侯愛(ài)文 | 北京市康達(dá)律師事務(wù)所資深辯護(hù)律師，前資深檢察官。
主持人：高文龍（北京市尚權(quán)律師事務(wù)所副主任）
《電子數(shù)據(jù)鑒定與司法會(huì)計(jì)鑒定質(zhì)證攻略》，應(yīng)當(dāng)說(shuō)這兩項(xiàng)鑒定幾乎算是證據(jù)之王，重要性不言而喻！而電子數(shù)據(jù)的問(wèn)題，我們尚權(quán)律師事務(wù)所的云課堂已經(jīng)講過(guò)兩次，分別由尚權(quán)律所的張旭華律師和南開大學(xué)的朱桐輝老師講授。
今天是第3次，主講嘉賓是侯愛(ài)文律師，侯律師在北京市檢察院做過(guò)十幾年的檢察官，其間在北京某一級(jí)檢察院的全國(guó)優(yōu)秀處室做過(guò)5年檢察官，業(yè)務(wù)非常精湛，離職后，在北京市康達(dá)律師事務(wù)所做專職律師，她給很多高官和高管辯護(hù)過(guò)，堪稱兩高案件的辯護(hù)專家！侯律師精研電子證據(jù)質(zhì)證方法。
在此之前已經(jīng)分別在河南韜涵律師事務(wù)所和中國(guó)人民大學(xué)講過(guò)這個(gè)話題，獲得一致好評(píng)，相信今晚的講座也一定能給我們帶來(lái)不一樣的學(xué)習(xí)體驗(yàn)，還是要提醒大家為知識(shí)付費(fèi)，給老師打賞！接下來(lái)有請(qǐng)侯律師關(guān)掉我的麥克風(fēng)和攝像頭，然后打開自己的攝像頭開始講座。
主講人：侯愛(ài)文（北京市康達(dá)律師事務(wù)所資深辯護(hù)律師、前資深檢察官）
謝謝高主任熱情洋溢的評(píng)價(jià)，非常感謝。也感謝尚權(quán)律所對(duì)我的邀請(qǐng)，感謝毛立新主任的信任。都說(shuō)在疫情期間，學(xué)習(xí)是提高自身免疫力的最好的方式，這段時(shí)間我也是開展了很多的學(xué)習(xí)，在尚權(quán)這個(gè)平臺(tái)學(xué)習(xí)了很多的課程，非常有收獲！
我為什么選擇鑒定這個(gè)非常專業(yè)的課題呢？是因?yàn)檫@幾年我辦的幾個(gè)案子，比如說(shuō)盜掘古墓罪，里面就有一個(gè)關(guān)于古墓這方面的鑒定，還有非法采礦這樣的案件，里面有關(guān)于礦產(chǎn)資源破壞價(jià)值的鑒定，在去年我辦理了包含6個(gè)罪名的一個(gè)大案件里，竟然有5個(gè)司法會(huì)計(jì)的鑒定，我成功地聘請(qǐng)到了中國(guó)政法大學(xué)的張?zhí)K彤教授，然后也成功地獲得法院允許，那個(gè)案件特別不容易，我提出很多申請(qǐng)，最后就這一個(gè)申請(qǐng)獲批了，張老師作為專家輔助人出庭，而且出庭效果非常好！
我現(xiàn)在辦理的一個(gè)非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存爆炸物罪的案件里面也有關(guān)于爆炸物的鑒定。我發(fā)現(xiàn)其實(shí)鑒定在一個(gè)案件里面就像是璀璨的明珠一樣，如果嘗試從案件的鑒定去突破，可能會(huì)對(duì)這個(gè)案件的推動(dòng)起到非常好的效果，而且確實(shí)實(shí)踐中案件的鑒定質(zhì)量一般，因此是有質(zhì)證和辯護(hù)空間的，那么現(xiàn)在我們就來(lái)揭開“鑒定”這層神秘的面紗。
我一共分四個(gè)方面展開這次講座，首先是司法鑒定的概念和分類，尤其是分類這方面，因?yàn)?005年2月份國(guó)家對(duì)四類司法鑒定的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的資格提出要求，其他類型的鑒定有資質(zhì)即可，因此了解和掌握鑒定分類很重要，同時(shí)在了解質(zhì)證要求。其次，我想闡述一下關(guān)于鑒定的辯護(hù)空間以及選擇這兩類鑒定作為突破的原因。第三方面進(jìn)行電子數(shù)據(jù)鑒定的梳理，并結(jié)合一些實(shí)踐中的案例。最后，我針對(duì)司法會(huì)計(jì)鑒定中四個(gè)常見(jiàn)的問(wèn)題，結(jié)合案例和大家分享辯護(hù)挑戰(zhàn)的成果，通過(guò)講解大家就會(huì)發(fā)現(xiàn)電子數(shù)據(jù)鑒定的技術(shù)含量比較高，但和電子數(shù)據(jù)質(zhì)證相結(jié)合來(lái)辯護(hù)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)依然有一定的辯護(hù)空間。而司法會(huì)計(jì)鑒定目前來(lái)說(shuō)普遍質(zhì)量不高，所以是可以挑戰(zhàn)的。
一、司法鑒定的概念及分類
（一）概念
司法鑒定是指在訴訟活動(dòng)中，鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門的知識(shí)，對(duì)訴訟涉及的專門性問(wèn)題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見(jiàn)的活動(dòng)。
我們可以看到首先是在訴訟活動(dòng)中，而且是用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)，尤其后面我會(huì)提到，在司法會(huì)計(jì)鑒定中會(huì)出現(xiàn)法律判斷或法律術(shù)語(yǔ)，這肯定是不應(yīng)該被允許的，但卻很普遍，鑒定人顯然是沒(méi)有能力和權(quán)力做法律上的評(píng)價(jià)或分析的，甚至可以說(shuō)它是一個(gè)非法的鑒定。最后我們來(lái)看鑒定意見(jiàn)的變化，在2012年由“鑒定結(jié)論”改成“鑒定意見(jiàn)”，鑒定意見(jiàn)本身只是一個(gè)主觀的意見(jiàn)這，更加加大了被質(zhì)證的空間。
（二）分類
在分類方面，2005年2月份的時(shí)候，國(guó)家對(duì)四類鑒定進(jìn)行了明確的規(guī)定和限制。對(duì)這四類鑒定機(jī)構(gòu)以及人員，實(shí)行登記制，管理是非常明確的，即必須得有資格的。在2000年11月份的時(shí)候，對(duì)鑒定進(jìn)行了一個(gè)13類的劃分，包含計(jì)算機(jī)司法鑒定和司法會(huì)計(jì)鑒定。電子數(shù)據(jù)證據(jù)，是在2012年刑訴法修訂了以后，才確立了它的法律地位，司法鑒定的分類相比以前又有了進(jìn)一步的發(fā)展。
1、四類重點(diǎn)鑒定
這四類鑒定是重點(diǎn)，在很多案件中都能得到體現(xiàn)，并不是四種，大家注意一下，是四類（法醫(yī)類鑒定；物證類鑒定；聲像資料鑒定；環(huán)境損害司法鑒定）。
?。?）四類里面的內(nèi)容是非常多的。剛才我講到的非法采礦那個(gè)案件里面涉及的鑒定，就是在第4類環(huán)境損害司法鑒定里面。進(jìn)行鑒定的機(jī)構(gòu)必須得有鑒定的資格，而且鑒定人也得有資格。
?。?）熟悉一下這四類，分別是法醫(yī)類鑒定里面有五種，法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定、法醫(yī)精神病鑒定，尤其是法醫(yī)物證鑒定，在故意殺人、故意傷害案件中運(yùn)用較多，還有法醫(yī)毒物鑒定，在涉毒品案件中，這方面的鑒定運(yùn)用到很多！
?。?）物證類鑒定也特別重要，這里我們看到有一個(gè)微量鑒定，那就涉及到剛才我提到的我辦理的非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存爆炸物這樣的案件。這也是必須登記、必須有資格的鑒定機(jī)構(gòu)才能有這個(gè)鑒定的權(quán)力。
2、其他特別規(guī)定
好，那么除了上述這四類以外，還有特別的規(guī)定。
根據(jù)訴訟需要由國(guó)務(wù)院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應(yīng)當(dāng)對(duì)鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)實(shí)行登記管理的鑒定事項(xiàng)。法律對(duì)前款規(guī)定事項(xiàng)的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的管理另有規(guī)定的，從其規(guī)定。國(guó)務(wù)院司法行政部門主管全國(guó)鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的登記管理工作。省級(jí)人民政府司法行政部門依照本決定的規(guī)定，負(fù)責(zé)對(duì)鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的登記、名冊(cè)編制和公告。
3、一般分類
我們?cè)倏匆幌乱话愕姆诸?，原?lái)我想用司法部2000年的分類規(guī)定，但后來(lái)發(fā)現(xiàn)了司法鑒定科學(xué)研究院權(quán)威解釋，感受到了一般分類的新發(fā)展，尤其體現(xiàn)在電子數(shù)據(jù)鑒定方面，原來(lái)名稱是計(jì)算機(jī)司法鑒定。到現(xiàn)在為止，司法鑒定科學(xué)研究院權(quán)威的解釋，應(yīng)該是最全的，也是最新的。大家能看到司法會(huì)計(jì)鑒定和電子數(shù)據(jù)鑒定，我用紅色標(biāo)了一下，我選擇的這兩個(gè)鑒定，確實(shí)挺有代表性的，下面我會(huì)著重闡述，這兩類鑒定的特殊之處以及辯護(hù)空間的體現(xiàn)。
之前我也聽了蘭榮杰教授的課，內(nèi)容非常的生動(dòng)和豐富，主要針對(duì)故意殺人、強(qiáng)奸罪以及毒品犯罪案件中的鑒定。這里面就涉及到很多類型的鑒定，比如說(shuō)法醫(yī)、毒物、化學(xué)、文書鑒定、微量鑒定等等，探討起來(lái)尤其結(jié)合大要案非常有意思。
二、挑戰(zhàn)鑒定理由（辯護(hù)空間）
對(duì)鑒定發(fā)起挑戰(zhàn)的空間和理由，尤其在電子數(shù)據(jù)鑒定和司法會(huì)計(jì)鑒定方面。
（一）鑒定意見(jiàn)只是一個(gè)主觀判斷
對(duì)鑒定進(jìn)行挑戰(zhàn)，這里面的空間到底體現(xiàn)在哪里？我剛才說(shuō)鑒定的相關(guān)規(guī)定就提到了，在2012年刑訴法修改的時(shí)候，將鑒定結(jié)論改為了鑒定意見(jiàn)，也就是說(shuō)它屬于一個(gè)主觀的判斷。雖然是一個(gè)鑒定人對(duì)特定專門問(wèn)題結(jié)合專業(yè)知識(shí)進(jìn)行的判斷，但卻是一個(gè)主觀的判斷，不同人會(huì)有分歧，所以它只是一個(gè)認(rèn)識(shí)，并不具有絕對(duì)的可采性。
1、而且我們可以看到就像蘭教授講的那樣，他說(shuō)有些案件里的鑒定，你會(huì)發(fā)現(xiàn)該有的時(shí)候沒(méi)有，不該有的時(shí)候又有很多，而且有可能是相互矛盾的。有的時(shí)候我們看一個(gè)案件會(huì)發(fā)現(xiàn)對(duì)于同一個(gè)證明目的，有好幾個(gè)鑒定意見(jiàn)，而且是相互矛盾的，在這種情況下，我們就要細(xì)致審查不同鑒定意見(jiàn)之間的關(guān)聯(lián)性，多出來(lái)的到底是一個(gè)重新的鑒定還是一個(gè)補(bǔ)充的鑒定。
因?yàn)橹匦妈b定和補(bǔ)充鑒定都有各自的法律規(guī)定，這方面也是重點(diǎn)，后面會(huì)詳細(xì)給大家梳理。
2、這個(gè)問(wèn)題尤其體現(xiàn)在2019年司法鑒定違法違規(guī)行為查處的一個(gè)典型案例中，不僅是一個(gè)案件里面會(huì)出現(xiàn)不同的司法鑒定意見(jiàn)，甚至在一個(gè)鑒定意見(jiàn)里不同鑒定人也有不同的意見(jiàn)。
【案例】
2019年的一個(gè)典型案例中，浙江千麥司法鑒定中心鑒定人出具相關(guān)的鑒定意見(jiàn)書，他發(fā)現(xiàn)鑒定意見(jiàn)存在問(wèn)題，但是他既未向司法鑒定中心報(bào)告，也沒(méi)有向委托法院說(shuō)明或者對(duì)鑒定意見(jiàn)作出補(bǔ)正，然后在出庭質(zhì)證的時(shí)候，他當(dāng)庭發(fā)表了和他的鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見(jiàn)相左的陳述?？梢?jiàn)，即使在一個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)，不同的鑒定人也會(huì)做出意見(jiàn)不同的鑒定。
所以其實(shí)就如我一直強(qiáng)調(diào)的，鑒定結(jié)論是專門知識(shí)人的主觀的鑒定意見(jiàn)，所以不同的鑒定人即使在一個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)都會(huì)有不同的意見(jiàn)，我覺(jué)得這還是比較正常的，所以如果你具備該領(lǐng)域一定的專業(yè)知識(shí)，是可以對(duì)鑒定意見(jiàn)進(jìn)行挑戰(zhàn)的。而且改革可以說(shuō)是一個(gè)非常重大的進(jìn)步，把鑒定意見(jiàn)作為一個(gè)可被質(zhì)疑的，尤其是有多種意見(jiàn)相并存的證據(jù)。
其實(shí)法律雖然這樣規(guī)定了，實(shí)踐中法院還是會(huì)沿襲之前的思維，會(huì)認(rèn)為鑒定就是一個(gè)非常專業(yè)的判斷，所以作為辯護(hù)人，非常有責(zé)任和必要把相關(guān)法律規(guī)定和涉及相關(guān)專業(yè)的問(wèn)題和質(zhì)疑提供給法院，去說(shuō)服他們，促使他們也對(duì)鑒定意見(jiàn)產(chǎn)生質(zhì)疑，尤其把司法鑒定涉及到的相關(guān)專業(yè)知識(shí)適當(dāng)和法官溝通，重點(diǎn)突出鑒定的問(wèn)題和矛盾點(diǎn)，讓法官對(duì)鑒定產(chǎn)生質(zhì)疑，從而成功申請(qǐng)到鑒定人出庭，申請(qǐng)專家輔助人出庭。
（二）專家輔助人相關(guān)規(guī)定體現(xiàn)了控辯的平衡
最早在2005年公安部的規(guī)定中就出現(xiàn)了“有專門知識(shí)的人”，但是其角色是協(xié)助公安去做鑒定，而現(xiàn)在有“專家輔助人”這方面的相關(guān)規(guī)定，控辯都可以申請(qǐng)專家輔助人出庭，可以說(shuō)是實(shí)現(xiàn)了控辯的平衡。
刑訴法第192條規(guī)定：公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見(jiàn)提出意見(jiàn)。可見(jiàn)，體現(xiàn)出了控辯的這種平衡，原來(lái)只能控方聘請(qǐng)專門知識(shí)的人，現(xiàn)在辯方也可以申請(qǐng)有專門知識(shí)的人幫助辯方質(zhì)證，提高了辯方的專業(yè)質(zhì)證能力。
但實(shí)踐中別說(shuō)專家輔助人出庭，鑒定人出庭的比例都很低，據(jù)統(tǒng)計(jì)只有0.87%，那么這樣的情況是非?？上У?，明明是有保障的權(quán)利，可是沒(méi)得到充分運(yùn)用。如果該法條能被重視起來(lái)、能被激活，則能實(shí)現(xiàn)更多鑒定人出庭，而辯護(hù)人通過(guò)和專家輔助人溝通，學(xué)習(xí)和研究案例，具備更多的專業(yè)知識(shí)，從而對(duì)鑒定提出更有針對(duì)性的質(zhì)證，將會(huì)極大推動(dòng)鑒定質(zhì)量。
（三）不捕不訴率上升，辯護(hù)工作必須前移
今年最高檢發(fā)布了2020年第一季度全國(guó)檢察機(jī)關(guān)辦案的主要數(shù)據(jù)，我們從數(shù)據(jù)看辯護(hù)的情況，數(shù)據(jù)顯示了對(duì)辯護(hù)工作提出的要求。我們看到其實(shí)各類犯罪決定起訴的同比起訴率是下降的，而且下降的幅度還不小，有25.7%，但是不起訴率相反卻上升了，而且上升了12.%。
1、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是加大檢察院的不起訴權(quán)的，很多認(rèn)罪認(rèn)罰輕刑案件，40%左右被判定罪免刑，這種情況是鼓勵(lì)檢察院加大行使不起訴權(quán)；認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度也是要求司法機(jī)關(guān)主動(dòng)進(jìn)行羈押必要性的審查，由原來(lái)被動(dòng)變?yōu)橹鲃?dòng)、積極地開展羈押必要性審查，以往都是辯護(hù)人或者被告人提請(qǐng)羈押必要性審查，而現(xiàn)在司法機(jī)關(guān)在接到案件后，首先就是主動(dòng)提請(qǐng)羈押必要性審查。
2、這種情況下，不捕率不起訴率呈現(xiàn)上升的情況，決定咱們的辯護(hù)工作必須得遷移，就像認(rèn)罪認(rèn)罰案件，最高檢第一季度統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)是76.1%，在去年年底，這個(gè)數(shù)據(jù)還可能再增加，原來(lái)想定在80%，后來(lái)還是做了一個(gè)讓步，沒(méi)有追求認(rèn)罪認(rèn)罰案件那么高的占比。
其實(shí)案件到了認(rèn)罪認(rèn)罰階段，一旦簽訂了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，相對(duì)來(lái)說(shuō)咱們辯護(hù)的空間就會(huì)縮小，犯罪嫌疑人或被告人還是會(huì)考慮既得利益，但不想錯(cuò)過(guò)從輕量刑，也不想得罪公訴人，即使是有爭(zhēng)議的案件，可能因?yàn)楸桓嫒苏J(rèn)罪認(rèn)罰就宣判了。我又想起前不久引起廣泛討論的余金平交通肇事案件，認(rèn)罪認(rèn)罰的案件到二審反而被判得更重了。
3、所以從認(rèn)罪認(rèn)罰案件的占有比率來(lái)說(shuō)，辯護(hù)工作必須前移，在偵查階段就應(yīng)該起到作用，從而為變更強(qiáng)制措施或?qū)彶槠鹪V階段不起訴做準(zhǔn)備，也就是說(shuō)爭(zhēng)取在達(dá)成認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書之前，辯護(hù)工作要取得效果，但在這個(gè)時(shí)候，通過(guò)什么了解案情，偵查階段咱們能看到什么？無(wú)論通過(guò)家屬介紹（這方面大家都有經(jīng)驗(yàn)，是最不靠譜的），還是會(huì)見(jiàn)嫌疑人，一方面不了解案件整體情況，其他人言詞證據(jù)怎么證實(shí)的？
另一方面，看不到涉案書證材料，缺乏客觀的證明。在這種情況下，辯護(hù)人只有盡可能去了解鑒定意見(jiàn)，這是相對(duì)比較客觀的證據(jù)，而鑒定意見(jiàn)一旦做出來(lái)，就必須得讓犯罪嫌疑人看，征求他們的意見(jiàn)，是否需要重新鑒定等，所以辯護(hù)人通過(guò)會(huì)見(jiàn)可以及時(shí)了解案件的鑒定情況，因?yàn)殍b定意見(jiàn)一般是決定案件定罪及量刑的重要依據(jù)。所以盡早對(duì)鑒定意見(jiàn)進(jìn)行審查是很重要的。
【案例】
我曾經(jīng)辦理的一個(gè)案件是走私珍貴動(dòng)物制品案件，和我的團(tuán)隊(duì)的合作律師在偵查階段對(duì)鑒定提出了異議。該案是對(duì)象牙制品的一個(gè)鑒定，對(duì)于象牙制品價(jià)值的鑒定有兩種參考方式，一種是依據(jù)象牙整體，一顆象牙是人民幣25萬(wàn)，另一種是根據(jù)重量來(lái)確定價(jià)值。
我們最先拿到的鑒定意見(jiàn)，我記得結(jié)果是35萬(wàn)余元，有一部分是因?yàn)楸徽J(rèn)為是整體的一顆象牙，這部分定價(jià)25萬(wàn)，雖然這部分的重量比其余的要輕很多，但就是因?yàn)楸徽J(rèn)定為一個(gè)整體，價(jià)值便很高。我們及時(shí)提出了異議，對(duì)于鑒定來(lái)說(shuō)，檢材是一個(gè)特別重要的審查部分，從檢材來(lái)看，它的描述是一顆象牙的大部分。那么作為整體象牙怎么判斷？有兩個(gè)依據(jù)，一個(gè)是整體象牙能看得清楚完整的頭和尾，還有一個(gè)是當(dāng)把象牙給打散了做成工藝品，但拼湊起來(lái)就是一整顆象牙，那么也會(huì)被看作為一整塊象牙。
從我擔(dān)任辯護(hù)的這個(gè)案件能明顯的看出來(lái)，涉案物品只是象牙的一部分，一大部分，你就不能據(jù)此來(lái)判斷說(shuō)它是一個(gè)整塊的象牙，只能還是和其他的象牙一樣去稱重，最后根據(jù)重量定價(jià)，所以我們就針對(duì)此提出了異議。結(jié)果法院接受采納了我們的意見(jiàn)，最終對(duì)象牙稱重，數(shù)額僅15萬(wàn)余元。本來(lái)我們是準(zhǔn)備在偵查階段就結(jié)束，因?yàn)楸景府吘箘傔^(guò)立案標(biāo)準(zhǔn)，但是沒(méi)有成功。
成功地取保后，我們經(jīng)過(guò)不斷努力，和檢察官充分溝通，尤其在主管人事方面，最終在審查起訴階段為犯罪嫌疑人爭(zhēng)取到了不起訴處理。其實(shí)我們?cè)趥刹殡A段做的工作很及時(shí)，這為審查起訴階段檢察院做不起訴處理打了一個(gè)很好的基礎(chǔ)，使得辯護(hù)難度降低。
（四）我為什么選擇電子數(shù)據(jù)鑒定？
因?yàn)橹疤m教授把故意殺人、故意傷害、毒品犯罪這方面的鑒定都講了（開個(gè)玩笑），在那個(gè)講座中蘭教授很巧妙地把很多大要案串起來(lái)，講得非常精彩，讓人印象深刻。
我之所以選擇電子數(shù)據(jù)鑒定，是因?yàn)楝F(xiàn)在電子數(shù)據(jù)就像剛才高主任所說(shuō)的，可以說(shuō)是成為了案件里面的“證據(jù)之王”，它在案件中間體現(xiàn)出來(lái)的分量越來(lái)越重?，F(xiàn)在隨著電子設(shè)備的普遍運(yùn)用，基本上各類型的案件、各個(gè)罪名的案件都有電子數(shù)據(jù)證據(jù)的身影。
那么，仍然是最高檢發(fā)布的2020年第一季度的全國(guó)檢察機(jī)關(guān)辦案的主要數(shù)據(jù)，我們看到總體的刑事犯罪數(shù)量同比是下降的，但利用電信網(wǎng)絡(luò)手段實(shí)施犯罪數(shù)量同比是上升的，而且上升的百分比達(dá)到32.8%，更夸張的是詐騙案件的上升比率。詐騙案中，利用電信、網(wǎng)絡(luò)手段情形最為突出，上升率達(dá)到41.6%，上升幅度很高。
在第十八批最高檢的指導(dǎo)性案例里面，有一個(gè)市檢二分院辦理的跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的案件，涉及到檢察院引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)偵查，重點(diǎn)就是對(duì)跨境的電子數(shù)據(jù)的收集這方面提前作出了部署，如何對(duì)該證據(jù)進(jìn)行合法收集，并為后面的鑒定打好基礎(chǔ)（也是鑒定意見(jiàn)中檢材的審查部分）。
其實(shí)電子數(shù)據(jù)鑒定的審查與電子數(shù)據(jù)的質(zhì)證是緊密相連的，二者是不可分割的一個(gè)整體！江溯教授在網(wǎng)絡(luò)犯罪辯護(hù)講座中也提到了，網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)狀已經(jīng)占到了全部犯罪1/3，其實(shí)在大城市里面這個(gè)比例肯定是更高。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪辯護(hù)，他專門制做了一個(gè)表，網(wǎng)絡(luò)犯罪辯護(hù)打的就是電子數(shù)據(jù)鑒定，包括其他類型案件的辯護(hù)重點(diǎn)，他非常鮮明地指出了質(zhì)證的攻略。
（五）司法會(huì)計(jì)鑒定
其實(shí)司法會(huì)計(jì)鑒定是非常專業(yè)的，因?yàn)樗痉〞?huì)計(jì)鑒定的鑒定人是會(huì)計(jì)注冊(cè)師，涉及到很多會(huì)計(jì)專業(yè)領(lǐng)域的內(nèi)容，所以需要對(duì)會(huì)計(jì)、審計(jì)這方面有一個(gè)基礎(chǔ)的概念，才能對(duì)他們的計(jì)算方法、特殊的檢材有一個(gè)初步的認(rèn)識(shí)，辯護(hù)人才有能力質(zhì)證。
像我之前的同行、知名司法會(huì)計(jì)實(shí)務(wù)專家，中國(guó)政法大學(xué)法務(wù)會(huì)計(jì)研究中心特聘研究員，浙江省人民檢察院人才庫(kù)成員章宣靜檢察官，他本身是會(huì)計(jì)專業(yè)，他曾對(duì)17,000多件的生效判決書進(jìn)行了分析，每天都會(huì)工作到深夜。通過(guò)審閱判決書里面涉及的司法會(huì)計(jì)鑒定，經(jīng)過(guò)大量細(xì)致的審查工作，他得出的結(jié)論是：其實(shí)判決文書所表達(dá)的司法會(huì)計(jì)鑒定意見(jiàn)中近一半都是存在各種問(wèn)題的，但是法院的采信率高達(dá)90%多。
張檢察官也會(huì)講課，他的課非常專業(yè)也非常受歡迎，有很多從事司法會(huì)計(jì)鑒定的人聽了他的課以后都特別害怕我們辯護(hù)人去聽張檢察官的課，因?yàn)檫@樣就會(huì)對(duì)很多司法會(huì)計(jì)的鑒定提出針對(duì)性的質(zhì)證意見(jiàn)。尤其很多法官聽了張檢察官的課，會(huì)突然意識(shí)到，他們?cè)瓉?lái)認(rèn)為鑒定意見(jiàn)是一個(gè)非常專業(yè)的判斷，不會(huì)提出任何的質(zhì)疑，但他們聽了張檢察官的課以后，就會(huì)發(fā)現(xiàn)原來(lái)司法會(huì)計(jì)鑒定里竟然存在那么多關(guān)乎定罪量刑的問(wèn)題。
張檢察官調(diào)查了大量案件，17,000多件有關(guān)司法會(huì)計(jì)鑒定的生效判決，40%多是存在問(wèn)題，但是還是被法院采信了。所以我們可以看到，實(shí)踐中司法會(huì)計(jì)鑒定的質(zhì)量是較低的，至少目前是這樣，所以完全有辯護(hù)的空間，我們作為辯護(hù)人可以去學(xué)習(xí)提高一下，然后促進(jìn)案件的辯護(hù)突破。我們的現(xiàn)狀是司法會(huì)計(jì)鑒定都是由注冊(cè)會(huì)計(jì)師或者是由中介、鑒定機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)人員操作的，往往是以審計(jì)程序取代了司法會(huì)計(jì)鑒定程序，所以導(dǎo)致所謂的鑒定意見(jiàn)，其實(shí)就是審計(jì)意見(jiàn)。
后面在專門講解司法會(huì)計(jì)鑒定中，我也會(huì)把司法會(huì)計(jì)鑒定和審計(jì)進(jìn)行簡(jiǎn)略的區(qū)分。其實(shí)張檢察官跟我提到過(guò)，關(guān)于審計(jì)意見(jiàn)和司法會(huì)計(jì)鑒定意見(jiàn)的區(qū)別，他就能找到19處，在本次分享的第四部分，我會(huì)著重從實(shí)踐案例的角度分析這兩者的區(qū)別。
（六）鑒定不能作為定案根據(jù)的相關(guān)規(guī)定
我們首先從整體的角度看，刑訴法對(duì)鑒定不作為定案的根據(jù)的相關(guān)規(guī)定——這樣可以從根本上將鑒定意見(jiàn)“打掉”，刑訴法解釋第八十五條明確規(guī)定，只要有下列情形之一的，就不得作為定案的根據(jù)：
1、首先不具備法定的資質(zhì)或者鑒定事項(xiàng)，超出了鑒定機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)范圍技術(shù)條件的。是否具備法定資質(zhì)，之前提到了，實(shí)踐中可以著重審查鑒定機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍，比如涉及到電子數(shù)據(jù)的鑒定，那么鑒定機(jī)構(gòu)是否有電子數(shù)據(jù)鑒定的技術(shù)條件，在業(yè)務(wù)范圍里會(huì)寫明。
2、鑒定人不具備法定資質(zhì)，不具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)或者職稱，或者違反回避規(guī)定的。
之前提到的那四類鑒定，無(wú)論是鑒定機(jī)構(gòu)還是鑒定人都得有法定資格，其他的是需要有一個(gè)法定的資質(zhì)。后面我會(huì)提到法定資質(zhì)的相關(guān)規(guī)定。
這條還有一個(gè)重點(diǎn)，如果違反了相關(guān)回避的規(guī)定，那也是不允許的，鑒定將不會(huì)被作為定案依據(jù)。回避的規(guī)定，刑訴法也有明確規(guī)定，過(guò)后在電子數(shù)據(jù)鑒定方面，我會(huì)給大家著重梳理。
3、送檢材料、樣本來(lái)源不明，或者因污染不具備鑒定條件的。檢材這方面特別重要，在鑒定這個(gè)領(lǐng)域之中，檢材的審查對(duì)鑒定的影響很大，因?yàn)榛A(chǔ)不合法，那鑒定肯定是有問(wèn)題的，不可能是正確的。
4、鑒定的對(duì)象和送檢材料、樣本不一致的。這是什么意思？比如電子數(shù)據(jù)鑒定，開始明確表示是對(duì)電腦的存儲(chǔ)介質(zhì)進(jìn)行鑒定，到最后鑒定過(guò)程中出現(xiàn)了從郵箱提取的數(shù)據(jù)（當(dāng)然郵箱提取的數(shù)據(jù)不被包括在存儲(chǔ)介質(zhì)中），而且鑒定意見(jiàn)很多是根據(jù)郵箱里面的數(shù)據(jù)得出，那么這樣的鑒定意見(jiàn)肯定是不能作為證據(jù)使用的。為什么？因?yàn)殍b定對(duì)象變了，和檢材不同了，那么鑒定意見(jiàn)就不是依據(jù)檢材得出的，所以這其實(shí)也是質(zhì)證的重點(diǎn)。
5、鑒定程序違反規(guī)定的，鑒定過(guò)程和方法不符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求。這個(gè)比較專業(yè)，不同類型鑒定會(huì)有不同的要求。
6、鑒定文書缺少簽名和蓋章的。這點(diǎn)看起來(lái)很簡(jiǎn)單，但是實(shí)踐中卻經(jīng)常出現(xiàn)這方面的問(wèn)題。不知道大家有沒(méi)有遇到類似的情況？律師真的很不容易，經(jīng)常在外面撲火救急，趕火車、趕飛機(jī)，不停地接電話，和客戶溝通和檢察院法院溝通，這是律師動(dòng)態(tài)的一面；但另一面，必須得靜下心來(lái)，從細(xì)節(jié)進(jìn)行審查，就比如說(shuō)簽名蓋章，這其實(shí)是一個(gè)非常小的點(diǎn)，但也不能疏忽。在實(shí)踐中確實(shí)經(jīng)過(guò)審查，有一定比例的簽名蓋章會(huì)有問(wèn)題，我在審查中就發(fā)現(xiàn)：如果仔細(xì)去看鑒定文書簽名，還是會(huì)有收獲的。
我曾經(jīng)遇到過(guò)一個(gè)鑒定人代替簽字的情況。鑒定要求兩個(gè)以上鑒定人進(jìn)行鑒定，還需要有審核人簽名，只有一個(gè)人簽名肯定是不行的，但我們仔細(xì)看發(fā)現(xiàn)是一個(gè)人的字跡。該案件還成功地申請(qǐng)到了鑒定人出庭，在法庭提問(wèn)的時(shí)候他也承認(rèn)了，是他代另外一個(gè)鑒定人簽的名，這明顯就是有問(wèn)題的，因?yàn)槿鄙倭硪粋€(gè)鑒定人的簽字。
蓋章方面，如果是兩頁(yè)以上的需要有騎縫章，這也是一個(gè)審查的重點(diǎn)。
7、鑒定意見(jiàn)與案件待證事實(shí)沒(méi)有關(guān)聯(lián)以及其他。
只要違反上述這幾方面的內(nèi)容，鑒定就不能作為定案的根據(jù)。
還有其他鑒定排非，如經(jīng)法院通知鑒定人，但鑒定人拒不出庭作證，鑒定意見(jiàn)就不得作為定案的根據(jù)。但是首先咱們得說(shuō)服法官，讓法官覺(jué)得鑒定有問(wèn)題，從而通知鑒定人出庭。那么如果鑒定人由于不可抗力的原因或者有其他正當(dāng)理由無(wú)法出庭的，這時(shí)候怎么辦？人民法院可以根據(jù)情況決定延期或者重新鑒定，也就是說(shuō)可以重新鑒定，也可以延期審理。
文書有檢驗(yàn)報(bào)告和鑒定書兩種形式。
鑒定人資質(zhì)問(wèn)題，也就是那四類鑒定以外的鑒定人，《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》對(duì)此規(guī)定，其他鑒定人得有高級(jí)專業(yè)技術(shù)職稱或者本科以上的學(xué)歷，從事相關(guān)工作5年以上，或者是具有所申請(qǐng)從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)工作10年以上的經(jīng)歷，而且具有較強(qiáng)的專業(yè)技能，這是對(duì)鑒定人員資質(zhì)的要求。
三、電子數(shù)據(jù)鑒定
終于來(lái)到咱們今天的重點(diǎn)，電子數(shù)據(jù)鑒定的主要內(nèi)容。
（一）概念
首先，我梳理了一下相關(guān)的規(guī)定。什么叫電子數(shù)據(jù)的司法鑒定？是當(dāng)司法鑒定中所指的科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)為計(jì)算機(jī)科學(xué)技術(shù)時(shí)，針對(duì)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行鑒別和判斷，并提出鑒定意見(jiàn)或者檢驗(yàn)報(bào)告的活動(dòng)。它可以說(shuō)是電子數(shù)據(jù)領(lǐng)域的一個(gè)“法醫(yī)”。
針對(duì)電子數(shù)據(jù)專門規(guī)定一種司法鑒定，相關(guān)規(guī)定還很多。其實(shí)對(duì)電子數(shù)據(jù)鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證，是離不開對(duì)電子數(shù)據(jù)證據(jù)的質(zhì)證的，之前我也提到了，二者是緊密相連的。
因?yàn)闄z材都是電子數(shù)據(jù)，檢材是否符合鑒定要求，按理說(shuō)應(yīng)該是鑒定人對(duì)電子數(shù)據(jù)，對(duì)相關(guān)檢材進(jìn)行審查的，但實(shí)踐中鑒定人在這方面做得是非常不夠的，他們一般不會(huì)對(duì)檢材進(jìn)行審查，審查合法性、關(guān)聯(lián)性、真實(shí)性等等，尤其電子數(shù)據(jù)有一個(gè)很特別的點(diǎn)，就是完整性審查特別重要，當(dāng)然完整性是真實(shí)性的一部分，比如該做而不做，所以需要咱們辯護(hù)人提高這方面的能力，注重對(duì)檢材進(jìn)行審查。
（二）電子數(shù)據(jù)相關(guān)立法時(shí)間軸
1、首先我們看到2005年有兩個(gè)特別重要的規(guī)定，我覺(jué)得2005年真是一個(gè)特別神奇的一年，因?yàn)殡娮訑?shù)據(jù)作為法定的證據(jù)，確定其法定地位是在2012年，但是早在2005年的時(shí)候，竟然就有這兩部法律（《公安機(jī)關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》；《計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)與電子證據(jù)檢查規(guī)則》）?！队?jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)與電子證據(jù)檢查規(guī)則》，這部規(guī)定非常詳細(xì)，還很有條理，對(duì)電子數(shù)據(jù)審查、電子數(shù)據(jù)收集，還有取證的方式規(guī)范得非常明確和詳細(xì)，很有體例，對(duì)某些專業(yè)術(shù)語(yǔ)以下定義的方式確定下來(lái)。
學(xué)法律的文科生比較多，為什么學(xué)習(xí)電子數(shù)據(jù)相關(guān)規(guī)定會(huì)覺(jué)得比較困難？因?yàn)槔锩嬗泻芏嚓P(guān)于計(jì)算機(jī)方面的專業(yè)術(shù)語(yǔ)，所以得從專業(yè)術(shù)語(yǔ)來(lái)下手，比如何為“完整性校驗(yàn)”？何為“遠(yuǎn)程勘驗(yàn)”等等。完整性校驗(yàn)最早在2005年的這個(gè)規(guī)定就提到了，但直到2016年在兩高一部的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》中才確定了定義，而且真是在這幾年才引起了普遍的重視，實(shí)踐偵查中運(yùn)用哈希值進(jìn)行校驗(yàn)。
而且2005年這個(gè)規(guī)定最可貴的是體系非常清楚，甚至是超前的，將每一種取證方法分別單獨(dú)羅列，比后面的2010年死刑規(guī)定，2010年的網(wǎng)絡(luò)賭博規(guī)定，還有2014年網(wǎng)絡(luò)犯罪詐騙規(guī)定中電子數(shù)據(jù)的相關(guān)規(guī)定都要清楚得多。2005年后面的這些規(guī)定，可能一條里面會(huì)涉及到好幾種取證方法，有點(diǎn)亂。2005年的規(guī)定會(huì)把具體的一種電子數(shù)據(jù)取證方法規(guī)定得非常清楚、非常全面，比如對(duì)每一種取證筆錄的要求，對(duì)我來(lái)說(shuō)是學(xué)習(xí)電子數(shù)據(jù)證據(jù)的一個(gè)很好的起點(diǎn)。我在剛開始學(xué)習(xí)電子數(shù)據(jù)的時(shí)候，一直錯(cuò)誤地以為這是2015年的立法，后來(lái)有高手批評(píng)我，我還跟人爭(zhēng)論，最后不得不承認(rèn)這竟然是2005年的規(guī)定，真是非常超前。
2、同年還有一個(gè)公安機(jī)關(guān)指定的專門的電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則，這兩個(gè)2005年的規(guī)則都很重要。2009年最高檢發(fā)布了《電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則》。
3、接下來(lái)就是2012年刑訴法的若干解釋，確定了電子數(shù)據(jù)證據(jù)法律地位以后的一個(gè)解釋。
4、2016年兩高一部的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》非常重要，規(guī)定得也非常完善，辯護(hù)人很喜歡，適合學(xué)習(xí)和質(zhì)證。這是在一個(gè)非常受關(guān)注且重要的案例推動(dòng)下頒布的法律規(guī)定，這個(gè)規(guī)定首先就確定了電子數(shù)據(jù)是什么的概念。
電子數(shù)據(jù)確實(shí)有一個(gè)很強(qiáng)的特征，隱藏能力很強(qiáng)，不運(yùn)用技術(shù)手段看不出被改過(guò)幾次、改變的內(nèi)容，因?yàn)樾聝?nèi)容把之前的數(shù)據(jù)內(nèi)容都覆蓋了。因此，電子數(shù)據(jù)證據(jù)很容易被篡改。
正是因?yàn)殡娮訑?shù)據(jù)證據(jù)的特殊性，所以在收集電子證據(jù)的時(shí)候，和一般的證據(jù)如書證等真是不一樣。首先，在有存儲(chǔ)介質(zhì)的情況下，根據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則需要扣押、封存原始存儲(chǔ)介質(zhì)，這是第一步，第二部再?gòu)慕橘|(zhì)中把電子數(shù)據(jù)提取出來(lái)，當(dāng)然還有其他很多提取的方式和不同的情況。
為什么要強(qiáng)調(diào)2016年頒布的這個(gè)電子數(shù)據(jù)相關(guān)規(guī)定，它到底強(qiáng)在哪里？我們來(lái)看，針對(duì)電子數(shù)據(jù)的特征，非常多取證的方式，不同方式就夠讓人頭暈的，又各有不同的要求，但如果你規(guī)定得再多、再詳細(xì)、再完善，如果沒(méi)有相應(yīng)的懲罰措施，也就是說(shuō)偵查人員并沒(méi)有按照法律規(guī)定去做，相關(guān)的規(guī)定就只是僵尸而已，沒(méi)有價(jià)值和意義。
而2016年電子數(shù)據(jù)規(guī)定在這方面非常明確：沒(méi)有按照規(guī)定收集提取電子數(shù)據(jù)的證據(jù)，則是瑕疵證據(jù)，如果沒(méi)有補(bǔ)充或沒(méi)有說(shuō)明的話，就不能作為證據(jù)使用。電子數(shù)據(jù)證據(jù)易篡改的特點(diǎn)還體現(xiàn)在：如果有證據(jù)證明電子數(shù)據(jù)被篡改過(guò)了，或電子數(shù)據(jù)不完整，電子數(shù)據(jù)證據(jù)則直接被排除。
還有剛才咱們說(shuō)過(guò)的鑒定人沒(méi)有出庭的這種情況下，經(jīng)法院通知沒(méi)有出庭，這樣的電子數(shù)據(jù)鑒定也不能作為證據(jù)使用
5、2017年公安部的《公安機(jī)關(guān)鑒定規(guī)則》。
6、2019年公安部的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》是目前最完善、最新的，而且從這里面我們可以看到由于電子數(shù)據(jù)、電子科技不斷更新發(fā)展，人們的理念也在更新，再看這部規(guī)則的時(shí)候，可以看到有很多耳目一新的地方，比如對(duì)有些公權(quán)力進(jìn)行了限制。其實(shí)在2016年的電子數(shù)據(jù)規(guī)定中就已經(jīng)開始對(duì)公權(quán)力進(jìn)行了一個(gè)限制，比如注意區(qū)分境內(nèi)、境外的電子數(shù)據(jù)，公開的或隱私的電子數(shù)據(jù)，體現(xiàn)出相對(duì)完善、成熟的立法。2019年的規(guī)則還可以看到隨著科技的發(fā)展，相關(guān)規(guī)定和技術(shù)術(shù)語(yǔ)也在完善更新。
（三）電子數(shù)據(jù)鑒定
電子數(shù)據(jù)鑒定這方面，我會(huì)從主體、回避、簽名檢材、重新鑒定和補(bǔ)充鑒定這幾個(gè)方面去展開講述。
1、主體方面，2005年公安部的規(guī)定非常清楚，省級(jí)以上的公安機(jī)關(guān)公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察部門和有條件的地級(jí)市公安機(jī)關(guān)公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察部門，可以設(shè)立電子數(shù)據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)。大家可以看到對(duì)主體的規(guī)定挺規(guī)范的。
公安部對(duì)電子數(shù)據(jù)鑒定人實(shí)行鑒定人資格管理制度，從事電子數(shù)據(jù)鑒定的人員應(yīng)當(dāng)經(jīng)地級(jí)市以上公安機(jī)關(guān)公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察部門推薦，通過(guò)公安部組織的有關(guān)考試考核，并取得公安部頒布的公安機(jī)關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定人資格證書。由此可見(jiàn)，對(duì)電子數(shù)據(jù)鑒定主體的要求挺高的，首先得有資格證書，然后得有機(jī)構(gòu)聘任才可以從事電子數(shù)據(jù)的鑒定工作，還有每三年必須得審核一次。
我最近學(xué)習(xí)的時(shí)候也是聽了韓嘉毅大律師的一堂課，講到他經(jīng)歷的一個(gè)模擬的庭審，我們可以看到韓律師的嚴(yán)謹(jǐn)，即使是模擬庭審都非常敬業(yè)。在鑒定人出庭的情況下，他作為辯護(hù)律師當(dāng)庭去質(zhì)詢鑒定人，而且鑒定人還是有鑒定資質(zhì)的前提下，韓律師也沒(méi)有放棄質(zhì)詢，并很好地通過(guò)質(zhì)詢讓法官對(duì)鑒定人的鑒定能力和專業(yè)素養(yǎng)產(chǎn)生疑問(wèn)。
韓律師通過(guò)細(xì)致搜尋相關(guān)鑒定資質(zhì)的規(guī)定，當(dāng)?shù)氐臈l例，尤其是專業(yè)培訓(xùn)的相關(guān)規(guī)定，對(duì)鑒定人進(jìn)行有層次、有準(zhǔn)備的發(fā)問(wèn)，如多長(zhǎng)時(shí)間培訓(xùn)一次，具備什么條件才會(huì)發(fā)證，培訓(xùn)的具體內(nèi)容等等，鑒定人竟然都不知曉，這讓法官也產(chǎn)生疑問(wèn)，看來(lái)這個(gè)鑒定人雖然有資質(zhì)，但是專業(yè)素養(yǎng)和能力顯然是不符合鑒定要求的。
尤其是當(dāng)韓律師問(wèn)鑒定人檢材是從哪里拿到的，鑒定人說(shuō)是送檢人，這顯然是錯(cuò)誤的，因?yàn)闄z材應(yīng)該由保管人遞交，韓律師指出來(lái)以后，鑒定人也反應(yīng)過(guò)來(lái)了想改口，韓律師又非常機(jī)智地提問(wèn)，你知道應(yīng)該從保管人處拿檢材，但是這一次沒(méi)有這樣操作是吧，鑒定人說(shuō)是的。非常精彩的質(zhì)詢發(fā)問(wèn)，強(qiáng)烈推薦大家去看，有助于提高庭審時(shí)質(zhì)詢鑒定人的能力。
鑒定人還應(yīng)具備下列這些資格，這跟之前所說(shuō)的專門知識(shí)的人的相關(guān)規(guī)定是差不多的，也要求技術(shù)人員具備專業(yè)的知識(shí)和工作經(jīng)驗(yàn)，得有學(xué)歷、經(jīng)過(guò)培訓(xùn)、考試這些相關(guān)的規(guī)定，需兩名以上鑒定人進(jìn)行鑒定。
2、我們看鑒定人需要回避的情形，剛才我也在2012年刑訴解釋里面提到了，回避其實(shí)是一個(gè)非常重要的點(diǎn)，就是鑒定里面只要違反了回避的情形，那么這個(gè)鑒定就不能作為證據(jù)使用。
我們來(lái)看電子數(shù)據(jù)鑒定這方面的回避的規(guī)定，大部分和刑訴法規(guī)定差不多，但有一條是在重新鑒定事項(xiàng)中，如果重新鑒定還是原鑒定人做出的鑒定，也是違反回避規(guī)定。這個(gè)點(diǎn)我在實(shí)踐中也遇到過(guò)，之前我們團(tuán)隊(duì)就遇到這樣一個(gè)案件，控辯雙方當(dāng)時(shí)對(duì)于涉案的電子數(shù)據(jù)鑒定是一份重新鑒定還是補(bǔ)充鑒定產(chǎn)生了爭(zhēng)議，辯方認(rèn)為因?yàn)殍b定號(hào)不同，鑒定意見(jiàn)結(jié)論也不同，完全是重新的鑒定，甚至屬于推翻了之前的鑒定。
這種情況下我們認(rèn)為是一個(gè)重新的鑒定，但是這次的鑒定人和上一次的鑒定人是同一的，我們認(rèn)為就違反了回避相關(guān)規(guī)定，因此這個(gè)鑒定不能作為證據(jù)使用；但是控方認(rèn)為這是一個(gè)補(bǔ)充的鑒定，所以鑒定人同一。那么后面我會(huì)專門就重新鑒定和補(bǔ)充鑒定的區(qū)別和大家分享。
回避中還有一點(diǎn)比較特殊，是擔(dān)任過(guò)本案專家證人提供過(guò)咨詢意見(jiàn)的，也是受回避情形的限制和約束的。
3、第三方面就是鑒定人的簽名問(wèn)題，剛才我也著重講到了簽名這方面，應(yīng)當(dāng)由兩名鑒定人簽名，并加蓋鑒定專用章，而且在接到人民法院出庭通知以后得由簽名、蓋章的鑒定人負(fù)責(zé)出庭作證。如果電子數(shù)據(jù)的鑒定書在兩頁(yè)以上的，應(yīng)當(dāng)在鑒定報(bào)告正面右側(cè)、中部加蓋騎縫章，其實(shí)它規(guī)定的還是挺細(xì)致的，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)該指定授權(quán)簽字人、實(shí)驗(yàn)室負(fù)責(zé)人審核鑒定文書。
在韓老師的課里面也提到了審核人和鑒定人的區(qū)別，因?yàn)槟莻€(gè)案件審核人沒(méi)有簽字，他問(wèn)鑒定人審核人到底有沒(méi)有參與鑒定，最后有沒(méi)有簽字？我記得鑒定人也是答非所問(wèn)。當(dāng)時(shí)庭審效果特別好。
4、接下來(lái)談?wù)勲娮訑?shù)據(jù)鑒定的檢材，真的是重中之重了。
一般在有電子數(shù)據(jù)的案件中，要結(jié)合兩個(gè)點(diǎn)去突破。一是針對(duì)電子數(shù)據(jù)證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，二是針對(duì)電子數(shù)據(jù)鑒定質(zhì)證。在案件事實(shí)中，因?yàn)殡娮訑?shù)據(jù)的易篡改性、隱藏性強(qiáng)，不合法的收集、審查就會(huì)對(duì)電子數(shù)據(jù)的完整性乃至整個(gè)案件事實(shí)的真實(shí)性產(chǎn)生很大影響，在質(zhì)證過(guò)程中，結(jié)合案件事實(shí)的完整性、真實(shí)性，實(shí)現(xiàn)突破。
如果有電子數(shù)據(jù)鑒定的情況下，將電子數(shù)據(jù)質(zhì)證和電子數(shù)據(jù)鑒定質(zhì)證相結(jié)合，闡述電子數(shù)據(jù)收集、提取過(guò)程中出現(xiàn)的種種問(wèn)題，從而導(dǎo)致鑒定檢材不合法，鑒定意見(jiàn)有問(wèn)題，這樣將兩個(gè)鑒定相結(jié)合的方式更能有效說(shuō)服法官。
檢材方面的相關(guān)規(guī)定也有很多。在05年的《公安機(jī)關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》里頭我們可以看到，在提交檢材的時(shí)候，鑒定委托單位送檢時(shí)應(yīng)當(dāng)向電子數(shù)據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)提交下列材料：《電子數(shù)據(jù)委托登記表》、證明送檢人身份的有效證件、委托鑒定的檢材，委托人要求提供的與鑒定有關(guān)的其他材料，其中這個(gè)登記表里面的內(nèi)容很重要，它是關(guān)于檢材的需要重要的審查的內(nèi)容，比如說(shuō)咱們看《委托鑒定檢材清單》、描述送檢檢材的名稱、數(shù)量、特征、該檢材的來(lái)源、封存固定記錄等其它說(shuō)明信息。
上述都是有明確要求的，這就體現(xiàn)出鑒定檢材和咱們辦理的案件中收集、提取的電子數(shù)據(jù)是否有關(guān)聯(lián)性，是否有同一性。我們就可以進(jìn)行比對(duì)，看檢材的名稱、數(shù)量、特征、來(lái)源和電子數(shù)據(jù)證據(jù)的名稱、數(shù)量、特征、來(lái)源，還有封存的這些記錄，是不是能夠匹配。
實(shí)踐中很多案件，在上述細(xì)節(jié)中就會(huì)出現(xiàn)很多問(wèn)題，為啥？因?yàn)樵瓉?lái)是專門有網(wǎng)警偵查，但現(xiàn)在隨著涉及電子數(shù)據(jù)的案件越來(lái)越多，偵查人員應(yīng)接不暇，派出所的工作人員、甚至緝毒警察都需要調(diào)取電子數(shù)據(jù)，但他們專業(yè)知識(shí)有限，這導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)了很多問(wèn)題，比如電子數(shù)據(jù)有原始存儲(chǔ)介質(zhì)，有硬件設(shè)備，它的名稱、數(shù)量、內(nèi)存，是兩個(gè)G的，還是一個(gè)G的，這些特征都需要準(zhǔn)確記錄，還需要持有人、見(jiàn)證人簽字，如果找不到合適的見(jiàn)證人，那么按照法律規(guī)定必須錄像。
原始介質(zhì)扣押以后必須封存，要固定該證據(jù)。基本上2005年、2016年、2019年的規(guī)定里都有封存的具體要求，尤其是2019年的公安部規(guī)定，對(duì)封存其實(shí)已經(jīng)達(dá)到了很高的要求，它不僅要求對(duì)原始存儲(chǔ)介質(zhì)封存，如主機(jī)，而且要求在有條件的情況下，像硬盤這種要分別進(jìn)行封存，而且封存達(dá)到的效果是不解除封存是不能提取電子數(shù)據(jù)的，解封或重新封存都是需要拍照片的，對(duì)拍照片的角度都有細(xì)節(jié)的規(guī)定。
委托鑒定方面，2005年《公安機(jī)關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》里也提到了：委托鑒定的存儲(chǔ)媒介應(yīng)當(dāng)是復(fù)制原始存儲(chǔ)媒介得到的備份存儲(chǔ)媒介。我們看到電子數(shù)據(jù)檢材原則上要求進(jìn)行復(fù)制，應(yīng)該有備份的，現(xiàn)在普遍用到的是鏡像這種方法，后面我會(huì)講解“鏡像”的概念。如果有特殊原因，檢材用原始存儲(chǔ)媒介或者原始電子設(shè)備，那么必須得記錄特殊原因，而且委托單位應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的《固定電子證據(jù)清單》和《封存電子證據(jù)清單》。
封存、固定證據(jù)是證實(shí)對(duì)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行了保護(hù)，如果委托單位未對(duì)電子數(shù)據(jù)原始存儲(chǔ)媒介或者原始電子設(shè)備進(jìn)行封存或固定的，應(yīng)當(dāng)注明。在26條鑒定委托單位已使用過(guò)委托鑒定的原始存儲(chǔ)媒介和電子設(shè)備的，應(yīng)當(dāng)介紹使用的情況，并提交相應(yīng)的《原始證據(jù)使用記錄》。那這里肯定會(huì)有完整性校驗(yàn)值的記錄，電子數(shù)據(jù)就是這樣，每使用過(guò)一次，都必須進(jìn)行一個(gè)完整性校驗(yàn)，證實(shí)這個(gè)數(shù)據(jù)沒(méi)有被篡改過(guò)，這是電子數(shù)據(jù)使用以及電子證據(jù)質(zhì)證的非常重要的點(diǎn)。
還有第27條，也是非常重要的，究竟誰(shuí)來(lái)保證檢材來(lái)源清楚、真實(shí)可靠、提取合法？如果不說(shuō)，可能很少有人注意到這點(diǎn)，法律明確規(guī)定是鑒定委托單位。特別有意思的是，有的案件里面，竟然明確讓涉案犯罪嫌疑人和涉案單位來(lái)保證檢材的質(zhì)量，還有它的真實(shí)性、合法性，這肯定是錯(cuò)誤的。而且同時(shí)加大了鑒定委托單位的責(zé)任，明確其不得暗示或者強(qiáng)迫鑒定人作出某種鑒定結(jié)論，這方面在有的案件中竟然也能得到體現(xiàn)，過(guò)會(huì)兒我會(huì)給大家看一個(gè)案例。
檢材的內(nèi)容還是挺多的，主要就是鑒定機(jī)構(gòu)在接受委托的時(shí)候，應(yīng)該對(duì)送檢材料有沒(méi)有鑒定條件進(jìn)行審查，需要核對(duì)其名稱、數(shù)量，然后看《固定電子證據(jù)清單》以及《封存電子證據(jù)清單》里面記載的內(nèi)容等，都要進(jìn)行核對(duì)，這看起來(lái)很簡(jiǎn)單，但我們可以看到很多的電子數(shù)據(jù)鑒定里面，都會(huì)存在這方面的問(wèn)題，如描述電子數(shù)據(jù)特征或數(shù)量有問(wèn)題，缺少完整性校驗(yàn)值，或證據(jù)來(lái)源問(wèn)題等等，如果辯護(hù)律師盡早儲(chǔ)備電子數(shù)據(jù)知識(shí)，就可以在這樣的案件里取得先機(jī)，取得突破。
那么，就像我開始介紹的那樣，2016年的兩高一部的電子數(shù)據(jù)規(guī)定在證據(jù)審查質(zhì)證方面就直接規(guī)定了瑕疵證據(jù)和直接排非證據(jù)。針對(duì)偵查人員非法收集、提取的證據(jù)，如果公訴方或者偵查人員不能補(bǔ)正，或者不能作出合理解釋的，就不能作為定罪的根據(jù)。比如：（1）沒(méi)有以封存狀態(tài)移送的，需要補(bǔ)正。這是具有原始介質(zhì)的電子數(shù)據(jù)，如果在云服務(wù)里面，沒(méi)有原始介質(zhì)的情況下，把電子數(shù)據(jù)提取出來(lái)，也有相應(yīng)的規(guī)定；（2）筆錄或者清單上有沒(méi)有偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人、見(jiàn)證人簽名或者蓋章的，需要補(bǔ)正。見(jiàn)證人簽名，這也是一個(gè)重點(diǎn)，尤其是如果沒(méi)有符合條件的見(jiàn)證人簽名的這種情況，是必須得有錄像的；（3）對(duì)電子數(shù)據(jù)的名稱、類別、格式等說(shuō)明不清的，需要補(bǔ)正。對(duì)電子數(shù)據(jù)的描述，涉及到關(guān)聯(lián)性還有同一性，這還是能從外表去看的，有存儲(chǔ)介質(zhì)的這種情況。
再看強(qiáng)制排除的規(guī)定，電子數(shù)據(jù)證據(jù)注重完整性的審查，針對(duì)易篡改的特性，（1）如果電子數(shù)據(jù)系篡改、偽造或者無(wú)法確定真?zhèn)蔚?；?）電子數(shù)據(jù)有增加，刪除、修改等情形，影響電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性的；（3）或者其他無(wú)法保證電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的情形，就能直接強(qiáng)制排除。
其實(shí)電子數(shù)據(jù)有很多特點(diǎn)，隱藏性、易篡改性，還有弱地域性等，后面北航教授裴煒老師就會(huì)針對(duì)電子數(shù)據(jù)弱地域性特點(diǎn)展開。針對(duì)電子數(shù)據(jù)的上述特性，可見(jiàn)對(duì)其進(jìn)行完整性審查是非常重要的。
比如說(shuō)我在之前的韜涵刑辯課堂上提到的招搖撞騙的案件，被害人提出的觀點(diǎn)是，被告人欺騙了她的感情，以軍人身份讓她陷入了這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，欺騙了她的感情，騙了她很多錢！但是，其實(shí)我們把所有的微信記錄都調(diào)出來(lái)以后，發(fā)現(xiàn)她提供的是一部分的電子數(shù)據(jù)，都是片面之詞，我們把所有的聊天記錄調(diào)出來(lái)以后就會(huì)發(fā)現(xiàn)，他倆在第一次見(jiàn)面的時(shí)候都知道彼此有合法有效婚姻，彼此也沒(méi)打算離婚，所以騙感情的基礎(chǔ)就沒(méi)有，他們追求的是法律不保護(hù)的感情。
然后微信里還記錄了每次給錢都是怎么給的，只要這女孩心情好，說(shuō)：“過(guò)來(lái)陪我吃飯，過(guò)來(lái)陪我聊聊天”，她就把錢打過(guò)去了，所以也沒(méi)有存在被騙的這種情況。但是偽造軍人身份確實(shí)有證據(jù)能夠證實(shí)，所以審查電子數(shù)據(jù)的完整性，確實(shí)是一個(gè)非常重要的點(diǎn)。比如說(shuō)通過(guò)完整性校驗(yàn)發(fā)現(xiàn)在提取，或者備份檢材做鑒定的時(shí)候，完整性校驗(yàn)值和之前做的不匹配，那就證實(shí)被篡改了，電子數(shù)據(jù)就不能作為證據(jù)使用。
檢材審查其實(shí)包含非常豐富的內(nèi)容。就像我之前說(shuō)的，是銜接電子數(shù)據(jù)的審查，也是銜接鑒定非常重要的一點(diǎn)。我之前有幸聽了兩次南開大學(xué)朱彤暉副教授關(guān)于電子數(shù)據(jù)的課，特別精彩，也非常全面詳細(xì)，他用自己的方式講述了電子證據(jù)取證和質(zhì)證的規(guī)范，還有網(wǎng)絡(luò)技術(shù)偵查與在線提取、遠(yuǎn)程勘驗(yàn)的異同及辯點(diǎn)，他講課很跳躍，確實(shí)是在全面把握內(nèi)容以后用自己的思路來(lái)講！
電子數(shù)據(jù)取證很特殊，也很難講，朱教授把這些方面非常全面生動(dòng)地展現(xiàn)出來(lái)，而且把它歸納成為五大取證手段、四大查驗(yàn)方法。我們可以看到五大取證手段，即（1）扣押、封存原始存儲(chǔ)介質(zhì)（這是在有原始存儲(chǔ)介質(zhì)的時(shí)候，就采用這種方法），還有（2）現(xiàn)場(chǎng)提取電子數(shù)據(jù)，（3）網(wǎng)絡(luò)在線提取電子數(shù)據(jù)，（4）就凍結(jié)電子數(shù)據(jù)，（5）調(diào)取電子數(shù)據(jù)。
朱教授不僅用淺顯易懂的話講了這些取證的手段，詳細(xì)地把相關(guān)法律的規(guī)定都幫大家梳理出來(lái)，而且他還很巧妙地把電子數(shù)據(jù)提取存在的問(wèn)題給大家提出來(lái)，供大家去思考。最神奇的是他做了很多非常生動(dòng)的比喻，如果沒(méi)有被電子數(shù)據(jù)狠狠虐過(guò)的人，可能真的體會(huì)不到他的比喻有多么生動(dòng)，而且電子數(shù)據(jù)確實(shí)有它的特殊性，不像物證、書證那樣，把它們提取出來(lái)就可以了，是相對(duì)好掌握、好質(zhì)證一些。電子數(shù)據(jù)就不是，比如說(shuō)有原始存儲(chǔ)介質(zhì)的，特費(fèi)勁地按照法律規(guī)定把它扣押過(guò)來(lái)以后，你還是需要把里面的數(shù)據(jù)給提取出來(lái)，每一步都得注意保護(hù)它的完整性、真實(shí)性，得踏上相關(guān)法律規(guī)定的點(diǎn)。
電子數(shù)據(jù)檢查，其實(shí)我覺(jué)得“電子數(shù)據(jù)檢查”這個(gè)定義，不是特別的清楚，我在剛開始學(xué)的時(shí)候，也會(huì)覺(jué)得暈，其實(shí)就是扣押、封存原始存儲(chǔ)介質(zhì)以后把里面的數(shù)據(jù)給提取出來(lái)，包括現(xiàn)場(chǎng)提取電子數(shù)據(jù)，去現(xiàn)場(chǎng)提取電子數(shù)據(jù)并不意味著你就掌握了里面的數(shù)據(jù)，或者說(shuō)你就了解了里面的東西，你還是得通過(guò)電子數(shù)據(jù)檢查，按照規(guī)定的程序和要求提取。電子數(shù)據(jù)檢查對(duì)檢查主體要求也是非常高的，像扣押、封存或者提取，肯定要求是偵查人員，但是電子數(shù)據(jù)檢查同時(shí)還要求有專業(yè)的技術(shù)人員。
還有就是四大的查驗(yàn)方法，包括電子數(shù)據(jù)檢查、偵查實(shí)驗(yàn)、電子數(shù)據(jù)委托檢驗(yàn)和鑒定。
5、我們看重新鑒定和補(bǔ)充鑒定，也舉剛才我所說(shuō)的有一個(gè)案件的例子：當(dāng)時(shí)在開庭的時(shí)候，公訴人強(qiáng)調(diào)這是一個(gè)補(bǔ)充的鑒定，而我們辯護(hù)人認(rèn)為是一個(gè)重新的鑒定。
何為補(bǔ)充鑒定？可以看到下列情況就可以補(bǔ)充鑒定，（1）鑒定內(nèi)容有明顯遺漏的；（2）發(fā)現(xiàn)新的有鑒定意義的證物的；（3）對(duì)鑒定證物有新的鑒定要求的；（4）鑒定意見(jiàn)不完整，委托事項(xiàng)無(wú)法確定的，還有兜底的條款。這說(shuō)明原來(lái)的鑒定還是有效的，只不過(guò)可能遺漏了部分內(nèi)容，或者有新的鑒定意義的證物需要補(bǔ)充鑒定。補(bǔ)充鑒定并不是一個(gè)獨(dú)立的鑒定，它必須和原來(lái)的鑒定相吻合，放在一起，才是一個(gè)完整的鑒定。
我們看一下重新鑒定，屬于完全推翻了原來(lái)的鑒定，原來(lái)的鑒定根本就不需要了，是違法的，這種情況下才會(huì)重新鑒定。它的內(nèi)容是：（1）鑒定程序違法或者違反了相關(guān)專業(yè)技術(shù)要求；（2）鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人不具備鑒定資質(zhì)和條件的；（3）鑒定人故意作出虛假鑒定或者違反回避規(guī)定的；（4）鑒定意見(jiàn)依據(jù)明顯不足的；（5）檢材虛假或者被破壞的，以及其他。
但在這里有個(gè)問(wèn)題，當(dāng)我們好不容易發(fā)現(xiàn)這個(gè)鑒定不符合相關(guān)的規(guī)定，不能作為證據(jù)使用，難道就可以無(wú)限的去重新鑒定，用以證明有罪嗎？在這方面好像并沒(méi)有相關(guān)的限制。
那么回到剛才的話題，那個(gè)案件的鑒定號(hào)是不同的，他鑒定的內(nèi)容也是推翻了之前的鑒定，這明顯是另外一個(gè)獨(dú)立的鑒定，所以是一個(gè)重新的鑒定，但是重新的鑒定人和之前那份鑒定的鑒定人又是相同的，這種情況屬于違反回避的規(guī)定，這份重新鑒定也不能作為鑒定意見(jiàn)證據(jù)使用?？磥?lái)結(jié)合案件掌握重新鑒定和補(bǔ)充鑒定的區(qū)別還是有用武之地的。
這里面還有一條規(guī)定我覺(jué)得挺有意思的，就是在進(jìn)行重新鑒定的時(shí)候，可以另行委托其他鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)從列入鑒定人的名冊(cè)中選擇，但是必須選擇與原鑒定人的專業(yè)資格或者職稱同等以上的鑒定人實(shí)施，也說(shuō)明重新鑒定的水平只能是越來(lái)越高。
省級(jí)以上公安機(jī)關(guān)可以依托所屬鑒定機(jī)構(gòu)按鑒定專業(yè)設(shè)立鑒定專家委員會(huì)。這里也和之前的講解形成了一個(gè)呼應(yīng)，就是講到回避那個(gè)細(xì)節(jié)，如果專家提供了知識(shí)和指導(dǎo)的情況下，就不能再作為鑒定人進(jìn)行鑒定，因?yàn)樯矸莶荒苤貜?fù)，這也屬于回避的情形。相同專業(yè)的鑒定專家人數(shù)應(yīng)當(dāng)是奇數(shù)，且不得少于三人。
對(duì)經(jīng)審查作為證據(jù)使用的鑒定意見(jiàn)，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人。因?yàn)殍b定決定了案件的定罪或量刑，它是起非常重要作用的，可能在偵查階段的時(shí)候我們能看到的書面的客觀的材料只有這個(gè)鑒定意見(jiàn)，所以對(duì)鑒定意見(jiàn)的審查和把握的能力，可能在偵查階段就對(duì)案件的辯護(hù)起到作用，而且現(xiàn)有的數(shù)據(jù)證實(shí)辯護(hù)必須提前介入，越早越有利，所以這方面的能力確實(shí)很需要學(xué)習(xí)提高。
6、我們?cè)倏匆幌玛P(guān)于電子數(shù)據(jù)的的相關(guān)知識(shí)，我最近也是利用了疫情期間的時(shí)間學(xué)習(xí)了這些非常拗口的、非?？菰锏碾娮訑?shù)據(jù)術(shù)語(yǔ)。其實(shí)對(duì)文科生來(lái)說(shuō)，可能年輕人更好接受，反正我用電子產(chǎn)品用的不是太多，原來(lái)在檢察院工作的時(shí)候電腦是不允許連接外網(wǎng)的，我不知道現(xiàn)在還是不是，因此我們好多材料需要交流都是刻光盤，如果用外網(wǎng)的話，好多在審的案件可能涉及到泄密。這導(dǎo)致我對(duì)電子產(chǎn)品有一定的抵制，所以要多和年輕人交流，了解電子科技的發(fā)展以及運(yùn)用，對(duì)辦理案件有很大的推動(dòng)作用。
電子數(shù)據(jù)這方面真是體現(xiàn)了科技的發(fā)展和法律的關(guān)系，尤其是看現(xiàn)在電子數(shù)據(jù)的立法，2019年的立法相較之前的規(guī)定，確實(shí)體現(xiàn)出來(lái)很多新的術(shù)語(yǔ)、新的電子產(chǎn)品功能，比如說(shuō)拓?fù)洌€有就是為什么去現(xiàn)場(chǎng)提取證據(jù)，有很多設(shè)定，比如說(shuō)電腦計(jì)算機(jī)高手可能事先會(huì)進(jìn)行設(shè)定，一旦開機(jī)或者關(guān)機(jī)，數(shù)據(jù)就會(huì)毀滅，如何應(yīng)對(duì)，如何提取數(shù)據(jù)，這體現(xiàn)出來(lái)立法針對(duì)人們反偵查能力提高的情況，不斷制定新的內(nèi)容進(jìn)行完善。
?。?）哈希值。其實(shí)是一個(gè)音譯，英文就是哈希，但是它的意譯是叫散列，把任意長(zhǎng)度的輸入通過(guò)散列算法變換成固定的長(zhǎng)度的輸出，該輸出就是散列值數(shù)字和字母組成的字符串，其實(shí)“完整性校驗(yàn)”這個(gè)詞在2005年公安部的立法里面就有了，但是直到2016年的時(shí)候才下了一個(gè)定義，是電子數(shù)據(jù)完整性判斷的依據(jù)。
這是種算法，是一種將任意長(zhǎng)度消息壓縮到某一固定長(zhǎng)度的消息摘要的一個(gè)函數(shù)，這種算法又叫哈希函數(shù)、散列函數(shù)，把消息和數(shù)據(jù)給壓縮成摘要，使得數(shù)據(jù)量變小，把數(shù)據(jù)打亂混合，將數(shù)據(jù)的格式固定下來(lái)，新創(chuàng)建一個(gè)哈希值、散列值。每動(dòng)一下這個(gè)數(shù)據(jù)，無(wú)論是提取還是檢驗(yàn)或其他用途，都必須算一下電子數(shù)據(jù)的哈希值，證明完整性沒(méi)有被破壞，比較常用的其實(shí)就是MD5，我們看到很多案件都用MD5。
我們還可以看到計(jì)算哈希值后應(yīng)該記在筆錄中，這是法律明確規(guī)定的，而且每次用的應(yīng)該是同樣的方法，同樣的軟件，否則完整性也可能不同。
（2）我們?cè)倏匆幌络R像，比如剛才說(shuō)到對(duì)電子數(shù)據(jù)鑒定，檢材應(yīng)該備份，現(xiàn)在備份比較常用的方法就是鏡像，原來(lái)我們都想的是拷貝，但是其實(shí)拷貝會(huì)導(dǎo)致一些數(shù)據(jù)的丟失，所以鏡像是最好的一個(gè)方法。
什么叫鏡像？它是指將原始數(shù)據(jù)逐比特率進(jìn)行復(fù)制，從而產(chǎn)生了與原始數(shù)據(jù)完全一致的數(shù)據(jù)，和克隆也不同，因?yàn)榭寺?huì)生成一模一樣的存儲(chǔ)介質(zhì)，第一是成本提高，第二是存儲(chǔ)介質(zhì)很麻煩，增加了很多工作量。鏡像就是把原始存儲(chǔ)介質(zhì)中的所有信息寫入一個(gè)文件，而且這個(gè)文件就是鏡像文件；拷貝是生成一個(gè)副本的過(guò)程，會(huì)導(dǎo)致部分信息的丟失，現(xiàn)在普遍運(yùn)用的就是鏡像這種方法來(lái)進(jìn)行備份。
（四）案例
1、下面咱們來(lái)看相關(guān)的案例。首先我們看一下安某等人組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。這個(gè)案例，涉案金額比較大，這是山東求新律師事務(wù)所主任闞吉峰律師推薦的一個(gè)案例，也是在實(shí)踐中非常成功的一個(gè)案例，通過(guò)對(duì)電子數(shù)據(jù)證據(jù)的審查，還有鑒定方面的質(zhì)證，取得了非常好的效果。
這個(gè)案例的起訴書指控的內(nèi)容比較多，一個(gè)公司以購(gòu)買股權(quán)并贈(zèng)送同等數(shù)額期權(quán)股為名，要求參加者繳納1000-50000元不等的費(fèi)用，注冊(cè)為會(huì)員。這種層級(jí)的關(guān)系體現(xiàn)了傳銷活動(dòng)的特征：獎(jiǎng)勵(lì)制度，直接發(fā)展下線，從事傳銷活動(dòng)。這個(gè)案件中就涉及到很多的電子數(shù)據(jù)，一方面是證實(shí)傳銷活動(dòng)以及金額，都是靠電子數(shù)據(jù)證據(jù)予以體現(xiàn)，另一方面又對(duì)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行了鑒定。
我們看到公訴方想證實(shí)本案關(guān)系層很多，會(huì)員也非常多，起訴書認(rèn)定的是52萬(wàn)余人，網(wǎng)站報(bào)單金額達(dá)到26億余元，這些都是電子數(shù)據(jù)證據(jù)予以證實(shí)的，所以辯護(hù)方的辯護(hù)策略就是打電子數(shù)據(jù)證據(jù)是否有效，是否合法。
（1）首先闞律師以及他的辯護(hù)團(tuán)隊(duì)非常精準(zhǔn)地指出了偵查機(jī)關(guān)的電子數(shù)據(jù)調(diào)取移送嚴(yán)重違法，無(wú)法保證真實(shí)性和完整性，所以電子數(shù)據(jù)不能作為定案的根據(jù)！然后進(jìn)一步證實(shí)鑒定意見(jiàn)不能作為定案根據(jù)，因?yàn)闊o(wú)法證明電子數(shù)據(jù)來(lái)源的合法性，從而鑒定檢材不合法，所以這個(gè)鑒定意見(jiàn)也不能作為定案根據(jù)。
?。?）咱們?cè)龠M(jìn)一步看鑒定意見(jiàn)中對(duì)檢材的描述，出現(xiàn)了IP地址，一般IP地址是證實(shí)有關(guān)聯(lián)性，但在實(shí)踐中，不能作為唯一性的判斷依據(jù)，因?yàn)閺募夹g(shù)角度來(lái)看是可以更改的。電子數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)性的審查，比如人們?cè)谖⑿胖胁灰欢ㄊ菍?shí)名，可能起另外一個(gè)名字，怎么能夠證實(shí)它們這種關(guān)聯(lián)性，還得結(jié)合其他證據(jù)，比如證人證言，相關(guān)書材料等等來(lái)進(jìn)行綜合判斷。
?。?）我們可以看到涉案硬盤里有兩個(gè)壓縮文件，注有MD5值，是摘自鑒定委托書的，也就是說(shuō)在鑒定的時(shí)候進(jìn)行了完整性校驗(yàn)。但是完整性校驗(yàn)值是用來(lái)比對(duì)的，是比對(duì)之前做的，比如比對(duì)扣押、提取時(shí)候的完整性校驗(yàn)值，用于證實(shí)電子數(shù)據(jù)是否被篡改或被破壞過(guò)。但本案之前沒(méi)有形成完整性校驗(yàn)值，也就是說(shuō)看不到之前在阿里云調(diào)取相關(guān)電子數(shù)據(jù)的MD5值，只是在電子數(shù)據(jù)鑒定中做了一個(gè)完整性校驗(yàn)，提取了哈希值，之前沒(méi)做，而且已經(jīng)沒(méi)有機(jī)會(huì)再進(jìn)行比對(duì)，無(wú)法證實(shí)鑒定的電子數(shù)據(jù)有沒(méi)有被破壞、有沒(méi)有被篡改。
綜上，無(wú)法證實(shí)阿里云提供給偵查機(jī)關(guān)的電子數(shù)據(jù)與原始數(shù)據(jù)具有真實(shí)性、完整性、關(guān)聯(lián)性和同一性。而且，也無(wú)法確保鑒定檢材來(lái)源合法，這份鑒定也就無(wú)法作為定案根據(jù)。而本案所有犯罪數(shù)額，都是靠電子數(shù)據(jù)證據(jù)支撐的，因?yàn)槎际怯秒娮釉O(shè)備完成的，也就是說(shuō)從理論上沒(méi)有證據(jù)證實(shí)。這個(gè)案件盡管涉案達(dá)到26億余元，非常大的數(shù)額，最終因?yàn)殛R主任團(tuán)隊(duì)進(jìn)行很到位并有效的辯護(hù)，打掉了電子數(shù)據(jù)證據(jù)又打掉了鑒定，主犯只被判了有期徒刑5年半。相比較類似的一個(gè)案例，涉案18億元被判處有期徒刑12年，該案例可以說(shuō)是一個(gè)在電子數(shù)據(jù)以及在電子數(shù)據(jù)鑒定這方面質(zhì)證比較成功的案例。
2、第二個(gè)案例，這個(gè)案例是甘思明律師提供的，是一個(gè)侵犯著作權(quán)罪的案例。
（1）案件事實(shí)
一個(gè)A網(wǎng)絡(luò)科技公司在2013年開發(fā)了一款A(yù)游戲，后來(lái)申請(qǐng)了這個(gè)游戲的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)證書，被告人乙某和甲某分別于2013年下半年、2014年初入職并開發(fā)游戲項(xiàng)目，但乙與B公司簽訂協(xié)議約定開發(fā)一款與A游戲相類似的游戲，并找到甲某參與，要求甲某在開發(fā)過(guò)程中使用其在A公司工作期間掌握的A游戲的源代碼，在此源代碼的基礎(chǔ)上，甲某用了一個(gè)月的時(shí)間開發(fā)出B游戲，并通過(guò)B公司推廣到各平臺(tái)運(yùn)營(yíng)并牟利。A公司認(rèn)為甲某侵犯了A公司的著作權(quán)，因?yàn)樗褂昧薃公司的源代碼。公安機(jī)關(guān)就從甲某使用的電腦中扣押到相關(guān)源代碼，這是一個(gè)原始存儲(chǔ)介質(zhì)，注意扣押封存的相關(guān)規(guī)定，目的證實(shí)關(guān)聯(lián)性、真實(shí)性，存在原始存儲(chǔ)介質(zhì)的情況下，就不能直接在線提取，除非原始存儲(chǔ)介質(zhì)不便封存或出現(xiàn)法律規(guī)定的其他情況。
（2）案件分析
本案有一個(gè)鑒定，是和A公司提供的源代碼進(jìn)行了一個(gè)比對(duì)的鑒定，比對(duì)鑒定內(nèi)容相似度達(dá)到了72%，這是指控的內(nèi)容。我們可以看到經(jīng)過(guò)審查電腦和光盤的這種情況，被告人的辯解是這樣：“B游戲大部分是自己開發(fā)的，游戲的功能和玩法有很多實(shí)質(zhì)性差別，代碼比對(duì)的相似度不可能如此之高”。其實(shí)我們和被告人溝通、包括和家屬溝通，是幫助找到辯護(hù)方向的，尤其是跟被告人溝通，在偵查階段只能通過(guò)和被告人多溝通來(lái)了解案情，這個(gè)時(shí)候看到的書面材料很少，可能會(huì)看到相關(guān)的鑒定材料，所以鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證非常重要。
辦案經(jīng)驗(yàn)分享：
被告人是這個(gè)事件的經(jīng)歷者，他親身經(jīng)歷，所以他會(huì)對(duì)這件事情有他自己的認(rèn)識(shí)，雖然有時(shí)候很多案件之中被告人的辯解不夠?qū)I(yè)，但其實(shí)在事實(shí)方面是能幫助辯護(hù)人找到有效辨點(diǎn)的。當(dāng)然在和其溝通時(shí)也需要有一個(gè)判斷力，不能完全聽從被告人的，所以這體現(xiàn)出來(lái)法律工作不僅要求專業(yè)性強(qiáng)，同時(shí)對(duì)綜合能力要求也高，每個(gè)案件還會(huì)涉及到其他領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)，需要很強(qiáng)的學(xué)習(xí)能力，有的時(shí)候在辦一個(gè)案件的過(guò)程中，要求在很短的時(shí)間內(nèi)對(duì)相關(guān)領(lǐng)域有一定深度的把握。
回到這個(gè)案件中，當(dāng)時(shí)被告人辯解，游戲大部分是自己開發(fā)的，游戲的功能和玩法其實(shí)有很多實(shí)質(zhì)性的差別，所以代碼比對(duì)的相似度不可能這么高。這其實(shí)就給了辯護(hù)人信心，他自己是做這個(gè)工作的，他非常專業(yè)，非常自信，所以鑒定可能還是有一定的問(wèn)題的。
我們看電子數(shù)據(jù)出現(xiàn)的問(wèn)題。賈某被扣押的電腦，剛才我為什么強(qiáng)調(diào)說(shuō)扣押這個(gè)電腦？因?yàn)檫@個(gè)電腦和賈某是有關(guān)聯(lián)性的，是賈某的電腦，所以把電腦整體扣押，然后從這里面提取數(shù)據(jù)，就要注意扣押封存的相關(guān)規(guī)定，這是一個(gè)固定證據(jù)的方法。本案還有A公司提供的代碼光盤。
本案從固定和封存程序中就存在很多問(wèn)題。每一步他們都沒(méi)有計(jì)算電子數(shù)據(jù)的完整性校驗(yàn)值，因此無(wú)法判斷出來(lái)數(shù)據(jù)是否經(jīng)過(guò)篡改，這里存在合理性懷疑，而且無(wú)法證實(shí)偵查人員對(duì)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行了相關(guān)的保護(hù)。其實(shí)2005 、2016、2019 年相關(guān)法律法規(guī)都有對(duì)原始存儲(chǔ)介質(zhì)封存的具體規(guī)定，要求拍照片、照片必須清晰反映封口或者張貼封條處的狀況；2005年《計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)與電子證據(jù)檢查規(guī)則》規(guī)定： 復(fù)制、制作原始存儲(chǔ)媒介的備份時(shí)對(duì)解除封存狀態(tài)、開始復(fù)制、復(fù)制結(jié)束、重新封存等關(guān)鍵步驟應(yīng)當(dāng)錄像記錄檢查人員實(shí)施的操作。但在這個(gè)案件中都沒(méi)有進(jìn)行這些步驟。
我們看鑒定出現(xiàn)的問(wèn)題，這是三次鑒定送檢材料的目錄，一共是7份材料，尤其在1、2、3、6、7材料里面，我們可以看到很多問(wèn)題。還是從檢材入手，沒(méi)有記錄電子數(shù)據(jù)的來(lái)源和提取方法；對(duì)解除封存狀態(tài)、開始復(fù)制、復(fù)制結(jié)束、重新封存沒(méi)有進(jìn)行錄像；沒(méi)有封存前后拍攝被封存電子設(shè)備和存儲(chǔ)介質(zhì)的照片。
本案是直接針對(duì)原始電子數(shù)據(jù)進(jìn)行檢查，一般應(yīng)該是用備份進(jìn)行，檢查電子數(shù)據(jù)時(shí)無(wú)法使用寫保護(hù)設(shè)備且無(wú)法制作備份的，應(yīng)當(dāng)注明原因，并全程錄像，并且得有兩名檢查人員簽名等等，但本案中這些工作都沒(méi)做。
在第4、5個(gè)文件中也是存在這些問(wèn)題，所以鑒定檢材是存在問(wèn)題的，這會(huì)影響鑒定意見(jiàn)的可采性。最后導(dǎo)致的結(jié)果是一共有三次鑒定，雖然每次鑒定中域名和IP字串相同，但不能證實(shí)程序?qū)嵸|(zhì)性相似。域名和IP都是可以改的，所以這個(gè)相同無(wú)法證實(shí)游戲的程序是實(shí)質(zhì)性相似。
然后第二方面就是送檢的文件夾和鑒定意見(jiàn)中描述比對(duì)的文件存在巨大的出入。也就是說(shuō)送檢的材料和鑒定意見(jiàn)描述的文件不統(tǒng)一，比如說(shuō)數(shù)量、存儲(chǔ)量等不一樣。
第三、侵權(quán)游戲的檢材和被侵權(quán)的游戲檢材均不一致。
綜上，因?yàn)殍b定出現(xiàn)的種種關(guān)鍵問(wèn)題，所以這三次的鑒定意見(jiàn)都不能作為控方提出的相似度達(dá)到72%的證據(jù)。
3、我們看第3個(gè)案例，這是最近比較新比較火的一個(gè)案例，是辯護(hù)律師提供的，這個(gè)案例是組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，也涉及到電子數(shù)據(jù)鑒定，鑒定中體現(xiàn)出來(lái)的問(wèn)題比較典型。
?。?）首先沒(méi)有具體的鑒定事項(xiàng)和鑒定要求。
?。?）第二我們可以看到，鑒定委托的時(shí)間是7月24號(hào)，也就是說(shuō)委托鑒定機(jī)構(gòu)做鑒定的時(shí)間是7月24日，可是本案鑒定中心在7月12號(hào)就已經(jīng)開始受理了，這明顯是矛盾的。
?。?）然后涉及完整性校驗(yàn)值，是7月13日，剛才咱們說(shuō)是7月12日開始受理，遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于委托時(shí)間。同月13日，就開始進(jìn)行完整性校驗(yàn)，對(duì)檢材進(jìn)行了一個(gè)審查，但是和之前記錄的電子數(shù)據(jù)完整性校驗(yàn)值是不同的，那么這也就證實(shí)在扣押、提取電子數(shù)據(jù)和鑒定過(guò)程中，即偵查人員保管期間電子數(shù)據(jù)是被篡改過(guò)的。根據(jù)2016年相關(guān)規(guī)定，可以根據(jù)完整性校驗(yàn)值不同直接排非，因?yàn)橛凶C據(jù)證實(shí)電子數(shù)據(jù)已經(jīng)被篡改了。
?。?）鑒定人出庭。這個(gè)案件鑒定人在庭審中進(jìn)行了遠(yuǎn)程視頻的作證，當(dāng)庭辯護(hù)人問(wèn)了幾個(gè)問(wèn)題，為什么受理的日期早于委托鑒定日期，為何沒(méi)有鑒定事項(xiàng)、沒(méi)有鑒定要求，這些情況鑒定人表示無(wú)法回答，還說(shuō)是公安機(jī)關(guān)的意思，關(guān)于檢材中完整性校驗(yàn)值不同的問(wèn)題，鑒定人表示需要之后核實(shí)，然后才能答復(fù)。
咱們也期待這個(gè)案件能夠取得辯護(hù)突破。
四、司法會(huì)計(jì)鑒定
電子數(shù)據(jù)鑒定就講這么多。下面咱們來(lái)談?wù)勊痉〞?huì)計(jì)鑒定，司法會(huì)計(jì)鑒定確實(shí)是專業(yè)性非常強(qiáng)。這方面，其實(shí)我在實(shí)踐以及學(xué)習(xí)過(guò)程中也是遇到了很多的問(wèn)題，去年辦理的一個(gè)案件涉及6個(gè)罪名，竟然有5個(gè)司法會(huì)計(jì)的鑒定，我成功的申請(qǐng)到了鑒定人和專家出庭，尤其是在張?zhí)K彤教授的指導(dǎo)下，我對(duì)司法會(huì)計(jì)鑒定有了一個(gè)更加深入的一個(gè)認(rèn)識(shí)。
在中國(guó)政法大學(xué)，有專門針對(duì)司法會(huì)計(jì)鑒定的課程，非常專業(yè)。當(dāng)然也有電子數(shù)據(jù)鑒定的相關(guān)培訓(xùn)，每次通過(guò)學(xué)習(xí)都會(huì)收獲很多。
司法會(huì)計(jì)鑒定的概念：是指在訴訟活動(dòng)中為了查明案件，由具有專門知識(shí)的人員對(duì)案件中涉及的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)資料及相關(guān)材料進(jìn)行檢驗(yàn)，對(duì)需要解決的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)問(wèn)題進(jìn)行鑒別判斷并提供意見(jiàn)的一項(xiàng)活動(dòng)。
其實(shí)這里面就有很多點(diǎn)。首先司法會(huì)計(jì)鑒定它是在訴訟活動(dòng)中，其實(shí)這一點(diǎn)就是它和審計(jì)的一個(gè)區(qū)別，審計(jì)不一定是在訴訟活動(dòng)中。我們可以看到司法會(huì)計(jì)鑒定涉及財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)資料及對(duì)相關(guān)材料進(jìn)行檢驗(yàn)。它解決的是財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)問(wèn)題，這一點(diǎn)也是非常重要。
我圍繞這4個(gè)點(diǎn)，其實(shí)司法會(huì)計(jì)鑒定是一個(gè)非常深的內(nèi)容，它里面有很多的點(diǎn)，昨天張?zhí)K彤教授也圍繞了司法會(huì)計(jì)鑒定進(jìn)行了非常全面的一個(gè)闡述，也有一個(gè)講座，大家如果有機(jī)會(huì)去看一下，他講得非常的專業(yè)。我這里面就用4個(gè)點(diǎn)，這4個(gè)點(diǎn)在很多司法會(huì)計(jì)鑒定里面都可以看到，然后給大家進(jìn)行一個(gè)分析，咱們就可以看到司法會(huì)計(jì)鑒定的現(xiàn)狀和問(wèn)題。
如果通過(guò)這4個(gè)點(diǎn)能夠找出問(wèn)題，我相信再加上專業(yè)的司法會(huì)計(jì)人員、專家輔助人，肯定會(huì)幫助我們?cè)诎讣腥〉酶嗟耐黄啤?br>
（一）落款與用印
首先就是主體資質(zhì)的問(wèn)題，落款和用印其實(shí)在最高人民檢察院《人民檢察院司法會(huì)計(jì)工作細(xì)則》里面就有：查驗(yàn)簽字的司法會(huì)計(jì)鑒定人和其所在的機(jī)構(gòu)是否已經(jīng)被錄入其所在省市的《國(guó)家司法鑒定人和司法鑒定機(jī)構(gòu)名冊(cè)》，這是司法鑒定人和司法鑒定機(jī)構(gòu)接受委托從事司法鑒定的法定依據(jù)，如果沒(méi)有進(jìn)入這個(gè)名冊(cè)的話，任何組織、任何個(gè)人都不能從事司法鑒定業(yè)務(wù)。
我們下面看一個(gè)案例，這個(gè)案例是一個(gè)非常漂亮的無(wú)罪判決，就是對(duì)主體這方面的審查。
這是一個(gè)職務(wù)侵占案件，而且是二審，一審被判有罪，二審就是在司法會(huì)計(jì)鑒定主體這方面做出了辯護(hù)，提到了這個(gè)點(diǎn)，最后獲得了一個(gè)無(wú)罪判決。當(dāng)時(shí)起訴被告人侵占公司41萬(wàn)余元，數(shù)額較大，判了兩年11個(gè)月，上訴的時(shí)候，被告人辯護(hù)人提出了意見(jiàn)，說(shuō)兩名簽字鑒定人沒(méi)有司法鑒定人的執(zhí)業(yè)證，參加鑒定的馮某，石某既沒(méi)有鑒定人資格，也沒(méi)有注冊(cè)會(huì)計(jì)師資格，所以他出具的報(bào)告書不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。
一審法院認(rèn)定被告人季某構(gòu)成職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵證據(jù)就是司法會(huì)計(jì)鑒定書，但是兩名鑒定人沒(méi)有司法鑒定人執(zhí)業(yè)證，不具有司法鑒定資格。這個(gè)鑒定違反了《司法鑒定程序通則》中應(yīng)有的兩名鑒定人員共同進(jìn)行鑒定的相關(guān)規(guī)定，屬于程序違法，所以鑒定意見(jiàn)不能作為定案的證據(jù)使用。法官對(duì)上訴人及辯護(hù)人提出的該上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)予以采信，最后改判上訴人無(wú)罪。
其實(shí)，無(wú)罪的案件大家都知道，特別難得，據(jù)當(dāng)時(shí)有人統(tǒng)計(jì)，全國(guó)7年內(nèi)無(wú)罪判決只有5000多件，這個(gè)案件竟然就輕而易舉地獲得了一個(gè)無(wú)罪的判決，但是這里面對(duì)主體的認(rèn)定其實(shí)還是存在爭(zhēng)議的，因?yàn)閯偛旁蹅兛吹?，它是得進(jìn)入機(jī)構(gòu)名冊(cè)，而不是說(shuō)你得有這個(gè)資質(zhì)，這個(gè)資格咱們剛才說(shuō)了只有4類，只有4類是得有鑒定資格的，但是其實(shí)司法會(huì)計(jì)鑒定這方面，不是說(shuō)具備這個(gè)資格的要件，而是具備這個(gè)資質(zhì)就可以了，所以這個(gè)案件在審查方面還是有一定爭(zhēng)議的，但是最后被告人和辯護(hù)人還是勇于對(duì)鑒定的主體進(jìn)行了質(zhì)證，最后非常幸運(yùn)地獲得了無(wú)罪的判決。
（二）審計(jì)報(bào)告VS司法會(huì)計(jì)鑒定
我們看下面這個(gè)點(diǎn)，下面這個(gè)點(diǎn)其實(shí)是特別普遍的，特別在實(shí)踐中很多地方都能看到審計(jì)和司法會(huì)計(jì)的混淆，其實(shí)它們確實(shí)有很多共同的方法，審查驗(yàn)證的方法都是順差法、逆差法、核對(duì)法、重新計(jì)算法、分析法；都是以會(huì)計(jì)準(zhǔn)則、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度作為判斷的準(zhǔn)則，很多方面都有共性，所以這也是為什么審計(jì)和司法會(huì)計(jì)容易混淆的原因；但是區(qū)別其實(shí)也有很多，剛才我說(shuō)的張檢察官其實(shí)做了深入的調(diào)查，他發(fā)現(xiàn)了19項(xiàng)司法會(huì)計(jì)鑒定和審計(jì)的區(qū)別，比如說(shuō)審計(jì)就不僅是在訴訟過(guò)程中，但司法會(huì)計(jì)鑒定它肯定是在訴訟過(guò)程中，而且它們是分屬不同的學(xué)科，在執(zhí)業(yè)主體資質(zhì)、材料來(lái)源、材料構(gòu)成、對(duì)材料完整充分性的要求、技術(shù)方法、目的、報(bào)告意見(jiàn)類型以及發(fā)表意見(jiàn)范圍等很多方面其實(shí)是存在差異的。
比如說(shuō)《中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)準(zhǔn)則》適用審計(jì)，不是都用于司法會(huì)計(jì)鑒定，在審計(jì)過(guò)程中有一些特殊的執(zhí)行函證，只有具備執(zhí)行函證才可以做審計(jì)，但是在司法會(huì)計(jì)鑒定里面是不需要執(zhí)行函證的，還有存貨、監(jiān)盤詢問(wèn)等，這些都是符合《審計(jì)法》，但是有悖于訴訟法律或者司法鑒定程序的審計(jì)準(zhǔn)則，所以有這種特征的內(nèi)容，它只能是一個(gè)審計(jì)報(bào)告。
只有不涉及函證，不涉及存貨監(jiān)盤，不涉及詢問(wèn)的這種無(wú)保留意見(jiàn)的審計(jì)報(bào)告，才可以作為訴訟的證據(jù)使用。
【案例】
咱們看一個(gè)案例，也是非常給力，最后控方指控的詐騙金額沒(méi)有予以采信。在司法會(huì)計(jì)鑒定這個(gè)領(lǐng)域里，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為控方指控的被告人黃某詐騙的主要證據(jù)就是會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告，但是審計(jì)報(bào)告不僅不是司法會(huì)計(jì)鑒定，依法不能作為案件的鑒定結(jié)論，而且沒(méi)有考慮被告人黃某其他納稅部分和實(shí)際補(bǔ)貼情況，不能客觀地反映案件的真實(shí)情況，所以控方指控被告人黃某詐騙金額不能予以采信。
這個(gè)案件是等于直接把審計(jì)報(bào)告作為司法會(huì)計(jì)鑒定去使用的，最后被法院否定了。
（三）司法會(huì)計(jì)鑒定范圍
我們來(lái)講第3個(gè)方面。第三種情況在現(xiàn)實(shí)中也是特別多，我的案件中遇到了很多這樣的情況，就是一個(gè)超范圍的問(wèn)題?！度嗣駲z察院司法會(huì)計(jì)工作細(xì)則》里面第24條第3款明確規(guī)定：鑒定意見(jiàn)不應(yīng)涉及定罪、量刑等法律問(wèn)題的判斷。這個(gè)鑒定范圍我是分兩個(gè)部分來(lái)講，一個(gè)是很多司法會(huì)計(jì)鑒定涉及到法律方面的判斷，另一個(gè)是其他方面的超范圍問(wèn)題。
1、司法會(huì)計(jì)鑒定涉及到法律方面的判斷
咱們說(shuō)司法會(huì)計(jì)司法鑒定，首先鑒定它是針對(duì)專門問(wèn)題的一個(gè)意見(jiàn)，司法會(huì)計(jì)鑒定它也是這個(gè)領(lǐng)域的一個(gè)意見(jiàn)，是不涉及到法律問(wèn)題的。那么在很多案件里面可以看到它的司法會(huì)計(jì)鑒定里面涉及到法律問(wèn)題。我這里分享盈科律所（廣州）許義娜律師提供的一個(gè)案例，許義娜律師有很多年工作經(jīng)驗(yàn)，而且也是注冊(cè)會(huì)計(jì)師，還有很多這方面的證書，所以對(duì)這方面是非常熟悉，非常有專業(yè)性的。
她辦理了一個(gè)虛開增值稅發(fā)票的案例，非常準(zhǔn)確地質(zhì)證出來(lái)這個(gè)案件中司法會(huì)計(jì)鑒定有很多問(wèn)題，而且是非常鮮明的、非常顯而易見(jiàn)的、非?？陀^的一些問(wèn)題。但是，這個(gè)案件最后還是被法院給認(rèn)定了，所以她非常氣憤，寫了一篇文章，得到了大家的很多共鳴，案件可以說(shuō)是非常的典型。
【案例】
我們來(lái)看一下這個(gè)案件，案件的事實(shí)就不說(shuō)了。咱們看委托的事項(xiàng)，就可以看到它超范圍的這種情況?？次械氖马?xiàng)是什么？依據(jù)提供的證據(jù)材料，判斷涉案合同的交易是否屬實(shí)，涉案人張某某是否存在為他人虛開和接受他人虛開增值稅發(fā)票、專用發(fā)票的行為，我們看這兩條已經(jīng)不是專門問(wèn)題的分析和判斷了。
?。?）涉案合同的交易是否屬實(shí)，這是一個(gè)法律判斷，去揭開它表面判斷它的實(shí)質(zhì)是否真實(shí)；（2）還有是否存在為他人虛開和接受他人虛開增值稅發(fā)票的行為，并對(duì)張某通過(guò)上述行為的抵扣稅額進(jìn)行匯總分析，將上述事項(xiàng)作為結(jié)論，向市公安局分局提供。這就涉及到了經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)內(nèi)容的真實(shí)性以及損失額的判斷，這顯然就是一個(gè)法律問(wèn)題，超出了會(huì)計(jì)鑒定的范圍。涉案合同是否屬實(shí)，是司法機(jī)關(guān)進(jìn)行判斷的內(nèi)容，而且得結(jié)合比如說(shuō)詢問(wèn)筆錄、訊問(wèn)筆錄、書證等證據(jù)進(jìn)行綜合的判斷，而且得經(jīng)過(guò)庭審的舉證、質(zhì)證而被采用。
這顯然是一個(gè)法律問(wèn)題，而不是司法會(huì)計(jì)領(lǐng)域的專門性問(wèn)題。這個(gè)事實(shí)是客觀的，只能是查明，是無(wú)法通過(guò)專業(yè)技術(shù)鑒定去解決，比如說(shuō)國(guó)家工作人員濫用職權(quán)，損失的行為、損失，損失是否是國(guó)家工作人員造成的，法律上面的這種判斷不可能由鑒定來(lái)完成。
所以說(shuō)讓鑒定人去回答一個(gè)法律的問(wèn)題，肯定是以鑒定去代替?zhèn)刹?，代替審判。就像許律師在文章里面，她就非常形象地說(shuō)，特別可怕的是懂法的法律人自我矮化，自我放棄了司法的裁判權(quán)，把不懂法的人看作為法律的權(quán)威，奉若真理，直接照搬。
其實(shí)評(píng)價(jià)的是非常的形象，在這個(gè)案件里面體現(xiàn)出這樣的鑒定，最后還被認(rèn)定了。在我的案件里面也存在這種情況。其實(shí)司法鑒定里面的語(yǔ)言要求中立客觀，是不應(yīng)該用法律這種判斷的語(yǔ)言去描述，比如說(shuō)挪用資金、挪用公款、職務(wù)侵占，這方面的內(nèi)容其實(shí)都是非常不合格，不恰當(dāng)?shù)乃痉〞?huì)計(jì)鑒定。
2、其他方面的超范圍問(wèn)題
我們可以看到委托的事項(xiàng)，但是最后得出來(lái)的意見(jiàn)是什么？由于上述虛開的行為，就直接判斷了虛開的行為，致使國(guó)家稅務(wù)局直接產(chǎn)生了多少元的稅收損失，又由于虛開的行為，對(duì)它進(jìn)行了一個(gè)法律的判斷，產(chǎn)生了多少錢的稅收損失等等。
這明顯就是一個(gè)答非所問(wèn)的情況。這個(gè)委托的事項(xiàng)中并沒(méi)有包含對(duì)稅款損失的認(rèn)定問(wèn)題。我的案件里面也遇到這種情況，比如說(shuō)委托鑒定事項(xiàng)是相關(guān)公司的炒股獲利的分配情況，公司資金歸還的情況以及股票獲利去向情況，但是鑒定意見(jiàn)最終是相關(guān)人員涉嫌占用資金的數(shù)額，這明顯也是一個(gè)超范圍鑒定的體現(xiàn)。
還有剛才說(shuō)的法律問(wèn)題，我也遇到一些案件。
【案例】
其中一個(gè)案件是，在中國(guó)證監(jiān)會(huì)出具的內(nèi)部交易有關(guān)問(wèn)題的認(rèn)定函之前，在確定敏感期之前就在司法會(huì)計(jì)鑒定里面體現(xiàn)出了敏感期，這個(gè)其實(shí)不僅僅是體現(xiàn)了超范圍還體現(xiàn)出來(lái)委托單位、委托機(jī)構(gòu)，是不是對(duì)其進(jìn)行了一個(gè)引導(dǎo)，在司法會(huì)計(jì)鑒定里面其實(shí)有很多值得去質(zhì)詢。
（四）司法會(huì)計(jì)鑒定檢材
我們來(lái)看最后一點(diǎn)，就是檢材的這個(gè)問(wèn)題，這其實(shí)也很普遍，咱們?nèi)绻礄z材的內(nèi)容，它有很多書面材料，就像咱們一開始在介紹司法會(huì)計(jì)鑒定里面還有很多的書面的材料，但是它有很多言辭證據(jù)，其實(shí)《最高檢的人民檢察院司法會(huì)計(jì)工作細(xì)則》24條第2款明確規(guī)定，鑒定意見(jiàn)不得依據(jù)犯罪嫌疑人的供述、被害人陳述、證人證言等非財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)資料形成。
司法會(huì)計(jì)鑒定之所以有別于其他類型的鑒定，就在于司法會(huì)計(jì)鑒定的檢材只能是涉案的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)資料。指的是會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、會(huì)計(jì)報(bào)表或者其他相關(guān)的會(huì)計(jì)的資料。都是書面的材料。《司法鑒定程序規(guī)則》第14條規(guī)定：對(duì)于檢材不完整、不充分，不能滿足鑒定需要的，司法鑒定機(jī)構(gòu)可以要求委托人補(bǔ)充，補(bǔ)充以后能夠滿足鑒定需要的應(yīng)當(dāng)受理。第15條規(guī)定，如果發(fā)現(xiàn)這個(gè)檢材不真實(shí)、不完整、不充分或者取證方式不合法的，那么司法鑒定機(jī)構(gòu)不得受理。
【案例】
我們現(xiàn)在看一個(gè)典型案例，這個(gè)案例中檢材完全就是言詞證據(jù)，司法鑒定審計(jì)報(bào)告證實(shí)：131名被害人在廣東某公司長(zhǎng)春分公司投資金額共計(jì)1631萬(wàn)元，返款金額合計(jì)248萬(wàn)元，經(jīng)濟(jì)損失達(dá)到1383萬(wàn)元。
合議庭對(duì)上述證據(jù)進(jìn)行評(píng)議后認(rèn)為，司法鑒定審計(jì)報(bào)告的審計(jì)依據(jù)都是被害人的詢問(wèn)筆錄、自述材料情況介紹、投資情況統(tǒng)計(jì)表、基本上都是言詞證據(jù)，但是沒(méi)有客觀的相應(yīng)的書證予以佐證。所以這個(gè)結(jié)果其實(shí)不客觀。最后沒(méi)有被予以采信。
咱們?cè)趯彶榈倪^(guò)程中還可以看鑒定意見(jiàn)最后一句的結(jié)果到底是依據(jù)書證為主，還是依據(jù)言詞證據(jù)為主，如果依據(jù)的是言詞證據(jù)為主的話，也可以提出質(zhì)疑。有的案件看上去是個(gè)人的銀行卡，但是其實(shí)是根據(jù)言辭證據(jù)做出一個(gè)鑒定意見(jiàn)，證實(shí)為公司控制的銀行卡。像這種數(shù)額情況，它完全是根據(jù)言詞證據(jù)得出來(lái)的，這些數(shù)據(jù)其實(shí)也是存在疑問(wèn)的。我剛才也提到，有的案件在檢材里面會(huì)明確提出說(shuō)，涉案人員會(huì)對(duì)這些鑒定的材料的真實(shí)性、合法性負(fù)責(zé)，這顯然是錯(cuò)的。
《司法鑒定程序通則》第12條是明確規(guī)定：委托人委托鑒定的，是委托人對(duì)司法鑒定機(jī)構(gòu)提供真實(shí)、完整、充分的鑒定材料，并對(duì)這些材料真實(shí)性、合法性負(fù)責(zé)。這其實(shí)是加強(qiáng)了委托人的責(zé)任問(wèn)題，尤其在2017年《公安機(jī)關(guān)鑒定規(guī)則》里面，它是特地增加的內(nèi)容，送檢人如果暗示、強(qiáng)迫鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人作出某種鑒定意見(jiàn)的，比如說(shuō)從剛才內(nèi)部交易的案件就可以看到可能存在這種情形。
做司法會(huì)計(jì)鑒定，在相關(guān)機(jī)構(gòu)根本沒(méi)有把敏感期的時(shí)間確定下來(lái)的情況下，司法鑒定意見(jiàn)就說(shuō)這是敏感期，這個(gè)敏感期到底是誰(shuí)告訴你的，你有沒(méi)有這個(gè)權(quán)利去確定敏感期，其實(shí)都是存在疑問(wèn)的，這在檢察院的訴訟規(guī)則里面也有相應(yīng)的規(guī)定。
【案例】
這里也有一個(gè)案例，藍(lán)某挪用資金、職務(wù)侵占、合同詐騙案，公安局委托司法鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)張某任職期間的會(huì)計(jì)賬目進(jìn)行司法會(huì)計(jì)鑒定，最終鑒定意見(jiàn)是：我們懷疑上述經(jīng)濟(jì)事實(shí)有張某利用職務(wù)之便勾結(jié)藍(lán)某采用向法院告訴取得民事判決書的手段進(jìn)行合同詐騙，實(shí)施職務(wù)侵占。
法院認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)指控被告人蘭某犯職務(wù)侵占罪，合同詐騙罪，事實(shí)不清，證據(jù)不足，指控罪名不能成立，因?yàn)榧壬婕暗借b定目的是法律問(wèn)題，不應(yīng)該由鑒定人去判斷，而且委托鑒定的事項(xiàng)也不中立，涉嫌暗示的性質(zhì)。這個(gè)案例體現(xiàn)了剛才我說(shuō)的鑒定違反相關(guān)規(guī)定，所以不能作為有效的鑒定意見(jiàn)去使用，不能采信。
今天我講課的內(nèi)容就到這里了，我結(jié)合了自己的所學(xué)、所思、所想，尤其是實(shí)踐中遇到的很多的案例，結(jié)合這段疫情期間學(xué)到的課程內(nèi)容，以及平時(shí)學(xué)習(xí)過(guò)程中積累的一些內(nèi)容，來(lái)和大家分享。在電子數(shù)據(jù)鑒定和司法會(huì)計(jì)鑒定里面碰到的種種問(wèn)題，希望以后我們有機(jī)會(huì)多交流、多討論，然后相互促進(jìn)提高。
謝謝大家！
侯愛(ài)文律師簡(jiǎn)歷：
北京市康達(dá)律師事務(wù)所專職刑事資深律師，畢業(yè)于211全國(guó)一類重點(diǎn)學(xué)府、碩士學(xué)位。
專業(yè)領(lǐng)域：刑事訴訟、刑事合規(guī)、企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范
工作經(jīng)歷：
2002年7月-2010年7月 北京市區(qū)級(jí)某人民檢察院
2010年7月-2015年2月 北京市市級(jí)某人民檢察院（全國(guó)優(yōu)秀處室）
2015年2月---至今 北京市康達(dá)律師事務(wù)所律師
代理案件：
• 中國(guó)企業(yè)五百?gòu)?qiáng)集團(tuán)原董事長(zhǎng)蔣某某受賄、挪用公款、挪用資金、內(nèi)幕交易、非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)、國(guó)企公司人員濫用職權(quán)罪案。該案二百多本卷，六個(gè)罪名全部無(wú)罪辯護(hù)，成功申請(qǐng)專家輔助人到庭，和薄熙來(lái)第一辯護(hù)人李貴方律師一起合作，等待判決。
• 原某省公安廳副廳長(zhǎng)蘇某受賄、濫用職權(quán)、行賄案（最高檢督辦案件，經(jīng)辯護(hù)，犯罪數(shù)額為索賄五千余六百余萬(wàn)元被判有期徒刑十二年，濫用職權(quán)罪由三年至七年量刑最終被判一年有期徒刑，三個(gè)罪名數(shù)罪并罰十三年）
• 國(guó)土資源部礦產(chǎn)開發(fā)司原副司長(zhǎng)王某某受賄、濫用職權(quán)案（最高檢督辦案件，濫用職權(quán)罪從五年降到三年量刑）
• 國(guó)務(wù)院某部劉某某受賄一案（該案是新刑訴法頒布后北京市監(jiān)察委移送第一案，檢察院建議量刑三年至三年半，經(jīng)辯護(hù)法院判兩年）
• 某公司單位行賄一案，涉案金額達(dá)到380萬(wàn)元，被判有期徒刑一年緩刑一年。
• 趙某損害商業(yè)信譽(yù)一案，經(jīng)辯護(hù)捕后變更強(qiáng)制措施被取保候?qū)?，被判緩刑?br>
• 李某虛開增值稅發(fā)票一案，經(jīng)辯護(hù)捕后變更強(qiáng)制措施被取保候?qū)彙?br>
社會(huì)職務(wù)與榮譽(yù)：
• 榮立個(gè)人三等功、多次獲得專項(xiàng)嘉獎(jiǎng)、年度嘉獎(jiǎng)
• 多次受邀前往北京大學(xué)、人民大學(xué)、北京師范大學(xué)授課
• 多次參與全國(guó)范圍刑事專業(yè)研討會(huì)并發(fā)言
• 被聘為北京市東方培新學(xué)校法制副校長(zhǎng)、朝陽(yáng)區(qū)婦女聯(lián)合會(huì)聘請(qǐng)為公益講師團(tuán)講師
• 被授予第六屆朝陽(yáng)區(qū)民族團(tuán)結(jié)進(jìn)步先進(jìn)個(gè)人稱號(hào)
• 多次參與95156北京市社區(qū)公共服務(wù)熱線等公益法律咨詢活動(dòng)
• 辦理的案件及撰寫的文章多次被中央、北京電視臺(tái)、檢察日?qǐng)?bào)、北京日?qǐng)?bào)等媒體宣傳、并受到專訪或訪問(wèn)，并兩次獲得北京日?qǐng)?bào)頒發(fā)的好新聞獎(jiǎng)
編輯：南開大學(xué)法學(xué)院研究生宋佳偉
成為第一個(gè)評(píng)論者