上訴人（原審被告、反訴原告）：卜某某，個體工商戶。
委托訴訟代理人：關(guān)冬敏，黑龍江省海林農(nóng)場職工。
委托訴訟代理人：歐陽建勝，黑龍江李哲律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告、反訴被告）：田某某，個體工商戶。
委托訴訟代理人：楊玲，自由職業(yè)。

上訴人卜某某因與被上訴人田某某建設(shè)工程施工合同糾紛一案，前由黑龍江省牡丹江農(nóng)墾法院作出（2013）牡民初字第328號民事判決，卜某某不服，向本院提起上訴。本院于2016年6月28日作出（2016）黑81民終184號民事裁定將本案發(fā)回黑龍江省牡丹江農(nóng)墾法院重審。黑龍江省牡丹江農(nóng)墾法院重審后作出（2016）黑8108民初732號民事判決，卜某某不服，向本院提起上訴。本院于2017年4月10日受理后，依法組成合議庭，于2017年6月13日公開開庭審理了本案。上訴人委托訴訟代理人關(guān)冬敏、歐陽建勝，被上訴人田某某及其委托訴訟代理人楊玲到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
卜某某上訴請求：維持（2016）黑8108民初732號民事判決第一項、第三項，撤銷第二項、第四項。改判：一、被上訴人支付返修費用11,473.88元；二、被上訴人返還上訴人多支付的工程款49,635.04元；三、案件受理費、鑒定費用由被上訴人承擔(dān)。事實及理由：一、原審判決認定事實不清。1.僅認定雙方約定每平方米單價、按圖紙面積計算，未認定圖紙面積，對合同約定價款這一主要案件事實未查清。2.未認定承包方式。3.未認定付款方式。4.未認定鑒定依據(jù)與鑒定意見的矛盾之處。5.未認定質(zhì)量鑒定與維修費鑒定之間的矛盾。二、原審認定事實錯誤。1.認定被上訴人停工原因錯誤，上訴人已經(jīng)超出合同約定支付工程款。2.認定實際施工已完工程量總造價909,748.46元錯誤。3.認定“兩組數(shù)據(jù)不包含先期挖基礎(chǔ)費用17,850.00元、30噸水泥、20萬塊紅磚等費用”錯誤，鑒定意見為已完成工程總造價，并非部分造價。4.認定實際完成工程中除三通一平外均由被上訴人完成錯誤，已完工程中，上訴人墊付挖基礎(chǔ)、水泥、紅磚費用共計122,400.00元。三、原審適用法律錯誤，原審采信證據(jù)錯誤。1.《鑒定意見書》、《函》、《需說明的情況復(fù)函》不應(yīng)直接作為定案依據(jù)，《復(fù)函》形式上不具有合法要件內(nèi)容上改變司法鑒定意見的原意。上訴人提供的施工圖紙應(yīng)當(dāng)作為定案依據(jù)，上訴人提供的工程挖基礎(chǔ)、水泥、紅磚共計122,400.00元的證據(jù)與本案有關(guān)聯(lián)，應(yīng)當(dāng)作為定案依據(jù)。2.原判決確認合同無效的法律依據(jù)錯誤。原審適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條，認定合同無效錯誤。3.原審判決結(jié)算工程款方式錯誤。以鑒定數(shù)額結(jié)算工程價款沒有法律依據(jù)。上訴人主張參考鑒定意見，確定完工比例，乘以約定價款結(jié)算方式符合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第二十二條規(guī)定。鑒定意見包括全部工程造價和已完工程總造價兩部分，體現(xiàn)了按比例結(jié)算思路。4.鑒定費用屬于訴訟費用范疇，應(yīng)根據(jù)案件結(jié)果確定各方當(dāng)事人承擔(dān)情況，原審判決上訴人承擔(dān)全部鑒定費用不當(dāng)。
原審原告田某某一審訴訟請求：1.被告給付原告工程款376,971.00元；2.鑒定費用、訴訟費用由被告承擔(dān)。
原審被告卜某某一審反訴請求：1.要求確認反訴原告與反訴被告2012年8月1日簽訂的施工合同無效；2.由反訴被告支付返修費用11,473.88元；3.由反訴被告返還多支付的工程款49,635.04元；以上合計61,108.92元；4.鑒定費用27,000.00元、鑒定人員出庭費用3,000.00元，反訴案件受理費由反訴被告承擔(dān)。
一審法院認定事實：2012年8月1日，原告田某某與被告卜某某簽訂《施工合同》一份，約定被告卜某某將位于黑龍江省海林農(nóng)場四隊雙峰湖小區(qū)水庫度假村飯店工程（沒有相關(guān)部門批文，沒有招投標(biāo)程序）發(fā)包給原告。合同中約定：結(jié)構(gòu)類型為磚混；承包范圍為按圖施工，由原告負責(zé)室內(nèi)毛坯房及室外裝修；承包方式為包工包料；并約定從2012年8月1日開工，到2012年年底前必須主體工程完工，否則由原告承擔(dān)工程總造價百分之五的違約金，施工現(xiàn)場的“三通一平”由被告負責(zé)；一層、二層及地下室按圖紙面積計算，每平方米1,450.00元；塔吊費用由原被告雙方各承擔(dān)一半；稅收費用、管理費及驗收報告和質(zhì)檢報告費用由被告負責(zé)；此外還約定了付款方式、質(zhì)量要求、質(zhì)保要求及其他事項。此外，原告在合同約定外又給被告承建化糞池等工程。2012年10月，原、被告雙方因工程質(zhì)量以及工程款支付產(chǎn)生糾紛，被告未按合同約定支付工程款，原告遂停工。至原告停工之日，其給被告承建的工程完工情況為：一、一、二層主體完工，屋面封頂；化糞池全部完工；安全用圍擋及有線電線桿移位完工。被告已經(jīng)支付原告工程款523,000.00元。經(jīng)北京中海華工程造價咨詢有限公司哈爾濱分公司出具《工程造價意見書》及《函》，確認全部工程總造價為1,347,293.45元，在實際施工過程中已完成的工程造價為909,748.46元，該兩組數(shù)據(jù)不包含先期挖基礎(chǔ)費用17,850.00元、30噸水泥、20萬塊紅磚等費用。實際完成的工程中，除“三通一平”工程（造價393.57元）外，均由原告完成。原告承建的工程經(jīng)哈爾濱工大建設(shè)工程司法鑒定咨詢有限公司鑒定，鑒定意見為：原告已完工程八角樓、一層五道梁、一二層頂板斜面質(zhì)量不合格。不合格部分影響正常使用，如經(jīng)加固修復(fù)合格后，按《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》GB50300-2001第5.0.6條第四款規(guī)定，可以安全使用。不合格部分所需要返修費用為11,473.88元。2014年5月17日，被告占有并使用了原告承建的雙峰湖小區(qū)水庫度假村飯店工程，該飯店已經(jīng)營業(yè)。
一審判決認為：原告與被告簽訂的《施工合同》，因原告不具備施工資質(zhì)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規(guī)定，該施工合同無效。合同所涉及的工程雖未經(jīng)竣工驗收，但已于2014年5月17日被被告占有并使用，故應(yīng)按原告施工的實際工程量結(jié)算工程價款?！豆こ淘靸r意見書》中認定原告完工的工程造價為909,748.46元，因原告未能提出“三通一平”是其完工工程的有效證據(jù)，故把該部分工程價款393.57元予以扣除；再扣除被告已經(jīng)支付給原告的工程款523,000.00元，被告還應(yīng)支付原告工程款386,354.89元。原告訴訟請求數(shù)額為376,971.00元，本院予以支持。因原告不具備施工資質(zhì)，故被告反訴請求確認《施工合同》無效的訴訟請求本院予以支持；因雙方發(fā)生糾紛，該合同又無效，無法繼續(xù)履行，且哈爾濱工大建設(shè)工程司法鑒定咨詢有限公司的《工程質(zhì)量鑒定書》中已經(jīng)對原告承建的工程中不合格部分的返修費用給予確認，故被告反訴要求原告支付返修費用11,473.88元的請求，本院予以支持。因《施工合同》無效，原、被告雙方在《施工合同》中約定每平方米1,450.00元是工程全部完工的計價方法，原告起訴時工程并沒有全部完工，應(yīng)按照實際發(fā)生的工程量進行結(jié)算，被告提出按照鑒定意見中已完工程的工程費占全部工程費的比例乘以雙方約定的固定價款計算出原告已完工程款的意見，沒有法律依據(jù)，本院不予采納。通過庭審查明，被告尚欠原告工程款，故被告反訴請求原告返還多支付工程款49,635.04元的訴訟請求，本院不予支持。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第三條第一項、第十三條之規(guī)定，判決：一、原告田某某與被告卜某某2012年8月1日簽訂的《施工合同》無效；二、被告卜某某給付原告田某某工程款376,971.00元，原告田某某給付被告返修費用11,473.88元；以上兩項折抵后，被告卜某某于本判決生效之日起十日內(nèi)給付原告田某某工程款365,497.12元；三、駁回原告田某某的其他訴訟請求。四、駁回被告卜某某的其他反訴請求。案件受理費6,955.00元（田某某預(yù)交），由卜某某負擔(dān)，反訴案件受理費664.00元（卜某某預(yù)交），由卜某某負擔(dān)539.00元，田某某負擔(dān)125.00元，鑒定費用66,000.00元（田某某預(yù)交36,000.00元，卜某某預(yù)交30,000.00元）由田某某負擔(dān)30,000.00元，卜某某負擔(dān)36,000.00元。
本院經(jīng)審理確認原審法院判決認定的事實。

本院認為：卜某某與田某某簽訂的《施工合同》因田某某沒有建筑施工資質(zhì)，故原審認定《施工合同》無效正確。
關(guān)于本案鑒定問題。對于北京中海華工程造價咨詢有限公司哈爾濱分公司出具《工程造價意見書》，卜某某雖有異議，但并未申請重新鑒定，也未提供證據(jù)證明《工程造價意見書》具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條規(guī)定的情形，故卜某某對于原審工程造價鑒定結(jié)論不能作為定案證據(jù)的上訴理由不成立，本院不予支持。
關(guān)于如何確定田某某已完工工程價款數(shù)額問題。田某某與卜某某對于田某某施工工程量、工程價款存在爭議，不能形成一致意見，亦無法通過雙方提供的證據(jù)確定田某某已完工程量，故需要通過鑒定確定，而對于北京中海華工程造價咨詢有限公司哈爾濱分公司出具《工程造價意見書》及相應(yīng)函復(fù)意見，卜某某并無足以反駁的相反證據(jù)和理由，故原審認定鑒定意見的證明力，根據(jù)鑒定結(jié)果予以裁判并無不當(dāng)。而對于卜某某主張其支付的挖基礎(chǔ)、紅磚、水泥款122,400.00元，因提供的證據(jù)不足以證明其已經(jīng)實際支付該款且屬于應(yīng)當(dāng)折抵的工程款項，故其所稱該款應(yīng)當(dāng)計入已付工程款的上訴理由不成立。而卜某某關(guān)于按照比例折算田某某工程價款的意見，雙方并未協(xié)商一致，且在鑒定結(jié)論已經(jīng)確定田某某已完工程價款的情況下，再根據(jù)比例折算已無必要。故原審對其按比例折算工程價款的辯駁理由未予支持并無不當(dāng)。
關(guān)于鑒定費用如何承擔(dān)問題。《訴訟費用交納辦法》第十二條規(guī)定：“訴訟過程中因鑒定、公告、勘驗、翻譯、評估、拍賣、變賣、倉儲、保管、運輸、船舶監(jiān)管等發(fā)生的依法應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人負擔(dān)的費用，人民法院根據(jù)誰主張、誰負擔(dān)的原則，決定由當(dāng)事人直接支付給有關(guān)機構(gòu)或者單位，人民法院不得代收代付?！碧锬衬尘蜕姘腹こ淘靸r，卜某某就涉案工程質(zhì)量分別申請鑒定，由此發(fā)生的鑒定費用并不屬于訴訟費用，應(yīng)由主張鑒定的雙方各自負擔(dān)。卜某某關(guān)于鑒定費用屬于訴訟費用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件結(jié)果確定雙方承擔(dān)的上訴理由不成立，但原審關(guān)于鑒定的處理不當(dāng)，本院予以糾正。
綜上，原審認定事實清楚，適用法律正確,卜某某的上訴理由均不能成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費7,699.00元（上訴人預(yù)交），由上訴人卜某某負擔(dān)。一審田某某交納的鑒定費用36,000.00元，由田某某負擔(dān)，卜某某交納的鑒定費用30,000.00元，由卜某某負擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　周志強 審判員　　趙玉忠 審判員　　魯　民

書記員：王野