件事實中，因為電子數(shù)據(jù)的易篡改性、隱藏性強，不合法的收集、審查就會對電子數(shù)據(jù)的完整性乃至整個案件事實的真實性產(chǎn)生很大影響，在質(zhì)證過程中，結(jié)合案件事實的完整性、真實性，實現(xiàn)突破。
如果有電子數(shù)據(jù)鑒定的情況下，將電子數(shù)據(jù)質(zhì)證和電子數(shù)據(jù)鑒定質(zhì)證相結(jié)合，闡述電子數(shù)據(jù)收集、提取過程中出現(xiàn)的種種問題，從而導(dǎo)致鑒定檢材不合法，鑒定意見有問題，這樣將兩個鑒定相結(jié)合的方式更能有效說服法官。
檢材方面的相關(guān)規(guī)定也有很多。在05年的《公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》里頭我們可以看到，在提交檢材的時候，鑒定委托單位送檢時應(yīng)當(dāng)向電子數(shù)據(jù)鑒定機構(gòu)提交下列材料：《電子數(shù)據(jù)委托登記表》、證明送檢人身份的有效證件、委托鑒定的檢材，委托人要求提供的與鑒定有關(guān)的其他材料，其中這個登記表里面的內(nèi)容很重要，它是關(guān)于檢材的需要重要的審查的內(nèi)容，比如說咱們看《委托鑒定檢材清單》、描述送檢檢材的名稱、數(shù)量、特征、該檢材的來源、封存固定記錄等其它說明信息。
上述都是有明確要求的，這就體現(xiàn)出鑒定檢材和咱們辦理的案件中收集、提取的電子數(shù)據(jù)是否有關(guān)聯(lián)性，是否有同一性。我們就可以進行比對，看檢材的名稱、數(shù)量、特征、來源和電子數(shù)據(jù)證據(jù)的名稱、數(shù)量、特征、來源，還有封存的這些記錄，是不是能夠匹配。
實踐中很多案件，在上述細節(jié)中就會出現(xiàn)很多問題，為啥？因為原來是專門有網(wǎng)警偵查，但現(xiàn)在隨著涉及電子數(shù)據(jù)的案件越來越多，偵查人員應(yīng)接不暇，派出所的工作人員、甚至緝毒警察都需要調(diào)取電子數(shù)據(jù)，但他們專業(yè)知識有限，這導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)了很多問題，比如電子數(shù)據(jù)有原始存儲介質(zhì)，有硬件設(shè)備，它的名稱、數(shù)量、內(nèi)存，是兩個G的，還是一個G的，這些特征都需要準(zhǔn)確記錄，還需要持有人、見證人簽字，如果找不到合適的見證人，那么按照法律規(guī)定必須錄像。
原始介質(zhì)扣押以后必須封存，要固定該證據(jù)?；旧?005年、2016年、2019年的規(guī)定里都有封存的具體要求，尤其是2019年的公安部規(guī)定，對封存其實已經(jīng)達到了很高的要求，它不僅要求對原始存儲介質(zhì)封存，如主機，而且要求在有條件的情況下，像硬盤這種要分別進行封存，而且封存達到的效果是不解除封存是不能提取電子數(shù)據(jù)的，解封或重新封存都是需要拍照片的，對拍照片的角度都有細節(jié)的規(guī)定。
委托鑒定方面，2005年《公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》里也提到了：委托鑒定的存儲媒介應(yīng)當(dāng)是復(fù)制原始存儲媒介得到的備份存儲媒介。我們看到電子數(shù)據(jù)檢材原則上要求進行復(fù)制，應(yīng)該有備份的，現(xiàn)在普遍用到的是鏡像這種方法，后面我會講解“鏡像”的概念。如果有特殊原因，檢材用原始存儲媒介或者原始電子設(shè)備，那么必須得記錄特殊原因，而且委托單位應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的《固定電子證據(jù)清單》和《封存電子證據(jù)清單》。
封存、固定證據(jù)是證實對電子數(shù)據(jù)進行了保護，如果委托單位未對電子數(shù)據(jù)原始存儲媒介或者原始電子設(shè)備進行封存或固定的，應(yīng)當(dāng)注明。在26條鑒定委托單位已使用過委托鑒定的原始存儲媒介和電子設(shè)備的，應(yīng)當(dāng)介紹使用的情況，并提交相應(yīng)的《原始證據(jù)使用記錄》。那這里肯定會有完整性校驗值的記錄，電子數(shù)據(jù)就是這樣，每使用過一次，都必須進行一個完整性校驗，證實這個數(shù)據(jù)沒有被篡改過，這是電子數(shù)據(jù)使用以及電子證據(jù)質(zhì)證的非常重要的點。
還有第27條，也是非常重要的，究竟誰來保證檢材來源清楚、真實可靠、提取合法？如果不說，可能很少有人注意到這點，法律明確規(guī)定是鑒定委托單位。特別有意思的是，有的案件里面，竟然明確讓涉案犯罪嫌疑人和涉案單位來保證檢材的質(zhì)量，還有它的真實性、合法性，這肯定是錯誤的。而且同時加大了鑒定委托單位的責(zé)任，明確其不得暗示或者強迫鑒定人作出某種鑒定結(jié)論，這方面在有的案件中竟然也能得到體現(xiàn)，過會兒我會給大家看一個案例。
檢材的內(nèi)容還是挺多的，主要就是鑒定機構(gòu)在接受委托的時候，應(yīng)該對送檢材料有沒有鑒定條件進行審查，需要核對其名稱、數(shù)量，然后看《固定電子證據(jù)清單》以及《封存電子證據(jù)清單》里面記載的內(nèi)容等，都要進行核對，這看起來很簡單，但我們可以看到很多的電子數(shù)據(jù)鑒定里面，都會存在這方面的問題，如描述電子數(shù)據(jù)特征或數(shù)量有問題，缺少完整性校驗值，或證據(jù)來源問題等等，如果辯護律師盡早儲備電子數(shù)據(jù)知識，就可以在這樣的案件里取得先機，取得突破。
那么，就像我開始介紹的那樣，2016年的兩高一部的電子數(shù)據(jù)規(guī)定在證據(jù)審查質(zhì)證方面就直接規(guī)定了瑕疵證據(jù)和直接排非證據(jù)。針對偵查人員非法收集、提取的證據(jù)，如果公訴方或者偵查人員不能補正，或者不能作出合理解釋的，就不能作為定罪的根據(jù)。比如：（1）沒有以封存狀態(tài)移送的，需要補正。這是具有原始介質(zhì)的電子數(shù)據(jù)，如果在云服務(wù)里面，沒有原始介質(zhì)的情況下，把電子數(shù)據(jù)提取出來，也有相應(yīng)的規(guī)定；（2）筆錄或者清單上有沒有偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人、見證人簽名或者蓋章的，需要補正。見證人簽名，這也是一個重點，尤其是如果沒有符合條件的見證人簽名的這種情況，是必須得有錄像的；（3）對電子數(shù)據(jù)的名稱、類別、格式等說明不清的，需要補正。對電子數(shù)據(jù)的描述，涉及到關(guān)聯(lián)性還有同一性，這還是能從外表去看的，有存儲介質(zhì)的這種情況。
再看強制排除的規(guī)定，電子數(shù)據(jù)證據(jù)注重完整性的審查，針對易篡改的特性，（1）如果電子數(shù)據(jù)系篡改、偽造或者無法確定真?zhèn)蔚?；?）電子數(shù)據(jù)有增加，刪除、修改等情形，影響電子數(shù)據(jù)的真實性的；（3）或者其他無法保證電子數(shù)據(jù)真實性的情形，就能直接強制排除。
其實電子數(shù)據(jù)有很多特點，隱藏性、易篡改性，還有弱地域性等，后面北航教授裴煒老師就會針對電子數(shù)據(jù)弱地域性特點展開。針對電子數(shù)據(jù)的上述特性，可見對其進行完整性審查是非常重要的。
比如說我在之前的韜涵刑辯課堂上提到的招搖撞騙的案件，被害人提出的觀點是，被告人欺騙了她的感情，以軍人身份讓她陷入了這種錯誤認識，欺騙了她的感情，騙了她很多錢！但是，其實我們把所有的微信記錄都調(diào)出來以后，發(fā)現(xiàn)她提供的是一部分的電子數(shù)據(jù)，都是片面之詞，我們把所有的聊天記錄調(diào)出來以后就會發(fā)現(xiàn)，他倆在第一次見面的時候都知道彼此有合法有效婚姻，彼此也沒打算離婚，所以騙感情的基礎(chǔ)就沒有，他們追求的是法律不保護的感情。
然后微信里還記錄了每次給錢都是怎么給的，只要這女孩心情好，說：“過來陪我吃飯，過來陪我聊聊天”，她就把錢打過去了，所以也沒有存在被騙的這種情況。但是偽造軍人身份確實有證據(jù)能夠證實，所以審查電子數(shù)據(jù)的完整性，確實是一個非常重要的點。比如說通過完整性校驗發(fā)現(xiàn)在提取，或者備份檢材做鑒定的時候，完整性校驗值和之前做的不匹配，那就證實被篡改了，電子數(shù)據(jù)就不能作為證據(jù)使用。
檢材審查其實包含非常豐富的內(nèi)容。就像我之前說的，是銜接電子數(shù)據(jù)的審查，也是銜接鑒定非常重要的一點。我之前有幸聽了兩次南開大學(xué)朱彤暉副教授關(guān)于電子數(shù)據(jù)的課，特別精彩，也非常全面詳細，他用自己的方式講述了電子證據(jù)取證和質(zhì)證的規(guī)范，還有網(wǎng)絡(luò)技術(shù)偵查與在線提取、遠程勘驗的異同及辯點，他講課很跳躍，確實是在全面把握內(nèi)容以后用自己的思路來講！
電子數(shù)據(jù)取證很特殊，也很難講，朱教授把這些方面非常全面生動地展現(xiàn)出來，而且把它歸納成為五大取證手段、四大查驗方法。我們可以看到五大取證手段，即（1）扣押、封存原始存儲介質(zhì)（這是在有原始存儲介質(zhì)的時候，就采用這種方法），還有（2）現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)，（3）網(wǎng)絡(luò)在線提取電子數(shù)據(jù)，（4）就凍結(jié)電子數(shù)據(jù)，（5）調(diào)取電子數(shù)據(jù)。
朱教授不僅用淺顯易懂的話講了這些取證的手段，詳細地把相關(guān)法律的規(guī)定都幫大家梳理出來，而且他還很巧妙地把電子數(shù)據(jù)提取存在的問題給大家提出來，供大家去思考。最神奇的是他做了很多非常生動的比喻，如果沒有被電子數(shù)據(jù)狠狠虐過的人，可能真的體會不到他的比喻有多么生動，而且電子數(shù)據(jù)確實有它的特殊性，不像物證、書證那樣，把它們提取出來就可以了，是相對好掌握、好質(zhì)證一些。電子數(shù)據(jù)就不是，比如說有原始存儲介質(zhì)的，特費勁地按照法律規(guī)定把它扣押過來以后，你還是需要把里面的數(shù)據(jù)給提取出來，每一步都得注意保護它的完整性、真實性，得踏上相關(guān)法律規(guī)定的點。
電子數(shù)據(jù)檢查，其實我覺得“電子數(shù)據(jù)檢查”這個定義，不是特別的清楚，我在剛開始學(xué)的時候，也會覺得暈，其實就是扣押、封存原始存儲介質(zhì)以后把里面的數(shù)據(jù)給提取出來，包括現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)，去現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)并不意味著你就掌握了里面的數(shù)據(jù)，或者說你就了解了里面的東西，你還是得通過電子數(shù)據(jù)檢查，按照規(guī)定的程序和要求提取。電子數(shù)據(jù)檢查對檢查主體要求也是非常高的，像扣押、封存或者提取，肯定要求是偵查人員，但是電子數(shù)據(jù)檢查同時還要求有專業(yè)的技術(shù)人員。
還有就是四大的查驗方法，包括電子數(shù)據(jù)檢查、偵查實驗、電子數(shù)據(jù)委托檢驗和鑒定。
5、我們看重新鑒定和補充鑒定，也舉剛才我所說的有一個案件的例子：當(dāng)時在開庭的時候，公訴人強調(diào)這是一個補充的鑒定，而我們辯護人認為是一個重新的鑒定。
何為補充鑒定？可以看到下列情況就可以補充鑒定，（1）鑒定內(nèi)容有明顯遺漏的；（2）發(fā)現(xiàn)新的有鑒定意義的證物的；（3）對鑒定證物有新的鑒定要求的；（4）鑒定意見不完整，委托事項無法確定的，還有兜底的條款。這說明原來的鑒定還是有效的，只不過可能遺漏了部分內(nèi)容，或者有新的鑒定意義的證物需要補充鑒定。補充鑒定并不是一個獨立的鑒定，它必須和原來的鑒定相吻合，放在一起，才是一個完整的鑒定。
我們看一下重新鑒定，屬于完全推翻了原來的鑒定，原來的鑒定根本就不需要了，是違法的，這種情況下才會重新鑒定。它的內(nèi)容是：（1）鑒定程序違法或者違反了相關(guān)專業(yè)技術(shù)要求；（2）鑒定機構(gòu)、鑒定人不具備鑒定資質(zhì)和條件的；（3）鑒定人故意作出虛假鑒定或者違反回避規(guī)定的；（4）鑒定意見依據(jù)明顯不足的；（5）檢材虛假或者被破壞的，以及其他。
但在這里有個問題，當(dāng)我們好不容易發(fā)現(xiàn)這個鑒定不符合相關(guān)的規(guī)定，不能作為證據(jù)使用，難道就可以無限的去重新鑒定，用以證明有罪嗎？在這方面好像并沒有相關(guān)的限制。
那么回到剛才的話題，那個案件的鑒定號是不同的，他鑒定的內(nèi)容也是推翻了之前的鑒定，這明顯是另外一個獨立的鑒定，所以是一個重新的鑒定，但是重新的鑒定人和之前那份鑒定的鑒定人又是相同的，這種情況屬于違反回避的規(guī)定，這份重新鑒定也不能作為鑒定意見證據(jù)使用?？磥斫Y(jié)合案件掌握重新鑒定和補充鑒定的區(qū)別還是有用武之地的。
這里面還有一條規(guī)定我覺得挺有意思的，就是在進行重新鑒定的時候，可以另行委托其他鑒定機構(gòu)鑒定，鑒定機構(gòu)應(yīng)從列入鑒定人的名冊中選擇，但是必須選擇與原鑒定人的專業(yè)資格或者職稱同等以上的鑒定人實施，也說明重新鑒定的水平只能是越來越高。
省級以上公安機關(guān)可以依托所屬鑒定機構(gòu)按鑒定專業(yè)設(shè)立鑒定專家委員會。這里也和之前的講解形成了一個呼應(yīng)，就是講到回避那個細節(jié)，如果專家提供了知識和指導(dǎo)的情況下，就不能再作為鑒定人進行鑒定，因為身份不能重復(fù)，這也屬于回避的情形。相同專業(yè)的鑒定專家人數(shù)應(yīng)當(dāng)是奇數(shù)，且不得少于三人。
對經(jīng)審查作為證據(jù)使用的鑒定意見，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人。因為鑒定決定了案件的定罪或量刑，它是起非常重要作用的，可能在偵查階段的時候我們能看到的書面的客觀的材料只有這個鑒定意見，所以對鑒定意見的審查和把握的能力，可能在偵查階段就對案件的辯護起到作用，而且現(xiàn)有的數(shù)據(jù)證實辯護必須提前介入，越早越有利，所以這方面的能力確實很需要學(xué)習(xí)提高。
6、我們再看一下關(guān)于電子數(shù)據(jù)的的相關(guān)知識，我最近也是利用了疫情期間的時間學(xué)習(xí)了這些非常拗口的、非?？菰锏碾娮訑?shù)據(jù)術(shù)語。其實對文科生來說，可能年輕人更好接受，反正我用電子產(chǎn)品用的不是太多，原來在檢察院工作的時候電腦是不允許連接外網(wǎng)的，我不知道現(xiàn)在還是不是，因此我們好多材料需要交流都是刻光盤，如果用外網(wǎng)的話，好多在審的案件可能涉及到泄密。這導(dǎo)致我對電子產(chǎn)品有一定的抵制，所以要多和年輕人交流，了解電子科技的發(fā)展以及運用，對辦理案件有很大的推動作用。
電子數(shù)據(jù)這方面真是體現(xiàn)了科技的發(fā)展和法律的關(guān)系，尤其是看現(xiàn)在電子數(shù)據(jù)的立法，2019年的立法相較之前的規(guī)定，確實體現(xiàn)出來很多新的術(shù)語、新的電子產(chǎn)品功能，比如說拓撲，還有就是為什么去現(xiàn)場提取證據(jù)，有很多設(shè)定，比如說電腦計算機高手可能事先會進行設(shè)定，一旦開機或者關(guān)機，數(shù)據(jù)就會毀滅，如何應(yīng)對，如何提取數(shù)據(jù)，這體現(xiàn)出來立法針對人們反偵查能力提高的情況，不斷制定新的內(nèi)容進行完善。
?。?）哈希值。其實是一個音譯，英文就是哈希，但是它的意譯是叫散列，把任意長度的輸入通過散列算法變換成固定的長度的輸出，該輸出就是散列值數(shù)字和字母組成的字符串，其實“完整性校驗”這個詞在2005年公安部的立法里面就有了，但是直到2016年的時候才下了一個定義，是電子數(shù)據(jù)完整性判斷的依據(jù)。
這是種算法，是一種將任意長度消息壓縮到某一固定長度的消息摘要的一個函數(shù)，這種算法又叫哈希函數(shù)、散列函數(shù)，把消息和數(shù)據(jù)給壓縮成摘要，使得數(shù)據(jù)量變小，把數(shù)據(jù)打亂混合，將數(shù)據(jù)的格式固定下來，新創(chuàng)建一個哈希值、散列值。每動一下這個數(shù)據(jù)，無論是提取還是檢驗或其他用途，都必須算一下電子數(shù)據(jù)的哈希值，證明完整性沒有被破壞，比較常用的其實就是MD5，我們看到很多案件都用MD5。
我們還可以看到計算哈希值后應(yīng)該記在筆錄中，這是法律明確規(guī)定的，而且每次用的應(yīng)該是同樣的方法，同樣的軟件，否則完整性也可能不同。
?。?）我們再看一下鏡像，比如剛才說到對電子數(shù)據(jù)鑒定，檢材應(yīng)該備份，現(xiàn)在備份比較常用的方法就是鏡像，原來我們都想的是拷貝，但是其實拷貝會導(dǎo)致一些數(shù)據(jù)的丟失，所以鏡像是最好的一個方法。
什么叫鏡像？它是指將原始數(shù)據(jù)逐比特率進行復(fù)制，從而產(chǎn)生了與原始數(shù)據(jù)完全一致的數(shù)據(jù)，和克隆也不同，因為克隆會生成一模一樣的存儲介質(zhì)，第一是成本提高，第二是存儲介質(zhì)很麻煩，增加了很多工作量。鏡像就是把原始存儲介質(zhì)中的所有信息寫入一個文件，而且這個文件就是鏡像文件；拷貝是生成一個副本的過程，會導(dǎo)致部分信息的丟失，現(xiàn)在普遍運用的就是鏡像這種方法來進行備份。
（四）案例
1、下面咱們來看相關(guān)的案例。首先我們看一下安某等人組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。這個案例，涉案金額比較大，這是山東求新律師事務(wù)所主任闞吉峰律師推薦的一個案例，也是在實踐中非常成功的一個案例，通過對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的審查，還有鑒定方面的質(zhì)證，取得了非常好的效果。
這個案例的起訴書指控的內(nèi)容比較多，一個公司以購買股權(quán)并贈送同等數(shù)額期權(quán)股為名，要求參加者繳納1000-50000元不等的費用，注冊為會員。這種層級的關(guān)系體現(xiàn)了傳銷活動的特征：獎勵制度，直接發(fā)展下線，從事傳銷活動。這個案件中就涉及到很多的電子數(shù)據(jù)，一方面是證實傳銷活動以及金額，都是靠電子數(shù)據(jù)證據(jù)予以體現(xiàn)，另一方面又對電子數(shù)據(jù)進行了鑒定。
我們看到公訴方想證實本案關(guān)系層很多，會員也非常多，起訴書認定的是52萬余人，網(wǎng)站報單金額達到26億余元，這些都是電子數(shù)據(jù)證據(jù)予以證實的，所以辯護方的辯護策略就是打電子數(shù)據(jù)證據(jù)是否有效，是否合法。
?。?）首先闞律師以及他的辯護團隊非常精準(zhǔn)地指出了偵查機關(guān)的電子數(shù)據(jù)調(diào)取移送嚴(yán)重違法，無法保證真實性和完整性，所以電子數(shù)據(jù)不能作為定案的根據(jù)！然后進一步證實鑒定意見不能作為定案根據(jù)，因為無法證明電子數(shù)據(jù)來源的合法性，從而鑒定檢材不合法，所以這個鑒定意見也不能作為定案根據(jù)。
（2）咱們再進一步看鑒定意見中對檢材的描述，出現(xiàn)了IP地址，一般IP地址是證實有關(guān)聯(lián)性，但在實踐中，不能作為唯一性的判斷依據(jù)，因為從技術(shù)角度來看是可以更改的。電子數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)性的審查，比如人們在微信中不一定是實名，可能起另外一個名字，怎么能夠證實它們這種關(guān)聯(lián)性，還得結(jié)合其他證據(jù)，比如證人證言，相關(guān)書材料等等來進行綜合判斷。
?。?）我們可以看到涉案硬盤里有兩個壓縮文件，注有MD5值，是摘自鑒定委托書的，也就是說在鑒定的時候進行了完整性校驗。但是完整性校驗值是用來比對的，是比對之前做的，比如比對扣押、提取時候的完整性校驗值，用于證實電子數(shù)據(jù)是否被篡改或被破壞過。但本案之前沒有形成完整性校驗值，也就是說看不到之前在阿里云調(diào)取相關(guān)電子數(shù)據(jù)的MD5值，只是在電子數(shù)據(jù)鑒定中做了一個完整性校驗，提取了哈希值，之前沒做，而且已經(jīng)沒有機會再進行比對，無法證實鑒定的電子數(shù)據(jù)有沒有被破壞、有沒有被篡改。
綜上，無法證實阿里云提供給偵查機關(guān)的電子數(shù)據(jù)與原始數(shù)據(jù)具有真實性、完整性、關(guān)聯(lián)性和同一性。而且，也無法確保鑒定檢材來源合法，這份鑒定也就無法作為定案根據(jù)。而本案所有犯罪數(shù)額，都是靠電子數(shù)據(jù)證據(jù)支撐的，因為都是用電子設(shè)備完成的，也就是說從理論上沒有證據(jù)證實。這個案件盡管涉案達到26億余元，非常大的數(shù)額，最終因為闞主任團隊進行很到位并有效的辯護，打掉了電子數(shù)據(jù)證據(jù)又打掉了鑒定，主犯只被判了有期徒刑5年半。相比較類似的一個案例，涉案18億元被判處有期徒刑12年，該案例可以說是一個在電子數(shù)據(jù)以及在電子數(shù)據(jù)鑒定這方面質(zhì)證比較成功的案例。
2、第二個案例，這個案例是甘思明律師提供的，是一個侵犯著作權(quán)罪的案例。
（1）案件事實
一個A網(wǎng)絡(luò)科技公司在2013年開發(fā)了一款A(yù)游戲，后來申請了這個游戲的計算機軟件著作權(quán)證書，被告人乙某和甲某分別于2013年下半年、2014年初入職并開發(fā)游戲項目，但乙與B公司簽訂協(xié)議約定開發(fā)一款與A游戲相類似的游戲，并找到甲某參與，要求甲某在開發(fā)過程中使用其在A公司工作期間掌握的A游戲的源代碼，在此源代碼的基礎(chǔ)上，甲某用了一個月的時間開發(fā)出B游戲，并通過B公司推廣到各平臺運營并牟利。A公司認為甲某侵犯了A公司的著作權(quán)，因為他使用了A公司的源代碼。公安機關(guān)就從甲某使用的電腦中扣押到相關(guān)源代碼，這是一個原始存儲介質(zhì)，注意扣押封存的相關(guān)規(guī)定，目的證實關(guān)聯(lián)性、真實性，存在原始存儲介質(zhì)的情況下，就不能直接在線提取，除非原始存儲介質(zhì)不便封存或出現(xiàn)法律規(guī)定的其他情況。
（2）案件分析
本案有一個鑒定，是和A公司提供的源代碼進行了一個比對的鑒定，比對鑒定內(nèi)容相似度達到了72%，這是指控的內(nèi)容。我們可以看到經(jīng)過審查電腦和光盤的這種情況，被告人的辯解是這樣：“B游戲大部分是自己開發(fā)的，游戲的功能和玩法有很多實質(zhì)性差別，代碼比對的相似度不可能如此之高”。其實我們和被告人溝通、包括和家屬溝通，是幫助找到辯護方向的，尤其是跟被告人溝通，在偵查階段只能通過和被告人多溝通來了解案情，這個時候看到的書面材料很少，可能會看到相關(guān)的鑒定材料，所以鑒定意見的質(zhì)證非常重要。
辦案經(jīng)驗分享：
被告人是這個事件的經(jīng)歷者，他親身經(jīng)歷，所以他會對這件事情有他自己的認識，雖然有時候很多案件之中被告人的辯解不夠?qū)I(yè)，但其實在事實方面是能幫助辯護人找到有效辨點的。當(dāng)然在和其溝通時也需要有一個判斷力，不能完全聽從被告人的，所以這體現(xiàn)出來法律工作不僅要求專業(yè)性強，同時對綜合能力要求也高，每個案件還會涉及到其他領(lǐng)域的專業(yè)知識，需要很強的學(xué)習(xí)能力，有的時候在辦一個案件的過程中，要求在很短的時間內(nèi)對相關(guān)領(lǐng)域有一定深度的把握。
回到這個案件中，當(dāng)時被告人辯解，游戲大部分是自己開發(fā)的，游戲的功能和玩法其實有很多實質(zhì)性的差別，所以代碼比對的相似度不可能這么高。這其實就給了辯護人信心，他自己是做這個工作的，他非常專業(yè)，非常自信，所以鑒定可能還是有一定的問題的。
我們看電子數(shù)據(jù)出現(xiàn)的問題。賈某被扣押的電腦，剛才我為什么強調(diào)說扣押這個電腦？因為這個電腦和賈某是有關(guān)聯(lián)性的，是賈某的電腦，所以把電腦整體扣押，然后從這里面提取數(shù)據(jù)，就要注意扣押封存的相關(guān)規(guī)定，這是一個固定證據(jù)的方法。本案還有A公司提供的代碼光盤。
本案從固定和封存程序中就存在很多問題。每一步他們都沒有計算電子數(shù)據(jù)的完整性校驗值，因此無法判斷出來數(shù)據(jù)是否經(jīng)過篡改，這里存在合理性懷疑，而且無法證實偵查人員對電子數(shù)據(jù)進行了相關(guān)的保護。其實2005 、2016、2019 年相關(guān)法律法規(guī)都有對原始存儲介質(zhì)封存的具體規(guī)定，要求拍照片、照片必須清晰反映封口或者張貼封條處的狀況；2005年《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》規(guī)定： 復(fù)制、制作原始存儲媒介的備份時對解除封存狀態(tài)、開始復(fù)制、復(fù)制結(jié)束、重新封存等關(guān)鍵步驟應(yīng)當(dāng)錄像記錄檢查人員實施的操作。但在這個案件中都沒有進行這些步驟。
我們看鑒定出現(xiàn)的問題，這是三次鑒定送檢材料的目錄，一共是7份材料，尤其在1、2、3、6、7材料里面，我們可以看到很多問題。還是從檢材入手，沒有記錄電子數(shù)據(jù)的來源和提取方法；對解除封存狀態(tài)、開始復(fù)制、復(fù)制結(jié)束、重新封存沒有進行錄像；沒有封存前后拍攝被封存電子設(shè)備和存儲介質(zhì)的照片。
本案是直接針對原始電子數(shù)據(jù)進行檢查，一般應(yīng)該是用備份進行，檢查電子數(shù)據(jù)時無法使用寫保護設(shè)備且無法制作備份的，應(yīng)當(dāng)注明原因，并全程錄像，并且得有兩名檢查人員簽名等等，但本案中這些工作都沒做。
在第4、5個文件中也是存在這些問題，所以鑒定檢材是存在問題的，這會影響鑒定意見的可采性。最后導(dǎo)致的結(jié)果是一共有三次鑒定，雖然每次鑒定中域名和IP字串相同，但不能證實程序?qū)嵸|(zhì)性相似。域名和IP都是可以改的，所以這個相同無法證實游戲的程序是實質(zhì)性相似。
然后第二方面就是送檢的文件夾和鑒定意見中描述比對的文件存在巨大的出入。也就是說送檢的材料和鑒定意見描述的文件不統(tǒng)一，比如說數(shù)量、存儲量等不一樣。
第三、侵權(quán)游戲的檢材和被侵權(quán)的游戲檢材均不一致。
綜上，因為鑒定出現(xiàn)的種種關(guān)鍵問題，所以這三次的鑒定意見都不能作為控方提出的相似度達到72%的證據(jù)。
3、我們看第3個案例，這是最近比較新比較火的一個案例，是辯護律師提供的，這個案例是組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，也涉及到電子數(shù)據(jù)鑒定，鑒定中體現(xiàn)出來的問題比較典型。
?。?）首先沒有具體的鑒定事項和鑒定要求。
?。?）第二我們可以看到，鑒定委托的時間是7月24號，也就是說委托鑒定機構(gòu)做鑒定的時間是7月24日，可是本案鑒定中心在7月12號就已經(jīng)開始受理了，這明顯是矛盾的。
（3）然后涉及完整性校驗值，是7月13日，剛才咱們說是7月12日開始受理，遠遠早于委托時間。同月13日，就開始進行完整性校驗，對檢材進行了一個審查，但是和之前記錄的電子數(shù)據(jù)完整性校驗值是不同的，那么這也就證實在扣押、提取電子數(shù)據(jù)和鑒定過程中，即偵查人員保管期間電子數(shù)據(jù)是被篡改過的。根據(jù)2016年相關(guān)規(guī)定，可以根據(jù)完整性校驗值不同直接排非，因為有證據(jù)證實電子數(shù)據(jù)已經(jīng)被篡改了。
（4）鑒定人出庭。這個案件鑒定人在庭審中進行了遠程視頻的作證，當(dāng)庭辯護人問了幾個問題，為什么受理的日期早于委托鑒定日期，為何沒有鑒定事項、沒有鑒定要求，這些情況鑒定人表示無法回答，還說是公安機關(guān)的意思，關(guān)于檢材中完整性校驗值不同的問題，鑒定人表示需要之后核實，然后才能答復(fù)。
咱們也期待這個案件能夠取得辯護突破。
四、司法會計鑒定
電子數(shù)據(jù)鑒定就講這么多。下面咱們來談?wù)勊痉〞嬭b定，司法會計鑒定確實是專業(yè)性非常強。這方面，其實我在實踐以及學(xué)習(xí)過程中也是遇到了很多的問題，去年辦理的一個案件涉及6個罪名，竟然有5個司法會計的鑒定，我成功的申請到了鑒定人和專家出庭，尤其是在張?zhí)K彤教授的指導(dǎo)下，我對司法會計鑒定有了一個更加深入的一個認識。
在中國政法大學(xué)，有專門針對司法會計鑒定的課程，非常專業(yè)。當(dāng)然也有電子數(shù)據(jù)鑒定的相關(guān)培訓(xùn)，每次通過學(xué)習(xí)都會收獲很多。
司法會計鑒定的概念：是指在訴訟活動中為了查明案件，由具有專門知識的人員對案件中涉及的財務(wù)會計資料及相關(guān)材料進行檢驗，對需要解決的財務(wù)會計問題進行鑒別判斷并提供意見的一項活動。
其實這里面就有很多點。首先司法會計鑒定它是在訴訟活動中，其實這一點就是它和審計的一個區(qū)別，審計不一定是在訴訟活動中。我們可以看到司法會計鑒定涉及財務(wù)會計資料及對相關(guān)材料進行檢驗。它解決的是財務(wù)會計問題，這一點也是非常重要。
我圍繞這4個點，其實司法會計鑒定是一個非常深的內(nèi)容，它里面有很多的點，昨天張?zhí)K彤教授也圍繞了司法會計鑒定進行了非常全面的一個闡述，也有一個講座，大家如果有機會去看一下，他講得非常的專業(yè)。我這里面就用4個點，這4個點在很多司法會計鑒定里面都可以看到，然后給大家進行一個分析，咱們就可以看到司法會計鑒定的現(xiàn)狀和問題。
如果通過這4個點能夠找出問題，我相信再加上專業(yè)的司法會計人員、專家輔助人，肯定會幫助我們在案件中取得更多的突破。
（一）落款與用印
首先就是主體資質(zhì)的問題，落款和用印其實在最高人民檢察院《人民檢察院司法會計工作細則》里面就有：查驗簽字的司法會計鑒定人和其所在的機構(gòu)是否已經(jīng)被錄入其所在省市的《國家司法鑒定人和司法鑒定機構(gòu)名冊》，這是司法鑒定人和司法鑒定機構(gòu)接受委托從事司法鑒定的法定依據(jù)，如果沒有進入這個名冊的話，任何組織、任何個人都不能從事司法鑒定業(yè)務(wù)。
我們下面看一個案例，這個案例是一個非常漂亮的無罪判決，就是對主體這方面的審查。
這是一個職務(wù)侵占案件，而且是二審，一審被判有罪，二審就是在司法會計鑒定主體這方面做出了辯護，提到了這個點，最后獲得了一個無罪判決。當(dāng)時起訴被告人侵占公司41萬余元，數(shù)額較大，判了兩年11個月，上訴的時候，被告人辯護人提出了意見，說兩名簽字鑒定人沒有司法鑒定人的執(zhí)業(yè)證，參加鑒定的馮某，石某既沒有鑒定人資格，也沒有注冊會計師資格，所以他出具的報告書不能作為認定案件事實的證據(jù)。
一審法院認定被告人季某構(gòu)成職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵證據(jù)就是司法會計鑒定書，但是兩名鑒定人沒有司法鑒定人執(zhí)業(yè)證，不具有司法鑒定資格。這個鑒定違反了《司法鑒定程序通則》中應(yīng)有的兩名鑒定人員共同進行鑒定的相關(guān)規(guī)定，屬于程序違法，所以鑒定意見不能作為定案的證據(jù)使用。法官對上訴人及辯護人提出的該上訴理由及辯護意見予以采信，最后改判上訴人無罪。
其實，無罪的案件大家都知道，特別難得，據(jù)當(dāng)時有人統(tǒng)計，全國7年內(nèi)無罪判決只有5000多件，這個案件竟然就輕而易舉地獲得了一個無罪的判決，但是這里面對主體的認定其實還是存在爭議的，因為剛才咱們看到，它是得進入機構(gòu)名冊，而不是說你得有這個資質(zhì)，這個資格咱們剛才說了只有4類，只有4類是得有鑒定資格的，但是其實司法會計鑒定這方面，不是說具備這個資格的要件，而是具備這個資質(zhì)就可以了，所以這個案件在審查方面還是有一定爭議的，但是最后被告人和辯護人還是勇于對鑒定的主體進行了質(zhì)證，最后非常幸運地獲得了無罪的判決。
（二）審計報告VS司法會計鑒定
我們看下面這個點，下面這個點其實是特別普遍的，特別在實踐中很多地方都能看到審計和司法會計的混淆，其實它們確實有很多共同的方法，審查驗證的方法都是順差法、逆差法、核對法、重新計算法、分析法；都是以會計準(zhǔn)則、財務(wù)會計制度作為判斷的準(zhǔn)則，很多方面都有共性，所以這也是為什么審計和司法會計容易混淆的原因；但是區(qū)別其實也有很多，剛才我說的張檢察官其實做了深入的調(diào)查，他發(fā)現(xiàn)了19項司法會計鑒定和審計的區(qū)別，比如說審計就不僅是在訴訟過程中，但司法會計鑒定它肯定是在訴訟過程中，而且它們是分屬不同的學(xué)科，在執(zhí)業(yè)主體資質(zhì)、材料來源、材料構(gòu)成、對材料完整充分性的要求、技術(shù)方法、目的、報告意見類型以及發(fā)表意見范圍等很多方面其實是存在差異的。
比如說《中國注冊會計師審計準(zhǔn)則》適用審計，不是都用于司法會計鑒定，在審計過程中有一些特殊的執(zhí)行函證，只有具備執(zhí)行函證才可以做審計，但是在司法會計鑒定里面是不需要執(zhí)行函證的，還有存貨、監(jiān)盤詢問等，這些都是符合《審計法》，但是有悖于訴訟法律或者司法鑒定程序的審計準(zhǔn)則，所以有這種特征的內(nèi)容，它只能是一個審計報告。
只有不涉及函證，不涉及存貨監(jiān)盤，不涉及詢問的這種無保留意見的審計報告，才可以作為訴訟的證據(jù)使用。
【案例】
咱們看一個案例，也是非常給力，最后控方指控的詐騙金額沒有予以采信。在司法會計鑒定這個領(lǐng)域里，因為法院認為控方指控的被告人黃某詐騙的主要證據(jù)就是會計師事務(wù)所出具的專項審計報告，但是審計報告不僅不是司法會計鑒定，依法不能作為案件的鑒定結(jié)論，而且沒有考慮被告人黃某其他納稅部分和實際補貼情況，不能客觀地反映案件的真實情況，所以控方指控被告人黃某詐騙金額不能予以采信。
這個案件是等于直接把審計報告作為司法會計鑒定去使用的，最后被法院否定了。
（三）司法會計鑒定范圍
我們來講第3個方面。第三種情況在現(xiàn)實中也是特別多，我的案件中遇到了很多這樣的情況，就是一個超范圍的問題。《人民檢察院司法會計工作細則》里面第24條第3款明確規(guī)定：鑒定意見不應(yīng)涉及定罪、量刑等法律問題的判斷。這個鑒定范圍我是分兩個部分來講，一個是很多司法會計鑒定涉及到法律方面的判斷，另一個是其他方面的超范圍問題。
1、司法會計鑒定涉及到法律方面的判斷
咱們說司法會計司法鑒定，首先鑒定它是針對專門問題的一個意見，司法會計鑒定它也是這個領(lǐng)域的一個意見，是不涉及到法律問題的。那么在很多案件里面可以看到它的司法會計鑒定里面涉及到法律問題。我這里分享盈科律所（廣州）許義娜律師提供的一個案例，許義娜律師有很多年工作經(jīng)驗，而且也是注冊會計師，還有很多這方面的證書，所以對這方面是非常熟悉，非常有專業(yè)性的。
她辦理了一個虛開增值稅發(fā)票的案例，非常準(zhǔn)確地質(zhì)證出來這個案件中司法會計鑒定有很多問題，而且是非常鮮明的、非常顯而易見的、非?？陀^的一些問題。但是，這個案件最后還是被法院給認定了，所以她非常氣憤，寫了一篇文章，得到了大家的很多共鳴，案件可以說是非常的典型。
【案例】
我們來看一下這個案件，案件的事實就不說了。咱們看委托的事項，就可以看到它超范圍的這種情況。看委托的事項是什么？依據(jù)提供的證據(jù)材料，判斷涉案合同的交易是否屬實，涉案人張某某是否存在為他人虛開和接受他人虛開增值稅發(fā)票、專用發(fā)票的行為，我們看這兩條已經(jīng)不是專門問題的分析和判斷了。
?。?）涉案合同的交易是否屬實，這是一個法律判斷，去揭開它表面判斷它的實質(zhì)是否真實；（2）還有是否存在為他人虛開和接受他人虛開增值稅發(fā)票的行為，并對張某通過上述行為的抵扣稅額進行匯總分析，將上述事項作為結(jié)論，向市公安局分局提供。這就涉及到了經(jīng)濟業(yè)務(wù)內(nèi)容的真實性以及損失額的判斷，這顯然就是一個法律問題，超出了會計鑒定的范圍。涉案合同是否屬實，是司法機關(guān)進行判斷的內(nèi)容，而且得結(jié)合比如說詢問筆錄、訊問筆錄、書證等證據(jù)進行綜合的判斷，而且得經(jīng)過庭審的舉證、質(zhì)證而被采用。
這顯然是一個法律問題，而不是司法會計領(lǐng)域的專門性問題。這個事實是客觀的，只能是查明，是無法通過專業(yè)技術(shù)鑒定去解決，比如說國家工作人員濫用職權(quán)，損失的行為、損失，損失是否是國家工作人員造成的，法律上面的這種判斷不可能由鑒定來完成。
所以說讓鑒定人去回答一個法律的問題，肯定是以鑒定去代替?zhèn)刹欤鎸徟?。就像許律師在文章里面，她就非常形象地說，特別可怕的是懂法的法律人自我矮化，自我放棄了司法的裁判權(quán)，把不懂法的人看作為法律的權(quán)威，奉若真理，直接照搬。
其實評價的是非常的形象，在這個案件里面體現(xiàn)出這樣的鑒定，最后還被認定了。在我的案件里面也存在這種情況。其實司法鑒定里面的語言要求中立客觀，是不應(yīng)該用法律這種判斷的語言去描述，比如說挪用資金、挪用公款、職務(wù)侵占，這方面的內(nèi)容其實都是非常不合格，不恰當(dāng)?shù)乃痉〞嬭b定。
2、其他方面的超范圍問題
我們可以看到委托的事項，但是最后得出來的意見是什么？由于上述虛開的行為，就直接判斷了虛開的行為，致使國家稅務(wù)局直接產(chǎn)生了多少元的稅收損失，又由于虛開的行為，對它進行了一個法律的判斷，產(chǎn)生了多少錢的稅收損失等等。
這明顯就是一個答非所問的情況。這個委托的事項中并沒有包含對稅款損失的認定問題。我的案件里面也遇到這種情況，比如說委托鑒定事項是相關(guān)公司的炒股獲利的分配情況，公司資金歸還的情況以及股票獲利去向情況，但是鑒定意見最終是相關(guān)人員涉嫌占用資金的數(shù)額，這明顯也是一個超范圍鑒定的體現(xiàn)。
還有剛才說的法律問題，我也遇到一些案件。
【案例】
其中一個案件是，在中國證監(jiān)會出具的內(nèi)部交易有關(guān)問題的認定函之前，在確定敏感期之前就在司法會計鑒定里面體現(xiàn)出了敏感期，這個其實不僅僅是體現(xiàn)了超范圍還體現(xiàn)出來委托單位、委托機構(gòu)，是不是對其進行了一個引導(dǎo)，在司法會計鑒定里面其實有很多值得去質(zhì)詢。
（四）司法會計鑒定檢材
我們來看最后一點，就是檢材的這個問題，這其實也很普遍，咱們?nèi)绻礄z材的內(nèi)容，它有很多書面材料，就像咱們一開始在介紹司法會計鑒定里面還有很多的書面的材料，但是它有很多言辭證據(jù)，其實《最高檢的人民檢察院司法會計工作細則》24條第2款明確規(guī)定，鑒定意見不得依據(jù)犯罪嫌疑人的供述、被害人陳述、證人證言等非財務(wù)會計資料形成。
司法會計鑒定之所以有別于其他類型的鑒定，就在于司法會計鑒定的檢材只能是涉案的財務(wù)會計資料。指的是會計憑證、會計賬簿、會計報表或者其他相關(guān)的會計的資料。都是書面的材料?！端痉ㄨb定程序規(guī)則》第14條規(guī)定：對于檢材不完整、不充分，不能滿足鑒定需要的，司法鑒定機構(gòu)可以要求委托人補充，補充以后能夠滿足鑒定需要的應(yīng)當(dāng)受理。第15條規(guī)定，如果發(fā)現(xiàn)這個檢材不真實、不完整、不充分或者取證方式不合法的，那么司法鑒定機構(gòu)不得受理。
【案例】
我們現(xiàn)在看一個典型案例，這個案例中檢材完全就是言詞證據(jù)，司法鑒定審計報告證實：131名被害人在廣東某公司長春分公司投資金額共計1631萬元，返款金額合計248萬元，經(jīng)濟損失達到1383萬元。
合議庭對上述證據(jù)進行評議后認為，司法鑒定審計報告的審計依據(jù)都是被害人的詢問筆錄、自述材料情況介紹、投資情況統(tǒng)計表、基本上都是言詞證據(jù)，但是沒有客觀的相應(yīng)的書證予以佐證。所以這個結(jié)果其實不客觀。最后沒有被予以采信。
咱們在審查的過程中還可以看鑒定意見最后一句的結(jié)果到底是依據(jù)書證為主，還是依據(jù)言詞證據(jù)為主，如果依據(jù)的是言詞證據(jù)為主的話，也可以提出質(zhì)疑。有的案件看上去是個人的銀行卡，但是其實是根據(jù)言辭證據(jù)做出一個鑒定意見，證實為公司控制的銀行卡。像這種數(shù)額情況，它完全是根據(jù)言詞證據(jù)得出來的，這些數(shù)據(jù)其實也是存在疑問的。我剛才也提到，有的案件在檢材里面會明確提出說，涉案人員會對這些鑒定的材料的真實性、合法性負責(zé)，這顯然是錯的。
《司法鑒定程序通則》第12條是明確規(guī)定：委托人委托鑒定的，是委托人對司法鑒定機構(gòu)提供真實、完整、充分的鑒定材料，并對這些材料真實性、合法性負責(zé)。這其實是加強了委托人的責(zé)任問題，尤其在2017年《公安機關(guān)鑒定規(guī)則》里面，它是特地增加的內(nèi)容，送檢人如果暗示、強迫鑒定機構(gòu)、鑒定人作出某種鑒定意見的，比如說從剛才內(nèi)部交易的案件就可以看到可能存在這種情形。
做司法會計鑒定，在相關(guān)機構(gòu)根本沒有把敏感期的時間確定下來的情況下，司法鑒定意見就說這是敏感期，這個敏感期到底是誰告訴你的，你有沒有這個權(quán)利去確定敏感期，其實都是存在疑問的，這在檢察院的訴訟規(guī)則里面也有相應(yīng)的規(guī)定。
【案例】
這里也有一個案例，藍某挪用資金、職務(wù)侵占、合同詐騙案，公安局委托司法鑒定機構(gòu)對張某任職期間的會計賬目進行司法會計鑒定，最終鑒定意見是：我們懷疑上述經(jīng)濟事實有張某利用職務(wù)之便勾結(jié)藍某采用向法院告訴取得民事判決書的手段進行合同詐騙，實施職務(wù)侵占。
法院認為，公訴機關(guān)指控被告人蘭某犯職務(wù)侵占罪，合同詐騙罪，事實不清，證據(jù)不足，指控罪名不能成立，因為既涉及到鑒定目的是法律問題，不應(yīng)該由鑒定人去判斷，而且委托鑒定的事項也不中立，涉嫌暗示的性質(zhì)。這個案例體現(xiàn)了剛才我說的鑒定違反相關(guān)規(guī)定，所以不能作為有效的鑒定意見去使用，不能采信。
今天我講課的內(nèi)容就到這里了，我結(jié)合了自己的所學(xué)、所思、所想，尤其是實踐中遇到的很多的案例，結(jié)合這段疫情期間學(xué)到的課程內(nèi)容，以及平時學(xué)習(xí)過程中積累的一些內(nèi)容，來和大家分享。在電子數(shù)據(jù)鑒定和司法會計鑒定里面碰到的種種問題，希望以后我們有機會多交流、多討論，然后相互促進提高。
謝謝大家！
侯愛文律師簡歷：
北京市康達律師事務(wù)所專職刑事資深律師，畢業(yè)于211全國一類重點學(xué)府、碩士學(xué)位。
專業(yè)領(lǐng)域：刑事訴訟、刑事合規(guī)、企業(yè)法律風(fēng)險防范
工作經(jīng)歷：
2002年7月-2010年7月 北京市區(qū)級某人民檢察院
2010年7月-2015年2月 北京市市級某人民檢察院（全國優(yōu)秀處室）
2015年2月---至今 北京市康達律師事務(wù)所律師
代理案件：
• 中國企業(yè)五百強集團原董事長蔣某某受賄、挪用公款、挪用資金、內(nèi)幕交易、非法經(jīng)營同類營業(yè)、國企公司人員濫用職權(quán)罪案。該案二百多本卷，六個罪名全部無罪辯護，成功申請專家輔助人到庭，和薄熙來第一辯護人李貴方律師一起合作，等待判決。
• 原某省公安廳副廳長蘇某受賄、濫用職權(quán)、行賄案（最高檢督辦案件，經(jīng)辯護，犯罪數(shù)額為索賄五千余六百余萬元被判有期徒刑十二年，濫用職權(quán)罪由三年至七年量刑最終被判一年有期徒刑，三個罪名數(shù)罪并罰十三年）
• 國土資源部礦產(chǎn)開發(fā)司原副司長王某某受賄、濫用職權(quán)案（最高檢督辦案件，濫用職權(quán)罪從五年降到三年量刑）
• 國務(wù)院某部劉某某受賄一案（該案是新刑訴法頒布后北京市監(jiān)察委移送第一案，檢察院建議量刑三年至三年半，經(jīng)辯護法院判兩年）
• 某公司單位行賄一案，涉案金額達到380萬元，被判有期徒刑一年緩刑一年。
• 趙某損害商業(yè)信譽一案，經(jīng)辯護捕后變更強制措施被取保候?qū)彛慌芯徯獭?br>
• 李某虛開增值稅發(fā)票一案，經(jīng)辯護捕后變更強制措施被取保候?qū)彙?br>
社會職務(wù)與榮譽：
• 榮立個人三等功、多次獲得專項嘉獎、年度嘉獎
• 多次受邀前往北京大學(xué)、人民大學(xué)、北京師范大學(xué)授課
• 多次參與全國范圍刑事專業(yè)研討會并發(fā)言
• 被聘為北京市東方培新學(xué)校法制副校長、朝陽區(qū)婦女聯(lián)合會聘請為公益講師團講師
• 被授予第六屆朝陽區(qū)民族團結(jié)進步先進個人稱號
• 多次參與95156北京市社區(qū)公共服務(wù)熱線等公益法律咨詢活動
• 辦理的案件及撰寫的文章多次被中央、北京電視臺、檢察日報、北京日報等媒體宣傳、并受到專訪或訪問，并兩次獲得北京日報頒發(fā)的好新聞獎
編輯：南開大學(xué)法學(xué)院研究生宋佳偉
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