抗訴機關(guān)海南省?？谑腥嗣駲z察院。

原審被告人梁曙華，男，1946年10月1日出生，漢族，安徽省合肥市人，大學(xué)?？莆幕？谑兄屑壢嗣穹ㄔ航?jīng)濟審判庭副庭長。因涉嫌犯受賄罪于1993年10月23日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。1994年4月29日被海口市龍華區(qū)人民法院（原?？谑行氯A區(qū)人民法院）以受賄罪判處有期徒刑五年。服刑后經(jīng)減刑，于1997年11月7日刑滿釋放。

辯護人李傳山，海南昌宇律師事務(wù)所律師。

?？谑旋埲A區(qū)人民檢察院指控被告人梁曙華犯受賄罪一案，?？谑旋埲A區(qū)人民法院于2012年12月26日作出（2012）龍刑再初字第1號刑事判決。?？谑腥嗣駲z察院不服，向本院提出抗訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。海口市人民檢察院檢察員陳皇新、杜莉雅出庭履行職務(wù)。原審被告人梁曙華及其辯護人李傳山到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

?？谑旋埲A區(qū)人民法院再審一審查明：原審被告人梁曙華經(jīng)他人介紹與海口紡織物資有限公司法定代表人彭某相識。1992年2月，梁曙華租住陳某位于?？谑旋埨ケ甭废滦麓?0號的房屋。梁曙華得知陳某意欲轉(zhuǎn)讓其租住的整棟樓房，即介紹彭某向陳某買房，彭兩次向陳購買房產(chǎn)成交。其中，雙方于1992年5月25日簽訂《房屋轉(zhuǎn)讓合同書》，約定內(nèi)容為陳某將上述房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給彭某，轉(zhuǎn)讓總價58萬元等。同年8月18日雙方又簽訂《房屋預(yù)售合同》，約定內(nèi)容為陳某將位于?？谑旋埨ケ甭废滦麓?5號的一棟正在土建的八層樓房預(yù)售給彭某，總價為2561900元等。事后，梁曙華向陳某索要中介費未果。

1992年9月，梁曙華承辦?？诩徔椢镔Y有限公司訴四川省宜賓五糧液酒廠等4家聯(lián)營合同糾紛上訴一案。同年10月某日晚上約8時許，彭某邀請梁曙華到?？谑旋埲A二橫路5號其住處。二人談?wù)撨^程中，梁曙華提出要買股票，彭某即從其臥室內(nèi)取出1.5萬元交給梁曙華。在梁曙華稱其以1：1.9的比價買了1萬股后，彭某又再取出5千元交給梁曙華。案發(fā)后，梁曙華已退繳款項2萬元。

海口市龍華區(qū)人民法院再審一審認為：本案控辯雙方爭議的焦點為，涉案錄音帶應(yīng)否采信；梁曙華收受的2萬元是否屬于賄賂款。圍繞控辯雙方的爭議焦點，該院作出如下評判：

（一）關(guān)于涉案錄音帶應(yīng)否采信的問題。首先，彭某為舉報梁曙華而私自對其二人的談話過程進行錄音，彭某向檢察機關(guān)舉報給梁曙華錢的時間即錄音時間為1992年10月11日；而根據(jù)錄音帶記載的錄制時間，A面為1992年10月15日，B面為1992年10月10日；彭某后來陳述稱，錄音帶B面記載的錄音時間為1992年10月10日有誤差，錄音時間應(yīng)為龐某從銀行取款的時間即1992年10月13日。故涉案錄音帶錄音時間不確定，錄音帶來源不明。其次，該錄音帶經(jīng)公安部鑒定，鑒定結(jié)論為，送檢的錄音帶B面，計數(shù)器標記為000-182的談話內(nèi)容在006-007附近有5.4秒左右的間斷，以及在121-122附近彭某自稱加入“一共兩萬”4個字等。鑒定結(jié)論確認了錄音內(nèi)容不僅被刪減，還被添加。錄音帶已被人為剪輯，其內(nèi)容不能客觀地反映事實真相。綜上所述，根據(jù)證據(jù)的存疑排除規(guī)則，對涉案錄音帶不予采信。原審采信錄音帶作為定罪量刑的證據(jù)，違背刑事訴訟證據(jù)裁判原則。公訴機關(guān)關(guān)于錄音帶可以作為合法證據(jù)使用的意見，理由不充分，不予采納。梁曙華及其辯護人關(guān)于錄音帶不應(yīng)采信的意見，理由成立，應(yīng)予采納。

（二）關(guān)于梁曙華收受的2萬元是否屬于賄賂款的問題。1.證人證言未能證明梁曙華收受彭某的2萬元是賄賂款的事實。本案的證人證言有陳某、尹某、趙某、龐某、彭某的證言。證人陳某證明梁曙華介紹其與彭某認識并買賣房產(chǎn)的事實；證人尹某證明梁曙華告訴其彭某給梁曙華介紹費2萬元。證人陳某、尹某的證言均未提及梁曙華受賄2萬元的事實。證人趙某證明彭某告訴其梁曙華因承辦案件而索要10萬元，彭某給了梁曙華2萬元；證人龐某證明彭某讓其去銀行提取現(xiàn)金3萬元，其按照彭某的要求辦理。證人趙某、龐某在彭某給梁曙華2萬元時均不在場，彭某在事后把給梁曙華2萬元的事告訴趙、龐二人。趙某、龐某的證言屬于傳來證據(jù)，其證言能否證明梁曙華受賄的事實，取決于彭某的證言是否真實。在沒有錄音帶印證的情況下，應(yīng)否采信彭某的證言，應(yīng)從以下方面加以分析：其一，彭某為舉報梁曙華而私自錄音，并為舉報需要對錄音帶進行剪輯，說明彭某對梁曙華心存不滿，不排除其會作出對梁曙華不利的證言；其二，彭某經(jīng)趙某提示，決定錄音舉報梁曙華，彭某為錄音早已做了準備，但其對錄音時間表述不一，共出現(xiàn)三個時間點，即1992年10月10日、10月11日和10月13日。彭某關(guān)于錄音時間的陳述前后矛盾，存在疑點；其三，彭某稱與梁曙華認識后，曾三次給過梁曙華數(shù)額不等的錢。之后梁曙華介紹彭某買房成交，如彭某因梁曙華介紹買房獲利而給梁曙華介紹費，也合乎情理。以上分析可見，彭某對梁曙華心存成見，其證言存在疑點，彭某稱給梁曙華的2萬元為賄賂款不具有排他性，故在沒有其他證據(jù)佐證的情況下，彭某的證言不能直接證實梁曙華收受的2萬元為賄賂款。因此，趙某和龐某的證言，也不能直接證明梁曙華受賄的事實。綜上，證人證言沒有形成完整的證據(jù)鏈，證明梁曙華收受的2萬元屬于賄賂款。2.關(guān)于應(yīng)否依據(jù)梁曙華收受2萬元的在案供述，認定其受賄的問題。梁曙華與彭某認識后，二人有過經(jīng)濟往來。梁曙華供述稱因介紹彭某向陳某買房獲利，彭某所給的2萬元是其許諾給梁曙華介紹費10萬元中的部分款項。在沒有得到合理排除的情況下，對梁曙華收受的2萬元不能推定為賄賂款，故不能依據(jù)梁曙華的在案供述認定其受賄。

綜合上述評判，本案不排除彭某給梁曙華的2萬元是中介費的可能性，在未排除其他合理懷疑的情況下，不能認定該款為賄賂款。梁曙華及其辯護人的該項辯駁有理，該院予以支持。綜上，該院認為，公訴機關(guān)指控原審被告人梁曙華收受彭某2萬元的事實清楚，證據(jù)充分，但對梁曙華收受彭某的2萬元是賄賂款的指控未提供確實、充分的證據(jù)。因此，公訴機關(guān)指控梁曙華的行為構(gòu)成受賄罪的事實不清、證據(jù)不足，指控的罪名不能成立。梁曙華的辯解及其辯護人的辯護意見，理由成立，該院予以采納。原審認定原審被告人梁曙華構(gòu)成受賄罪的證據(jù)不足，對原審被告人梁曙華作出定罪量刑的判決有誤，應(yīng)予糾正?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》第十條規(guī)定：按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，適用行為時的法律。本案發(fā)生于1992年，根據(jù)上述規(guī)定，本案定罪量刑應(yīng)適用行為時的法律。經(jīng)該院審判委員會討論決定，依照《最高人民法院關(guān)于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》第十條、1979年《中華人民共和國刑法》第六十條、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百七十六條第（四）項之規(guī)定，判決：一、原審被告人梁曙華無罪；二、在案扣押的款項人民幣2萬元發(fā)還原審被告人梁曙華。

海口市人民檢察院提出抗訴稱：

（一）判決書認定涉案錄音帶內(nèi)容被認為刪減、添加剪輯，內(nèi)容不能客觀反映事實真相，根據(jù)證據(jù)存疑排除規(guī)則，對涉案錄音帶不予采信的認定系適用法律錯誤。1.從鑒定結(jié)論來看，錄音帶作為輔助其他證據(jù)證實梁曙華受賄的證據(jù)使用。涉案錄音帶經(jīng)公安部門鑒定確認A面的談話內(nèi)容沒有剪輯，B面的談話內(nèi)容一是有5.4秒左右的間斷，二是有舉報人彭某自稱加入“一共兩萬”4個字外，其他無剪輯現(xiàn)象。即使排除上述兩點內(nèi)容，仍然可以從沒有被剪輯的A面及B面其他內(nèi)容，佐證梁曙華索賄的事實，確認舉報人彭某舉報內(nèi)容的真實性。2.從錄音帶反映的內(nèi)容看，能夠真實反映梁曙華索賄的主觀故意。錄音帶反映的內(nèi)容：被告人梁曙華向彭某強調(diào)其作為“南商公司案”二審審判長的重要性，告訴彭某五糧液酒廠到處花錢找關(guān)系無孔不入，說明如無上面支持其是否能夠頂住很難講，叫彭某另外再給其一點活動經(jīng)費，開導(dǎo)彭某不能因小失大。該錄音內(nèi)容反映了梁曙華找彭某要錢與其主辦的案件有客觀聯(lián)系，結(jié)合被告人梁曙華的供述、證人彭某、趙某、龐某等證人證言，以及從“南商公司案”案卷中調(diào)取的“緊急呼吁書”等證據(jù)，可予以輔助證實梁曙華借辦理“南商公司案”之機向彭某索賄2萬元的事實。綜上，該錄音資料結(jié)合其他證據(jù)能夠輔助證實梁曙華受賄的犯罪事實，其雖有瑕疵，但不足以影響其作為定案的證據(jù)使用。

（二）判決書認定被告人梁曙華收受彭某的2萬元不屬于賄賂款屬于認定事實錯誤，適用法律錯誤。1.證人陳某和尹某的證言證明梁曙華是找陳某而非彭某索要介紹費的事實。證人陳某的證言首先證明了梁曙華介紹其與彭某認識并買賣第一次房產(chǎn)的事實，也證明梁曙華向其索要介紹費并被其拒絕的事實，還證明了其當著彭某的面告訴梁曙華，將梁曙華兩個月房租作為介紹費交給梁曙華的事實。證人尹某的證言，一是證明其從梁曙華處得知梁曙華收受彭某2萬元；二是證明梁曙華系主動幫陳某找房產(chǎn)的買主，陳某則許諾其把房賣掉后會給梁曙華介紹費的事實；三是證明梁曙華找陳某索要介紹費遭拒的事實。證人陳某、尹某的證言雖然未提及梁曙華受賄的事實，但從另一方面也證明了梁曙華沒有向彭某索要買賣房產(chǎn)介紹費的事實。據(jù)此，判決書認定證人證言未能證明梁曙華收受彭某2萬元是賄賂款的事實有失偏頗。2.證人趙某、龐某的證言雖為傳來證據(jù)，其二人證言并非為證明梁曙華受賄的事實，其證言的真實性更不能取決于彭某的證言是否真實，相反是為印證舉報人彭某的證言反映的有關(guān)情況和細節(jié)。3.判決書認定在沒有上述錄音帶的情況下，不采信舉報人彭某的理由有三：其一，對于彭某為舉報梁曙華而私自錄音，說明彭某對梁曙華心存不滿，不排除彭某會作出對梁曙華不利的證言的認定。該認定明顯違反邏輯判斷法則，從本案彭某之所以舉報梁曙華的原因來看，彭某是在梁曙華向其索賄2萬元后又以“南商公司案”久拖不決的方式繼續(xù)向其索賄8萬元的情況下才向有關(guān)部門舉報，彭某的證言與“南商公司案”案件材料中的相關(guān)書證、“南商公司案”被梁曙華久拖不決的客觀事實等能夠相互印證，且彭某搜集證據(jù)行為和舉報行為能說明其行為動機，符合一般經(jīng)驗法則，并不能根據(jù)彭某對錄音有過剪輯即推定彭某在錄音時對梁曙華心存不滿，進而排除彭某不利于梁曙華的證言。其二，判決書中對錄音時間表述前后矛盾不一，即1992年10月10日、10月11日和10月13日，存在疑點的認定。該認定錯誤地將舉報人符合常理的記憶誤差當成疑點，且錯誤地以此為依據(jù)質(zhì)疑錄音的來源和真實性。舉報人彭某的舉報、陳述的時間為1993年4月21日，距其錄音時間為1992年10月中旬有半年多的時間，因此，彭某對錄音時間陳述不一但相差不大這一情況符合自然人對于較長時間的事件記憶有誤差的常理，并且彭某在事后對辦案機關(guān)的解釋和相關(guān)證人的證言也對此作出了合理的解釋，因此，不能將彭某對錄音時間的陳述不一作為認定錄音有疑點的依據(jù)，更不能以此質(zhì)疑錄音的來源和真實性。其三，判決書對于彭某稱與梁曙華認識后，曾三次給過梁曙華數(shù)額不等的錢，之后梁曙華介紹彭某買房，如彭某因梁曙華介紹買房獲利而給梁曙華介紹費，也合乎情理的認定。該認定不符合本案在案證據(jù)查明的事實，本案證人尹某和陳某、彭某的證言共同證明，陳某急于把房子賣掉以盤活資金，梁曙華為陳某介紹買主彭某系梁曙華幫陳某、彭某的證言共同證明，陳某答應(yīng)如果房子交易成功則會給梁曙華介紹費，而彭某未承諾給梁曙華介紹費；彭某、陳某的證言還證明，自梁曙華介紹二人認識第一次成交房產(chǎn)后，其二人便稱為朋友經(jīng)常往來，不再用梁曙華從中介紹，第二次房產(chǎn)交易名為陳某預(yù)售給彭某，其實是陳某、彭某二人聯(lián)建，不存在梁曙華從中介紹的情況。因此，陳某與彭某第一次房產(chǎn)交易與梁曙華有關(guān)，但第二次與梁曙華無關(guān)。另外，第一次房產(chǎn)交易的成交價僅為58萬，即便有介紹費也不可能是10萬元，且當時彭某尚未付清房款，付清房款的時間為案發(fā)后第二年，即1993年8月份，這一事實也與陳某證明其拒絕梁曙華索要介紹費的證言相吻合。因此，梁曙華辯解彭某承諾給其10萬元買房介紹費明顯不符合事實和常理。彭某的舉報是基于被告人梁曙華因其主辦“南商公司案”向案件當事人彭某索要10萬元未果后將案件久拖不決所引起，結(jié)合涉案錄音帶反映的內(nèi)容，以及相關(guān)書證和本案多位證人證言，能夠充分駁斥梁曙華的辯解，從另外一方面則可以充分證明彭某舉報的真實性。因此，應(yīng)認定梁曙華收受彭某2萬元系賄賂款這一事實。綜上所述，海口市龍華區(qū)人民法院（2012）龍刑再初字第1號刑事判決書改判被告人梁曙華無罪屬認定事實錯誤，適用法律錯誤。為維護司法公正、準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百一十七條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

原審被告人梁曙華的辯護人辯護稱：

（一）作為認定梁曙華受賄的定案證據(jù)之錄音帶，應(yīng)依法排除，不能作為定案證據(jù)。1.該錄音帶不具有證據(jù)資格。梁曙華受賄案發(fā)生于1993年，審判于1994年，執(zhí)行的是1979年的刑事訴訟法。而1979年的刑事訴訟法關(guān)于證據(jù)種類的規(guī)定根本不包括視聽資料。在當時不僅刑事訴訟不容許私自錄音作為訴訟證據(jù)，就連強調(diào)當事人意思自治的民事訴訟，都不容許私自錄音作為訴訟證據(jù)，而刑事訴訟對證據(jù)和對證據(jù)標準的要求比民事訴訟更高，更不容許私自錄音作為訴訟證據(jù)。因此，本案的錄音帶按照1979年刑事訴訟法根本不具有證據(jù)資格，不能作為證據(jù)進入訴訟程序，不能被采納為定案證據(jù)。而抗訴書回避了這一問題。2.該錄音帶經(jīng)過剪輯、偽造，內(nèi)容不真實。雖然梁曙華受賄案目前還在審理，而今天視聽資料已經(jīng)可以作為刑事訴訟的證據(jù)，但是，該錄音帶依法仍應(yīng)當排除。因為，根據(jù)最高人民法院新修訂的《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第九十四條的規(guī)定，視聽資料有下列兩種情形的，不得作為定案的根據(jù)：一是經(jīng)審查無法確定真?zhèn)蔚?；二是制作、取得的時間、地點、方式等有疑問，不能提供必要證據(jù)或者作出合理解釋的。而該錄音帶經(jīng)中華人民共和國公安部鑒定：“檢驗錄音帶B面，計數(shù)器上標記為000-182的聽話內(nèi)容在006-007附近有5.4秒左右的間斷，在計數(shù)器上標記為182的附近錄音中斷。”也就是說該錄音帶是被人為刪減過。依據(jù)常識和正常邏輯，可以合理推定是舉報人彭某刪除了對梁曙華有利的證據(jù)，也就是刪掉了能證明梁曙華沒有受賄的證據(jù)。因為彭某向司法機關(guān)提供錄音帶的目的，是作為舉報梁曙華受賄的有罪證據(jù)，而彭某向司法機關(guān)提供錄音證據(jù)之前，不可能將錄音中能證明梁曙華受賄的有罪錄音內(nèi)容刪去。所以，其刪去的內(nèi)容必然是對梁曙華有利的，即證明梁曙華沒有受賄的錄音內(nèi)容。該錄音帶不僅有刪減的內(nèi)容，還有增加的內(nèi)容。《公安部鑒定書》附錄2談話錄音記錄明確記載：“彭某自稱其加了‘一共兩萬’四個字”。也就是說所謂梁曙華受賄2萬元所依據(jù)的錄音證據(jù)，是彭某虛構(gòu)偽造的，是不真實的。經(jīng)過偽造的視聽資料已經(jīng)使視聽資料整體失去合法性、真實性，失去證據(jù)價值，不能作為證據(jù)采信?？乖V書認為即使排除剪輯現(xiàn)象，仍然可以從沒有被剪輯的內(nèi)容，佐證梁曙華受賄的犯罪事實，這是對視聽資料的肢解，是選擇性指控，是證據(jù)規(guī)則的根本錯誤。綜上所述，所謂證實梁曙華受賄的錄音帶根本就不具有證據(jù)資格，且是彭某偽造的，應(yīng)依法排除，不能作為定案證據(jù)；抗訴書關(guān)于錄音帶可以作為輔助證據(jù)以及彭某已經(jīng)對錄音帶作出合理解釋，排除合理懷疑的理由，不能成立。

（二）錄音帶沒有被剪輯的內(nèi)容，不能證實梁曙華受賄罪?？乖V書認為錄音帶沒有剪輯的部分可以證實梁曙華受賄。主要依據(jù)是梁曙華強調(diào)其二審審判長的重要性，告訴彭某不能因小失大，拿點活動經(jīng)費，并以五糧液酒廠的緊急呼吁書佐證?？乖V書沒有事實根據(jù)。1.抗訴書認定的事實是東拼西湊的，是把不同時間的錄音放在一起剪輯的。比如，梁曙華說的所謂不能“因小失大”和“拿點活動經(jīng)費”，是把不同時間的錄音拼湊到一起的。2.抗訴書認定的事實是斷章取義。比如，梁曙華說的所謂“因小失大”，是有前后文的。但是彭某抹掉了錄音中之前的內(nèi)容，梁曙華說的所謂不能“因小失大”，究竟指的是什么，無法判斷；再如，梁曙華說的所謂“拿點活動經(jīng)費”，梁曙華說的是彭某第二天會碰到一個人，讓其拿點活動經(jīng)費。很顯然梁曙華是讓彭某拿活動經(jīng)費給那個人，而不是給梁曙華。3.所謂五糧液酒廠的緊急呼吁書，沒有證據(jù)是梁曙華給彭某的，錄音中也沒有這方面的內(nèi)容。因此，抗訴書所謂錄音帶沒有剪輯的內(nèi)容可以證實梁曙華受賄，沒有事實根據(jù)。

（三）證人證言沒有證實梁曙華受賄。本案作為認定梁曙華犯罪證據(jù)的證人證言，主要有彭某的證言、趙某的證言、龐某的證言。由于梁曙華與彭某談話時，趙某、龐某均不在現(xiàn)場，是事后聽彭某說的，屬于傳聞證據(jù)。趙某、龐某的證言是否真實，取決于彭某的證言是否真實。因此，本案表面看有三名證人，其實只有彭某一名證人。判斷彭某的證言是否真實在于其證言與錄音帶的內(nèi)容是否能相互印證。事實上錄音帶是經(jīng)過剪輯的，所謂梁曙華受賄2萬元的內(nèi)容是彭文應(yīng)自己增加的。既然如此，彭某的證言當然不能與錄音帶相互印證，作為傳聞證據(jù)趙某、龐某的證言也就不能與錄音帶相互印證?？乖V書認為趙某、龐某的證言雖然是傳來證據(jù)，但并非為證明梁曙華受賄的事實，其證言的真實性不取決于彭某證言的真實性，只是印證彭某的證言反映的有關(guān)情況和細節(jié)?？乖V書這一認定有四個意思：其一，趙某、龐某的證言是傳來證據(jù)；其二，趙某、龐某證言的真實性不取決于彭某證言的真實性；其三，趙某、龐某的證言不是證明梁曙華受賄事實的證據(jù)；其四，趙某、龐某的證言只是印證彭某反映的有關(guān)情況和細節(jié)的證據(jù)?？乖V書的這一認定顯然是自相矛盾的。因為：第一，既然趙某、龐某的證言是傳聞證據(jù)，那么從哪里傳來，當然是從彭某那里傳來。既然如此，趙某、龐某的證言是否真實，當然要取決于彭某的證言是否真實，這是符合邏輯的必然結(jié)論。而抗訴書卻說趙某、龐某證言的真實性不取決于彭某證言的真實性，這是矛盾的；而抗訴書之所以認為趙某、龐某的證言是否真實，不取決于彭某的證言是否真實，是因為抗訴書混淆了傳來證據(jù)和傳聞證據(jù)的概念。第二，既然趙某、龐某的證言，不是證明梁曙華受賄事實的證據(jù)，只是印證彭某反映的有關(guān)情況和細節(jié)的證據(jù)，那么抗訴書將其作為認定梁曙華受賄的定案證據(jù)，也是矛盾的。第三，既然趙某、龐某的證言，不是證明梁曙華受賄事實的證據(jù)，那么認定梁曙華受賄事實的證據(jù)，就僅剩彭某一個人的證言。僅憑彭某一個人的證言，當然不能認定犯罪事實。第四，趙某、龐某的證言不能證實彭某反映的有關(guān)情況和細節(jié)，相反，在關(guān)鍵細節(jié)上是矛盾的。比如，彭某稱龐某取回3萬元，其拿2萬元到自己的臥室，另外1萬元留做公司備用金，而作為財務(wù)人員的龐某卻從沒有證實過該情節(jié)；再比如，彭某自稱其曾作過兩次錄音，第一次是梁曙華2萬元，第二次是梁曙華要8萬元。而龐某、趙某卻從沒有證實過彭某第二次錄音的事實。趙某證實其曾問過彭某，梁曙華有沒有再要錢，彭某說梁曙華給他打過電話，但他沒有再和梁曙華見面，而是躲到泰國取樂。很顯然，龐某、趙某的證言在關(guān)鍵細節(jié)上與彭某是矛盾的。

（四）梁曙華的供述不能作為推定梁曙華受賄的依據(jù)。1.梁曙華的供述是不真實的。假如認為梁曙華的供述是真實的，那么梁曙華供稱其收取的是介紹房屋買賣的中介費，當然就不構(gòu)成犯罪。很顯然抗訴書也認為梁曙華的供述是不真實的，所以，沒有采信梁曙華的供述。而且，梁曙華對為什么以前承認收取中介費的問題，作出了合理解釋。這就是他在?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ簩彶槠陂g曾經(jīng)聽過錄音，看過根據(jù)錄音整理的文字。梁曙華的解釋是可信的。因為梁曙華是1993年9月4日接受審查的，而彭某取保時就已經(jīng)提供錄音，公安部錄音鑒定和整理的文字是1993年7月26日，所以梁曙華很有可能聽過錄音。并且梁曙華在1994年3月24日原新華區(qū)人民檢察院審訊時就提出他聽過錄音。因此，梁曙華供述與錄音內(nèi)容有吻合之處就不足為奇了。2.既然梁曙華的供述是不真實的，就不能對其供述隨心所欲地任意取舍。不能根據(jù)指控犯罪的需要認為其供述收取2萬元真實的，而其供述2萬元是中介費就是不真實的。這種對證據(jù)隨意取舍的做法，不符合證據(jù)的裁判原則。3.不論梁曙華是承認受賄也好，還是辯解是中介費也罷，都必須有證據(jù)來印證。本案的證據(jù)證明邏輯應(yīng)該是：首先要有充分的證據(jù)來證明梁曙華收取2萬元，這是基礎(chǔ)事實；其次要有充分證據(jù)證明不存在中介費；最后要有充分證據(jù)證明是受賄，這是關(guān)于2萬元的性質(zhì)。而抗訴書的證明邏輯是相反的，以不存在中介費，就認定梁曙華受賄2萬元，這是錯誤的，因為，缺少證明梁曙華收到2萬元的證據(jù)，也就缺少基礎(chǔ)事實。所以，梁曙華的供述不能作為推定梁曙華受賄的依據(jù)。綜上所述，判斷某一刑事證據(jù)是否具有可采性，是否具有證明力，需要具備三性，即通常所說的合法性、真實性、關(guān)聯(lián)性。通過前面的分析不難發(fā)現(xiàn)，所謂的錄音帶不僅不具有證據(jù)資格，而且司法鑒定意見已經(jīng)證實錄音帶是經(jīng)過剪輯偽造的，內(nèi)容是不真實的，不能作為定案證據(jù)；抗訴書認為錄音帶結(jié)合其他證據(jù)可以作為認定梁曙華受賄的輔助證據(jù)，以及已經(jīng)排除合理懷疑的理由，不能成立；所謂的證人證言是否真實，取決于錄音帶內(nèi)容是否真實，在錄音帶內(nèi)容不真實的情況下，證人證言顯然不能做到真實，而且抗訴書也認為相關(guān)證人證言并沒有證實梁曙華受賄。因此，抗訴書認定梁曙華受賄，事實不清，證據(jù)不足，抗訴不能成立。

本院再審查明的事實與再審一審查明的事實基本一致。

本院再審認為：作為本案定案的證據(jù)主要有：錄音帶、證人證言和被告人供述，而這些證據(jù)均存在問題，定罪證據(jù)不足。

（一）證明原審被告人梁曙華受賄的證據(jù)錄音帶不能作為有效證據(jù)使用。依照1979年刑事訴訟法，視聽資料不屬于法定證據(jù)種類，沒有獨立證據(jù)資格，且該錄音帶是舉報人彭某私自錄音的，經(jīng)公安部刑事科學(xué)技術(shù)鑒定，該錄音帶經(jīng)過剪輯、偽造。舉報人彭某對于為什么剪輯偽造錄音帶，始終沒有作出解釋，公訴機關(guān)、抗訴機關(guān)也沒有對此作出合理解釋。所以，依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行﹤中華人民共和國刑事訴訟法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》第九十四條的規(guī)定，該錄音帶不能作為定案證據(jù)。因此，不論依照1979年刑事訴訟法，還是依照現(xiàn)行刑事訴訟法，該錄音帶均應(yīng)依法排除，不能作為定案證據(jù)?？乖V機關(guān)認為錄音帶已經(jīng)排除合理懷疑可以作為定案證據(jù)使用的理由，不能成立。

（二）證人證言不能證實梁曙華受賄。本案中與梁曙華受賄有直接關(guān)聯(lián)的證人證言，主要有證人龐某、趙某的證言以及舉報人彭某的證言，但是：1.證人龐某、趙某的證言不能證實梁曙華受賄。證人龐某、趙某均不在梁曙華受賄的現(xiàn)場，沒有目睹梁曙華受賄的過程，因此，其證言均為傳來證據(jù)，系聽證人彭某轉(zhuǎn)述，其證言是否真實，取決于彭某的證言是否真實。也正因為如此，抗訴機關(guān)雖然以龐某、趙某的證言作為證據(jù)，但同時也承認龐某、趙某的證言沒有直接證實梁曙華受賄。2.證人彭某雖然舉報梁曙華受賄，但其證言的真實性值得懷疑。因為，其一，彭某是民事案件的當事人，其與本案有著直接的利害關(guān)系。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行﹤中華人民共和國刑事訴訟法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》第一百零九條的規(guī)定，與被告人有利害沖突的證人所作的證言，應(yīng)當慎重使用；其二，彭某剪輯偽造錄音帶，有偽造證據(jù)的嫌疑，其證言的真實性理應(yīng)受到懷疑；其三，在排除錄音帶作為有效證據(jù)、梁曙華否認犯罪以及證人龐某、趙某的證言不能證實梁曙華受賄的情況下，彭某的證言屬于孤證，無法查證屬實。因此，該案的證人證言不能證實梁曙華受賄?？乖V機關(guān)認為證人證言證實梁曙華受賄的理由，不能成立。

（三）梁曙華的供述不能作為推定其受賄的定案證據(jù)。梁曙華曾供述其收到彭某2萬元中介費，且其供述的情節(jié)與彭某的證言有很多吻合之處。但是：1.梁曙華申訴后數(shù)次否認其收到該2萬元，因此，既要審查梁曙華收到2萬元的供述，也要審查其無罪辯解。2.無論梁曙華收受2萬元系受賄款還是中介費，均要有直接證據(jù)予以證實。3.梁曙華對其供述為什么與彭某證言一致作出了合理解釋，即其曾經(jīng)聽過錄音帶，看過根據(jù)錄音帶整理的文字。為能過關(guān)，承認收到2萬元，但又因其實際沒有受賄，所以說成是中介費。梁曙華的解釋無法排除。作為公訴機關(guān)，指控梁曙華犯受賄罪，必須有確實、充分的證據(jù)證明，不能根據(jù)反證梁曙華收到2萬元不是中介費就推定其為受賄款。因此，抗訴機關(guān)認為梁曙華供述證實其受賄的理由，不能成立。

綜上，公訴機關(guān)指控原審被告人梁曙華犯受賄罪，事實不清，證據(jù)不足?？乖V機關(guān)的抗訴理由，不能成立。再審一審判決認定事實清楚，適用法律正確，本院應(yīng)予維持。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第一項之規(guī)定，裁定如下：

駁回抗訴，維持?？谑旋埲A區(qū)人民法院（2012）龍刑再初字第1號刑事判決。

本裁定為終審裁定。