上訴人（原審被告）：劉某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省天門市。
委托訴訟代理人：董坡臘，湖北法卒律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：甘革兵，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省天門市。
委托訴訟代理人：熊少雄，湖北尚卓律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：楊早字，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省天門市。
被上訴人（原審被告）：湖北景盛建筑工程有限公司，住所地湖北省天門市竟陵大道38號(hào)。
法定代表人：黃棟，董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：黃桃齊，該公司工作人員。
被上訴人（原審被告）：天門市小板鎮(zhèn)人民政府，住所地湖北省天門市小板鎮(zhèn)。
法定代表人：魯鵬飛，鎮(zhèn)長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：高良模，湖北文學(xué)泉律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：李文，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省隨州市曾都區(qū)唐縣。

上訴人劉某某因與被上訴人甘革兵、楊早字、湖北景盛建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱景盛建筑公司）、天門市小板鎮(zhèn)人民政府（以下簡(jiǎn)稱小板鎮(zhèn)政府）、李文健康權(quán)糾紛一案，不服湖北省天門市人民法院（2016）鄂9006民初671號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年5月15日立案后，依法組成合議庭，于2017年6月13日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人劉某某及其委托代理人董坡臘，被上訴人甘革兵的委托訴訟代理人熊少雄，被上訴人楊早字，被上訴人景盛建筑公司的委托訴訟代理人黃桃齊，被上訴人小板鎮(zhèn)政府的委托訴訟代理人高良模，被上訴人李文到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
劉某某上訴請(qǐng)求：請(qǐng)求撤銷一審判決，改判劉某某不承擔(dān)賠償責(zé)任，受害人甘革兵的損失由景盛建筑公司和楊早字予以賠償。事實(shí)和理由：1、劉某某與楊早字形成雇傭合同關(guān)系，而非一審判決認(rèn)定的承攬合同關(guān)系。劉某某與楊早字約定的是按每小時(shí)260元計(jì)算報(bào)酬，運(yùn)送挖掘機(jī)的費(fèi)用600元另付，并非1500元或1400元包干。挖掘機(jī)只是劉某某提供勞務(wù)時(shí)自帶的勞動(dòng)工具。2、即便劉某某與楊早字形成承攬合同關(guān)系，承攬的工作內(nèi)容也只是土方回填，不包含推伐樹(shù)木這一內(nèi)容，且致人損害的杉樹(shù)不在回填的土方范圍之內(nèi)生長(zhǎng)。本案的推伐杉樹(shù)是楊早字另行要求挖掘機(jī)司機(jī)李文所做的承攬合同之外的工作。因推伐樹(shù)木導(dǎo)致甘革兵受傷的責(zé)任，應(yīng)由楊早字承擔(dān)。一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤，實(shí)體處理不當(dāng)。

本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：劉某某與楊早字形成何種法律關(guān)系。對(duì)此爭(zhēng)議焦點(diǎn)，本院評(píng)判如下：
《中華人民共和國(guó)合同法》第二百五十一條第一款規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同?！钡诙傥迨l規(guī)定：“承攬合同的內(nèi)容包括承攬的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、報(bào)酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)和方法等條款。”承攬合同在民法體系中屬于勞務(wù)合同中的完成工作的合同。完成工作的合同具有一個(gè)顯著的特征，就是其合同標(biāo)的的特定性。所謂承攬合同的標(biāo)的，是承攬合同權(quán)利義務(wù)所指向的對(duì)象，也就是承攬人按照定作人的要求所應(yīng)進(jìn)行的承攬工作。承攬合同的標(biāo)的是合同的必要條款。因此，雙方當(dāng)事人未約定承攬標(biāo)的或者約定不明確，承攬合同不成立。數(shù)量和質(zhì)量是確定合同標(biāo)的的具體條件，是該合同標(biāo)的區(qū)別于同類另一標(biāo)的的具體特征。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)明確約定標(biāo)的的數(shù)量，選擇好雙方共同接受的計(jì)算單位，確定雙方認(rèn)可的計(jì)算方法。數(shù)量是承攬合同的必備條件之一，當(dāng)事人未明確標(biāo)的數(shù)量的，承攬合同不成立。報(bào)酬是指定作人應(yīng)當(dāng)支付承攬人工作所付出的技能、勞務(wù)的酬金。報(bào)酬是承攬合同中的主要條款，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)明確報(bào)酬。當(dāng)事人可以約定報(bào)酬的具體數(shù)額，也可以約定報(bào)酬的計(jì)算方法。承攬合同中，定作人所要求的不僅僅是承攬人應(yīng)以自己的技能、設(shè)備為一定的工作，而且還要求這種工作有成果，并將這種成果交付給定作人。定作人與承攬人之間不存在指揮與聽(tīng)從的關(guān)系，定作人雖可以檢查、監(jiān)督承攬人的工作，但也只能是防止承攬人將主要工作交由他人完成或不依約進(jìn)行工作等違約行為發(fā)生，而并非直接指揮承攬人為或不為某些行為。
雇傭合同是指雙方當(dāng)事人約定，一方向他方提供勞務(wù)，他方給付報(bào)酬的合同，提供勞務(wù)的一方為雇員，支付報(bào)酬的一方為雇主。雇員純以提供勞務(wù)而獲取報(bào)酬，只要按照其與雇主的約定完成勞動(dòng)，就已經(jīng)盡到了合同義務(wù)，而無(wú)論這種勞動(dòng)有無(wú)特定的成果。雇員處于從屬地位，與雇主間是一種指揮與聽(tīng)從、管理與被管理的關(guān)系。
《中華人民共和國(guó)合同法》第二百一十二條規(guī)定：“租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同?！弊赓U是以取得物的使用收益為目的的合同。一方面，承租人可以用較小的代價(jià)而取得租賃物的使用和收益，而不必為臨時(shí)需要而支付高價(jià)以取得租賃物的所有權(quán)。因此，對(duì)于承租人來(lái)講，租賃有著“花小錢辦大事”的功效，以解決其生產(chǎn)和生活的需求及資金不足的矛盾，并可以避免因臨時(shí)需要而購(gòu)買所造成的浪費(fèi)。例如某單位租賃車輛（含司機(jī)）接送該單位的員工進(jìn)行集體體檢、某公司租賃大型機(jī)械如起重機(jī)和專用車輛（含專門操作人員）等租賃關(guān)系，在現(xiàn)實(shí)生活中廣泛存在。
本案中，楊早字以景盛建筑公司的名義承接建筑工程后，因土方回填工程的臨時(shí)需要，經(jīng)案外人楊沖介紹與劉某某約定，由劉某某派人駕駛操作挖掘機(jī)為楊早字的建筑工地進(jìn)行土方回填工程作業(yè)，按每小時(shí)260元計(jì)付費(fèi)用，運(yùn)送挖掘機(jī)所需費(fèi)用600元，由楊早字一并支付。劉某某的雇員李文駕駛操作挖掘機(jī)在從事土方回填作業(yè)時(shí)，由楊早字現(xiàn)場(chǎng)安排、指揮。作業(yè)過(guò)程中，楊早字指揮李文操作挖掘機(jī)推伐工地上的杉樹(shù)，杉樹(shù)倒下時(shí)砸中甘革兵頭部，致本案事故發(fā)生。
縱觀本案事實(shí)，楊早字與劉某某只是約定由劉某某派人駕駛操作挖掘機(jī)在楊早字的建筑工地上實(shí)施土方回填作業(yè)，按時(shí)計(jì)費(fèi)?，F(xiàn)場(chǎng)施工作業(yè)時(shí)，亦是全程由楊早字安排、指揮李文駕駛操作挖掘機(jī)進(jìn)行作業(yè)。從約定的工作內(nèi)容、報(bào)酬的計(jì)付方式、現(xiàn)場(chǎng)的作業(yè)情況來(lái)看，一是土方回填的工作量不具體，無(wú)法確定劉某某應(yīng)向楊早字交付何種工作成果；二是按時(shí)計(jì)費(fèi)，報(bào)酬不是與工作成果掛鉤，而是以工作時(shí)間的長(zhǎng)短來(lái)計(jì)算；三是李文駕駛操作挖掘機(jī)沒(méi)有自主作業(yè)的權(quán)利，而是由楊早字安排、指揮作業(yè)，或進(jìn)行土方回填，或進(jìn)行推伐工地上的樹(shù)木。均不符合我國(guó)合同法規(guī)定的承攬合同所具備的法律特征。故楊早字與劉某某之間不屬承攬合同關(guān)系。
本案的土方回填工程，楊早字既可以直接雇請(qǐng)一定的勞動(dòng)者自帶鐵鍬等工具完成土方回填作業(yè)，也可以租賃挖掘機(jī)等專用車輛（含操作人員）完成土方回填作業(yè)，其為了提高工程的進(jìn)度和效率，選擇由劉某某的挖掘機(jī)來(lái)進(jìn)行作業(yè)?？梢?jiàn)楊早字選擇的不是雇傭劉某某或李文提供勞務(wù)，而是劉某某所擁有的物即挖掘機(jī)這樣的專用機(jī)械。同時(shí)結(jié)合其與劉某某約定的按工作小時(shí)計(jì)付費(fèi)用的報(bào)酬支付方式，以及其親自現(xiàn)場(chǎng)安排、指揮劉某某的雇員李文駕駛操作挖掘機(jī)進(jìn)行土方回填作業(yè)和推伐工地上的樹(shù)木的事實(shí)行為，符合本院轄區(qū)內(nèi)建筑行業(yè)租賃挖掘機(jī)和操作人員進(jìn)行施工作業(yè)的交易習(xí)慣。故此，對(duì)于楊早字與劉某某形成何種法律關(guān)系的問(wèn)題，本院依照法律規(guī)定和轄區(qū)內(nèi)建筑行業(yè)的交易習(xí)慣，認(rèn)定為租賃合同關(guān)系。劉某某認(rèn)為其為楊早字提供勞務(wù)，與楊早字形成雇傭關(guān)系的理由不能成立。
因此，一審判決認(rèn)定楊早字與劉某某形成承攬合同關(guān)系，屬適用法律錯(cuò)誤，導(dǎo)致實(shí)體處理不當(dāng)，應(yīng)予糾正。楊早字租賃劉某某的挖掘機(jī)（含操作人員李文）進(jìn)行工程作業(yè)，在施工的活動(dòng)中，忽視安全生產(chǎn)，未按規(guī)定在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)置安全防護(hù)欄或安全警示標(biāo)志，在未疏散施工現(xiàn)場(chǎng)區(qū)域內(nèi)人員的情況下，指揮李文駕駛操作挖掘機(jī)推伐樹(shù)木而致本案事故發(fā)生，存在過(guò)錯(cuò)，依法應(yīng)承擔(dān)主要的侵權(quán)責(zé)任；景盛建筑公司違反《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條的規(guī)定，將建筑資質(zhì)出借給楊早字個(gè)人使用，導(dǎo)致楊早字以該公司的名義獲得工程并以該公司的名義進(jìn)行施工，進(jìn)而導(dǎo)致本案事故發(fā)生，存在過(guò)錯(cuò)，依法應(yīng)與楊早字承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；劉某某作為出租挖掘機(jī)這種專用車輛的所有權(quán)人，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第二百一十六條的規(guī)定，具有向承租人楊早字提供符合約定用途的挖掘機(jī)和具備駕駛操作專用車輛資質(zhì)的人員的法定義務(wù)，以便實(shí)現(xiàn)合同目的，防范安全事故的發(fā)生。而劉某某安排不具有駕駛操作挖掘機(jī)資質(zhì)的李文駕駛操作挖掘機(jī)，違反了出租人應(yīng)履行的法定義務(wù)，對(duì)本案損害后果的發(fā)生具有過(guò)錯(cuò)，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任；受害人甘革兵作為完全民事行為能力人，在進(jìn)入小板鎮(zhèn)政府院內(nèi)的建筑工程施工現(xiàn)場(chǎng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)在該施工現(xiàn)場(chǎng)逗留可能會(huì)對(duì)自身造成損害，但其過(guò)于自信，疏于防范潛在的危險(xiǎn)，對(duì)本案的發(fā)生亦存在一定過(guò)錯(cuò)，依法可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任。根據(jù)本案的成因及原因力大小，結(jié)合當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度，依法確定由甘革兵自行承擔(dān)20%的民事責(zé)任，楊早字承擔(dān)60%的賠償責(zé)任，劉某某承擔(dān)20%的賠償責(zé)任，景盛建筑公司對(duì)楊早字的賠償責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。甘革兵因受害造成的損失和精神損害撫慰金分別為302593.20元、4000元，合計(jì)306593.20元，由劉某某賠償61518.64元，由楊早字、景盛建筑公司連帶賠償184555.92元，扣除景盛建筑公司已賠償?shù)?萬(wàn)元后，還應(yīng)連帶賠償174555.92元。
綜上所述，劉某某的上訴請(qǐng)求部分成立。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第二百一十二條、第二百一十六條，《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款、第八條、第十一條、第二十六條，《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條、第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十八條、第三十五條，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第八條第二款、第十一條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省天門市人民法院（2016）鄂9006民初671號(hào)民事判決；
二、楊早字和湖北景盛建筑工程有限公司于本判決生效后十日內(nèi)連帶賠償甘革兵損失和精神損害撫慰金共計(jì)174555.92元；劉某某于本判決生效后十日內(nèi)賠償甘革兵損失和精神損害撫慰金共計(jì)61518.64元；
三、駁回甘革兵的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)6560元，申請(qǐng)費(fèi)2020元，鑒定費(fèi)1000元，合計(jì)9580元，由甘革兵負(fù)擔(dān)1966元，劉某某負(fù)擔(dān)1966元，楊早字和湖北景盛建筑工程有限公司共同負(fù)擔(dān)5748元；二審案件受理費(fèi)6560元，由劉某某負(fù)擔(dān)1640元，楊早字和湖北景盛建筑工程有限公司共同負(fù)擔(dān)4920元（甘革兵、劉某某預(yù)繳的一審、二審案件受理費(fèi)，在案件執(zhí)行時(shí)一并抵扣）。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　程身龍 審判員　　蘇　哲 審判員　　顏　鵬

書(shū)記員：曹志燕