訴人蘇州工業(yè)園區(qū)海富投資有限公司與被上訴人甘肅世恒有色資源再利用有限公司、香港迪亞有限公司、陸波公司增資糾紛案二審民事判決書 甘 肅 省 高 級(jí) 人 民 法 院 民 事 判 決 書 （2011）甘民二終字第96號(hào) 上訴人（原審原告）：蘇州工業(yè)園區(qū)海富投資有限公司。 法定代表人：張亦斌，該公司董事長(zhǎng)。 委托代理人：計(jì)靜怡，北京市法大律師事務(wù)所律師。 委托代理人：涂海濤，北京市法大律師事務(wù)所律師。 被上訴人（原審被告）：甘肅世恒有色資源再利用有限公司。 法定代表人：陸波，該公司總經(jīng)理。 委托代理人：孫賡，甘肅德合律師事務(wù)所律師。 被上訴人（原審被告）：香港迪亞有限公司（WISDOM ASIA LIMITED）。 法定代表人：陸波，該公司總經(jīng)理。 委托代理人：孫賡，甘肅德合律師事務(wù)所律師。 被上訴人（原審被告）：陸波，女，漢族。 委托代理人：孫賡，甘肅德合律師事務(wù)所律師。 上訴人蘇州工業(yè)園區(qū)海富投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱海富公司）為與被上訴人甘肅世恒有色資源再利用有限公司（以下簡(jiǎn)稱世恒公司）、香港迪亞有限公司（以下簡(jiǎn)稱迪亞公司）、陸波公司增資糾紛一案，不服蘭州市中級(jí)人民法院（2010）蘭法民三初字第71號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭公開開庭進(jìn)行了審理，海富公司委托代理人計(jì)靜怡、涂海濤，世恒公司、迪亞公司及陸波委托代理人孫賡到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。 原審法院經(jīng)審理查明：2007年11月1日前，甘肅眾星鋅業(yè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱眾星公司)作為甲方、海富公司作為乙方、迪亞公司作為丙方、陸波作為丁方，共同簽訂一份《甘肅眾星鋅業(yè)有限公司增資協(xié)議書》（以下簡(jiǎn)稱《增資協(xié)議書》），其中約定：甲方注冊(cè)資本為384萬美元，丙方占投資的100％，各方同意乙方以現(xiàn)金2000萬元人民幣對(duì)甲方進(jìn)行增資，占甲方增資后總注冊(cè)資本的3.85％，丙方占96.15％。依據(jù)本協(xié)議內(nèi)容，丙方與乙方簽訂合營企業(yè)合同及修訂公司章程，并于合營企業(yè)合同及修訂后的章程批準(zhǔn)之日起10日內(nèi)一次性將認(rèn)繳的增資款匯入甲方指定的賬戶。合營企業(yè)合同及修訂后的章程，在報(bào)經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)后生效。乙方在履行出資義務(wù)時(shí)，丁方承諾于2007年12月31日之前將四川省峨邊縣五渡牛崗鉛鋅礦過戶至甲方名下。本次募集的資金主要用于以下項(xiàng)目：1、收購甘肅省境內(nèi)的一個(gè)年產(chǎn)能大于1.5萬噸的鋅冶煉廠；2、開發(fā)四川省峨邊縣牛崗礦山；3、投入500萬元用于循環(huán)冶煉技術(shù)研究。第七條特別約定第一項(xiàng)：本協(xié)議簽訂后，甲方應(yīng)盡快成立“公司改制上市工作小組”，著手籌備安排公司改制上市的前期準(zhǔn)備工作，工作小組成員由股東代表和主要經(jīng)營管理人員組成。本協(xié)議各方應(yīng)在條件具備時(shí)將公司改組成規(guī)范的股份有限公司，并爭(zhēng)取在境內(nèi)證券交易所發(fā)行上市。第二項(xiàng)業(yè)績(jī)目標(biāo)約定:甲方2008年凈利潤(rùn)不低于3000萬元人民幣。如果甲方2008年實(shí)際凈利潤(rùn)完不成3000萬元，乙方有權(quán)要求甲方予以補(bǔ)償，如果甲方未能履行補(bǔ)償義務(wù)，乙方有權(quán)要求丙方履行補(bǔ)償義務(wù)。補(bǔ)償金額=(1-2008年實(shí)際凈利潤(rùn)／3000萬元)×本次投資金額。第四項(xiàng)股權(quán)回購約定：如果至2010年10月20日，由于甲方的原因造成無法完成上市，則乙方有權(quán)在任一時(shí)刻要求丙方回購屆時(shí)乙方持有之甲方的全部股權(quán)，丙方應(yīng)自收到乙方書面通知之日起180日內(nèi)按以下約定回購金額向乙方一次性支付全部?jī)r(jià)款。若自2008年1月1日起，甲方的凈資產(chǎn)年化收益率超過10％，則丙方回購金額為乙方所持甲方股份對(duì)應(yīng)的所有者權(quán)益賬面價(jià)值；若自2008年1月1日起，甲方的凈資產(chǎn)年化收益率低于10％，則丙方回購金額為(乙方的原始投資金額-補(bǔ)償金額)×(1+10％×投資天數(shù)／360)。此外，還規(guī)定了信息披露約定、違約責(zé)任等，還約定該協(xié)議自各方授權(quán)代表簽字并加蓋公章，與協(xié)議文首注明之簽署日期生效。協(xié)議未作規(guī)定或約定不詳之事宜，應(yīng)參照經(jīng)修改后的甲方章程及股東間的投資合同(若有)辦理。 2007年11月1日，海富公司作為甲方、迪亞公司作為乙方簽訂《中外合資經(jīng)營甘肅眾星鋅業(yè)有限公司合同》（以下簡(jiǎn)稱《合資經(jīng)營合同》），有關(guān)約定為：眾星公司增資擴(kuò)股將注冊(cè)資本增加至399.38萬美元，甲方?jīng)Q定受讓部分股權(quán)，將眾星公司由外資企業(yè)變更為中外合資經(jīng)營企業(yè)。在合資公司的設(shè)立部分約定，合資各方以其各自認(rèn)繳的合資公司注冊(cè)資本出資額或者提供的合資條件為限對(duì)合資公司承擔(dān)責(zé)任。甲方出資15.38萬美元，占注冊(cè)資本的3.85％;乙方出資384萬美元，占注冊(cè)資本的96.15％。甲方應(yīng)于本合同生效后十日內(nèi)一次性向合資公司繳付人民幣2000萬元，超過其認(rèn)繳的合資公司注冊(cè)資本的部分，計(jì)入合資公司資本公積金。在第六十八條、第六十九條關(guān)于合資公司利潤(rùn)分配部分約定：合資公司依法繳納所得稅和提取各項(xiàng)基金后的利潤(rùn)，按合資方各持股比例進(jìn)行分配。合資公司上一個(gè)會(huì)計(jì)年度虧損未彌補(bǔ)前不得分配利潤(rùn)。上一個(gè)會(huì)計(jì)年度未分配的利潤(rùn)，可并入本會(huì)計(jì)年度利潤(rùn)分配。還規(guī)定了合資公司合資期限、解散和清算事宜。還特別約定：合資公司完成變更后，應(yīng)盡快成立“公司改制上市工作小組”，著手籌備安排公司改制上市的前期準(zhǔn)備工作，工作小組成員由股東代表和主要經(jīng)營管理人員組成。合資公司應(yīng)在條件具備時(shí)改組設(shè)立為股份有限公司，并爭(zhēng)取在境內(nèi)證券交易所發(fā)行上市。如果至2010年10月20日，由于合資公司自身的原因造成無法完成上市，則甲方有權(quán)在任一時(shí)刻要求乙方回購屆時(shí)甲方持有的合資公司的全部股權(quán)。合同于審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)之日起生效。在《中外合資經(jīng)營甘肅眾星鋅業(yè)有限公司章程》（以下簡(jiǎn)稱《公司章程》）第六十二條、六十三條與《合資經(jīng)營合同》第六十八條、第六十九條內(nèi)容相同。之后，海富公司依約于2007年11月2日繳存眾星公司銀行賬戶人民幣2000萬元，其中新增注冊(cè)資本114.7717萬元，資本公積金1885.2283萬元。2008年2月29日，甘肅省商務(wù)廳甘商外資字[2008]79號(hào)文件《關(guān)于甘肅眾星鋅業(yè)有限公司增資及股權(quán)變更的批復(fù)》同意增資及股權(quán)變更，并批準(zhǔn)“投資雙方于2007年11月1日簽訂的增資協(xié)議、合資企業(yè)合營合同和章程從即日起生效”。隨后，眾星公司依據(jù)該批復(fù)辦理了相應(yīng)的工商變更登記。2009年6月，眾星公司經(jīng)甘肅省商務(wù)廳批準(zhǔn)，到工商部門辦理了名稱及經(jīng)營范圍變更登記手續(xù)，名稱變更為甘肅世恒有色資源再利用有限公司。另據(jù)工商年檢報(bào)告登記記載，眾星公司2008年度生產(chǎn)經(jīng)營利潤(rùn)總額26858.13元，凈利潤(rùn)26858.13元。 2009年12月,海富公司向原審法院提起訴訟，請(qǐng)求判令：世恒公司、迪亞公司、陸波向其支付協(xié)議補(bǔ)償款1998.2095萬元并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)及其它費(fèi)用。 原審法院認(rèn)為,根據(jù)雙方的訴辯意見，案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1、《增資協(xié)議書》第七條第(二)項(xiàng)內(nèi)容是否具有法律效力；2、《增資協(xié)議書》第七條第(二)項(xiàng)內(nèi)容如果有效，世恒公司、迪亞公司、陸波應(yīng)否承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。 雙方當(dāng)事人為達(dá)到融資、投資目的而簽訂《增資協(xié)議書》，本案是因履行該協(xié)議條款引起的訴爭(zhēng)，涉及對(duì)《增資協(xié)議書》條款法律效力的認(rèn)定，因此，該協(xié)議條款內(nèi)容不得違反《中華人民共和國合同法》第五十二條的規(guī)定。同時(shí)，《增資協(xié)議書》條款內(nèi)容涉及合資經(jīng)營企業(yè)世恒公司，也要符合《中華人民共和國公司法》及《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》等相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定。經(jīng)審查，《增資協(xié)議書》系雙方真實(shí)意思表示，但第七條第(二)項(xiàng)內(nèi)容即世恒公司2008年實(shí)際凈利潤(rùn)完不成3000萬元，海富公司有權(quán)要求世恒公司補(bǔ)償?shù)募s定，不符合《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第八條關(guān)于企業(yè)凈利潤(rùn)根據(jù)合營各方注冊(cè)資本的比例進(jìn)行分配的規(guī)定，同時(shí)，該條規(guī)定與《公司章程》的有關(guān)條款不一致，也損害公司利益及公司債權(quán)人的利益，不符合《中華人民共和國公司法》第二十條第一款的規(guī)定。因此，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條(五)項(xiàng)的規(guī)定，該條由世恒公司對(duì)海富公司承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的約定違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，該約定無效，故海富公司依據(jù)該條款要求世恒公司承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的訴請(qǐng)，依法不能支持。由于海富公司要求世恒公司承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的約定無效，因此，海富公司要求世恒公司承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任失去了前提依據(jù)。同時(shí)，《增資協(xié)議書》第七條第(二)項(xiàng)內(nèi)容與《合資經(jīng)營合同》中相關(guān)約定內(nèi)容不一致，依據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第十條第二款的規(guī)定，應(yīng)以《合資經(jīng)營合同》內(nèi)容為準(zhǔn)，故海富公司要求迪亞公司承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的依據(jù)不足，依法不予支持。陸波雖是世恒公司的法定代表人，但其在世恒公司的行為代表的是公司行為及利益，并且《增資協(xié)議書》第七條第(二)項(xiàng)內(nèi)容中，并沒有關(guān)于由陸波個(gè)人承擔(dān)補(bǔ)償義務(wù)的約定，故海富公司要求陸波個(gè)人承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的訴請(qǐng)無合同及法律依據(jù)，依法應(yīng)予駁回。至于陸波未按照承諾在2007年12月31日之前將四川省峨邊縣五渡牛崗鉛鋅礦過戶至世恒公司名下，涉及對(duì)世恒公司及其股東的違約問題，不能成為本案陸波承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的理由。 綜上，海富公司的訴請(qǐng)依法不能支持，世恒公司、迪亞公司、陸波不承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的抗辯理由成立。該院依照《中華人民共和國合同法》第五十二條(五)項(xiàng)、《中華人民共和國公司法》第六條第二款、第二十條第一款、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第二條第一款、第二款、第三條、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第十條第二款之規(guī)定判決駁回海富公司的全部訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)155612.30元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5000元，法院郵寄費(fèi)700元，合計(jì)161312.30元，均由海富公司承擔(dān)。 海富公司不服原審法院上述民事判決，向本院提起上訴稱：㈠、一審判決認(rèn)定事實(shí)不清。1、《增資協(xié)議書》第七條第(二)項(xiàng)是針對(duì)世恒公司不能完成凈利潤(rùn)目標(biāo)應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任的約定，該約定雖與企業(yè)凈利潤(rùn)有關(guān)，但絕非合營企業(yè)利潤(rùn)分配的約定，一審判決認(rèn)定此條款系對(duì)合營企業(yè)利潤(rùn)分配的約定，屬于認(rèn)定事實(shí)不清。2、《增資協(xié)議書》與《公司章程》、《合資經(jīng)營合同》不是針對(duì)同一種法律關(guān)系而前后形成的文件?！对鲑Y協(xié)議書》僅是名義上的 “增資協(xié)議”，其內(nèi)容實(shí)際上是關(guān)于眾星公司募集資金進(jìn)行公司股份制改造上市的一攬子協(xié)議書。并非《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》所指合營企業(yè)協(xié)議，從主體上而言，《合資經(jīng)營合同》是海富公司與迪亞公司簽署的，《增資協(xié)議書》卻是四方簽署的，一審判決將《增資協(xié)議書》等同為法律規(guī)定的合營企業(yè)協(xié)議，并進(jìn)而認(rèn)為《增資協(xié)議書》與《合資經(jīng)營合同》有抵觸屬于認(rèn)定法律事實(shí)不清。㈡、一審判決認(rèn)定法律關(guān)系錯(cuò)誤。1、《增資協(xié)議書》第七條第(二)項(xiàng)的約定是四方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。其實(shí)質(zhì)為四方當(dāng)事人關(guān)于募集資金進(jìn)行股份制改造并進(jìn)而上市的文件，不是為了增資一種法律關(guān)系而設(shè)立，其包含了一系列的法律關(guān)系，但都是指向公司最終上市的目標(biāo)，是除對(duì)增資外，上訴人的投資行為的約定和保障條款，未損害被上訴人的權(quán)益。2、《增資協(xié)議書》第七條第(二)項(xiàng)的約定符合等價(jià)有償?shù)暮贤ㄔ瓌t，不存在權(quán)利義務(wù)失衡、有失公正等情形。上訴人以支付20倍的股權(quán)溢價(jià)形式向世恒公司投資，這種投資模式本身有別于普通的股權(quán)增資，而體現(xiàn)的是一種高風(fēng)險(xiǎn)投資，其最終追求的目標(biāo)是被上訴人一上市后上訴人作為原始股東的股價(jià)增長(zhǎng)而獲益。3、所謂保底條款，一般是指投資方無論融資方經(jīng)營的結(jié)果虧盈，都有權(quán)收回出資和收取固定利潤(rùn)的條款。結(jié)合本案及《增資協(xié)議書》第七條第(二)項(xiàng)并對(duì)照保底條款的法律概念，《增資協(xié)議書》第七條的特別約定并非司法實(shí)踐中的“保底條款”。㈢、一審判決適用法律明顯錯(cuò)誤。1、一審判決援引《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第八條等條款進(jìn)行判決，屬于適用法律錯(cuò)誤?！对鲑Y協(xié)議書》第七條第(二)項(xiàng)的約定，不是關(guān)于“增資”的約定，而是關(guān)于“溢價(jià)”款未能按照約定的特定的用途進(jìn)行投資而造成公司無法完成上市前期的企業(yè)業(yè)績(jī)目標(biāo)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的約定，《公司法》并沒有禁止公司不可以對(duì)向公司投資的股東承擔(dān)責(zé)任的條款，所以《增資協(xié)議書》第七條第(二)項(xiàng)的約定是合法有效的。綜上，海富公司請(qǐng)求二審法院：1、撤銷一審判決，支持其訴訟請(qǐng)求； 2、本案一、二審訴訟費(fèi)用、保全費(fèi)、郵寄費(fèi)及其它相關(guān)費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。 世恒公司、迪亞公司、陸波共同答辯稱：1、一審判決認(rèn)定《增資協(xié)議書》第七條第（二）項(xiàng)的內(nèi)容無效，符合《合同法》第五十二條的規(guī)定，適用法律正確?！对鲑Y協(xié)議書》第七條第（二）項(xiàng)的內(nèi)容，違反《公司法》第二十條第一款的強(qiáng)制性規(guī)范，屬海富公司濫用股東地位，為公司設(shè)定債務(wù)，損害世恒公司合法權(quán)益的條款，并且違反《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及《實(shí)施條例》關(guān)于合資企業(yè)利潤(rùn)分配的強(qiáng)制性規(guī)定，實(shí)為不分擔(dān)公司任何經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，固定地獲取巨額收益，明顯屬于“保底條款”，以合法形式掩蓋非法目的，因此，應(yīng)依法確認(rèn)無效。該《增資協(xié)議書》雖然經(jīng)甘肅省商務(wù)廳審查批準(zhǔn)生效，但是，依照最高人民法院《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛若干問題的規(guī)定》（一）第三條的規(guī)定，一審法院可以確認(rèn)無效，不受審批機(jī)關(guān)審批的影響。2、《增資協(xié)議書》第七條第（二）項(xiàng)實(shí)際已不復(fù)存在，海富公司以此為依據(jù)向被上訴人主張權(quán)利，系濫用訴權(quán)，其上訴請(qǐng)求不能成立。《增資協(xié)議書》訂立后，海富公司與迪亞公司訂立了《合資經(jīng)營合同》與《公司章程》，并經(jīng)甘肅省商務(wù)廳批準(zhǔn)，世恒公司由迪亞公司獨(dú)資公司變更為雙方合資的有限公司。雙方依照《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》以及《實(shí)施條例》的規(guī)定，在《合資經(jīng)營合同》及《公司章程》中，明確約定合資企業(yè)的利潤(rùn)按出資比例分配，上一年度虧損未得到彌補(bǔ)前不得分配利潤(rùn)。海富公司與迪亞公司形成了合資經(jīng)營法律關(guān)系，《增資協(xié)議書》第七條第（二）項(xiàng)的約定已變更，被《合資經(jīng)營合同》及《公司章程》相關(guān)約定所取代，雙方應(yīng)按上述法律規(guī)定分擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，海富公司再以《增資協(xié)議書》第七條第（二）項(xiàng)要求利潤(rùn)補(bǔ)償款沒有依據(jù)?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第十條第二款規(guī)定：合營企業(yè)協(xié)議與合營企業(yè)合同有抵觸時(shí)，以合營合同為準(zhǔn)?！对鲑Y協(xié)議書》第七條第（二）項(xiàng)的內(nèi)容與《合資經(jīng)營合同》、《公司章程》上述內(nèi)容明顯存在實(shí)質(zhì)性的抵觸和沖突，《增資協(xié)議書》第七條第（二）項(xiàng)對(duì)各方已不具有法律約束力。海富公司以此主張權(quán)利，顯然沒有依據(jù)。3、海富公司主張陸波承擔(dān)連帶責(zé)任沒有任何根據(jù)。陸波個(gè)人依《合資經(jīng)營合同》及《公司章程》規(guī)定，履行公司法定代表人職責(zé)，屬于公司職務(wù)行為。而且，《增資協(xié)議書》、《合資經(jīng)營合同》或《公司章程》都沒有為陸波個(gè)人設(shè)立權(quán)利義務(wù)。故海富公司要求陸波個(gè)人承擔(dān)連帶責(zé)任沒有合同和法律依據(jù)。綜上，海富公司上訴請(qǐng)求不能成立，請(qǐng)求二審法院駁回上訴，維持原判。 本院對(duì)原審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。 本院認(rèn)為：根據(jù)最高人民法院司法解釋，涉港民事糾紛參照涉外程序進(jìn)行審理，故涉港合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，但本案當(dāng)事人在發(fā)生爭(zhēng)議之前或之后均未做出選擇，因此應(yīng)當(dāng)根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定本案應(yīng)適用的法律。由于本案所涉《增資協(xié)議書》簽訂地、履行地均在內(nèi)地，根據(jù)上述原則，本案應(yīng)以中華人民共和國法律作為處理爭(zhēng)議的準(zhǔn)據(jù)法。 根據(jù)當(dāng)事人的訴辯主張以及庭審質(zhì)證意見，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為《增資協(xié)議書》第七條第(二)項(xiàng)是否具有法律效力。本案中，海富公司與世恒公司、迪亞公司、陸波四方簽訂的協(xié)議書雖名為《增資協(xié)議書》，但縱觀該協(xié)議書全部?jī)?nèi)容，海富公司支付2000萬元的目的并非僅享有世恒公司3.85%的股權(quán)（計(jì)15.38萬美元，折合人民幣114.771萬元），期望世恒公司經(jīng)股份制改造并成功上市后，獲取增值的股權(quán)價(jià)值才是其締結(jié)協(xié)議書并出資的核心目的。基于上述投資目的，海富公司等四方當(dāng)事人在《增資協(xié)議書》第七條第(二)項(xiàng)就業(yè)績(jī)目標(biāo)進(jìn)行了約定，即“世恒公司2008年凈利潤(rùn)不低于3000萬元人民幣。如果世恒公司2008年實(shí)際凈利潤(rùn)完不成3000萬元，海富公司有權(quán)要求世恒公司予以補(bǔ)償，如果世恒公司未能履行補(bǔ)償義務(wù)，海富公司有權(quán)要求迪亞公司履行補(bǔ)償義務(wù)。補(bǔ)償金額=(1-2008年實(shí)際凈利潤(rùn)／3000萬元)×本次投資金額”。對(duì)于四方當(dāng)事人就世恒公司2008年凈利潤(rùn)不低于3000萬元人民幣的約定，因該約定僅是對(duì)目標(biāo)企業(yè)盈利能力提出要求，并未涉及具體分配事宜；且約定利潤(rùn)如實(shí)現(xiàn)，世恒公司及其股東均能依據(jù)《中華人民共和國公司法》、《合資經(jīng)營合同》、《公司章程》等相關(guān)規(guī)定獲得各自相應(yīng)的收益，也有助于債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)，故并不違反法律規(guī)定。而四方當(dāng)事人就世恒公司2008年實(shí)際凈利潤(rùn)完不成3000萬元，海富公司有權(quán)要求世恒公司及迪亞公司以一定方式予以補(bǔ)償?shù)募s定，則違反了投資領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的原則，使得海富公司作為投資者不論世恒公司經(jīng)營業(yè)績(jī)?nèi)绾?，均能取得約定收益而不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)。參照《最高人民法院<關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二項(xiàng)關(guān)于“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤(rùn)的，是明為聯(lián)營，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效”之規(guī)定，《增資協(xié)議書》第七條第(二)項(xiàng)該部分約定內(nèi)容，因違反《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)之規(guī)定應(yīng)認(rèn)定無效。海富公司除已計(jì)入世恒公司注冊(cè)資本的114.771萬元外，其余1885.2283萬元資金性質(zhì)應(yīng)屬名為投資，實(shí)為借貸。雖然世恒公司與迪亞公司的補(bǔ)償承諾亦歸于無效，但海富公司基于對(duì)其承諾的合理信賴而締約，故世恒公司、迪亞公司對(duì)無效的法律后果應(yīng)負(fù)主要過錯(cuò)責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條之規(guī)定，世恒公司與迪亞公司應(yīng)共同返還海富公司1885.2283萬元及占用期間的利息，因海富公司對(duì)于無效的法律后果亦有一定過錯(cuò)，如按同期銀行貸款利率支付利息則不能體現(xiàn)其應(yīng)承擔(dān)的過錯(cuò)責(zé)任，故世恒公司與迪亞公司應(yīng)按同期銀行定期存款利率計(jì)付利息。 因陸波個(gè)人并未就《增資協(xié)議書》第七條第(二)項(xiàng)所涉補(bǔ)償問題向海富公司作出過承諾，且其是否于2007年12月31日之前將四川省峨邊縣五渡牛崗鉛鋅礦過戶至世恒公司名下與本案不屬同一法律關(guān)系，故海富公司要求陸波承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的訴請(qǐng)無事實(shí)及法律依據(jù)，本院依法不予支持。 關(guān)于世恒公司、迪亞公司、陸波在答辯中稱《增資協(xié)議書》已被之后由海富公司與迪亞公司簽訂的《合資經(jīng)營合同》取代，《增資協(xié)議書》第七條第（二）項(xiàng)對(duì)各方已不具有法律約束力的主張。因《增資協(xié)議書》與《合資經(jīng)營合同》締約主體不同，各自約定的權(quán)利義務(wù)也不一致，且2008年2月29日，在甘肅省商務(wù)廳甘商外資字[2008]79號(hào)《關(guān)于甘肅眾星鋅業(yè)有限公司增資及股權(quán)變更的批復(fù)》中第二條中明確載明“投資雙方2001年11月1日簽訂的增資協(xié)議、合資企業(yè)合營合同和章程從即日起生效”。故其抗辯主張本院不予支持。 綜上，原審判決認(rèn)定部分事實(shí)不清，導(dǎo)致部分適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下： 一、撤銷蘭州市中級(jí)人民法院（2010）蘭法民三初字第71號(hào)民事判決主文； 二、甘肅世恒有色資源再利用有限公司、香港迪亞有限公司于本判決生效后30日內(nèi)共同返還蘇州工業(yè)園區(qū)海富投資有限公司1885.2283萬元及利息（自2007年11月3日起至付清之日止按照中國人民銀行同期銀行定期存款利率計(jì)算）。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。 一審案件受理費(fèi)155612.30元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5000元，法院郵寄費(fèi)700元，二審案件受理費(fèi)155612.30元，合計(jì)316924.60元，由甘肅世恒有色資源再利用有限公司負(fù)擔(dān)200000元，蘇州工業(yè)園區(qū)海富投資有限公司負(fù)擔(dān)116924.60元。 本判決為終審判決。 案例點(diǎn)評(píng)： PE投資對(duì)賭協(xié)議約定的效力如何？融資方和PE投資者的利益如何合理安排和保障？ 對(duì)賭協(xié)議的英文名稱是Valuation 最近幾年，“對(duì)賭協(xié)議”作為外資私募股權(quán)融資中經(jīng)常運(yùn)用的投資工具進(jìn)入了中國境內(nèi)并被頻繁地使用于中國境內(nèi)的投資活動(dòng)中。伴隨著蒙牛、國美等在私募股權(quán)融資中使用對(duì)賭協(xié)議而一戰(zhàn)成名的案例,國內(nèi)很多企業(yè)在IPO前引入PE時(shí)，都簽署了“對(duì)賭協(xié)議”，“對(duì)賭協(xié)議”涉及的公司大量地成為國內(nèi)A股的擬上市公司。 多年以來，國內(nèi)A股有一不成文的慣例，那就是IPO申報(bào)前，申請(qǐng)人須清理此前公司管理層或控股股東與股權(quán)投資機(jī)構(gòu)（PE）簽署的以公司股權(quán)調(diào)整為主要內(nèi)容的“對(duì)賭協(xié)議”，其理由是證監(jiān)會(huì)的窗口指導(dǎo)意見認(rèn)為帶有此類“對(duì)賭協(xié)議”的申請(qǐng)人，在發(fā)行審核期間甚至在掛牌上市后相當(dāng)長(zhǎng)的期限內(nèi)，其股權(quán)結(jié)構(gòu)將長(zhǎng)期處于不確定狀態(tài)。對(duì)賭協(xié)議是否有效，我國尚無成文法規(guī)定。因此，很難將證監(jiān)會(huì)的態(tài)度，作為否定對(duì)賭協(xié)議效力的依據(jù)。 對(duì)賭之所以會(huì)發(fā)生，原因主要是投融資雙方無法對(duì)企業(yè)的估值達(dá)成一致意見。對(duì)融資方的估值從來都是一個(gè)仁者見人，智者見智的事。要準(zhǔn)確地對(duì)成長(zhǎng)過程中的融資方給予恰當(dāng)?shù)墓乐凳夥且资隆Ｔ趧?chuàng)業(yè)投資實(shí)踐中，投融資雙方存在嚴(yán)重的信息不對(duì)稱，融資方是信息的優(yōu)勢(shì)方，投資方則是信息的劣勢(shì)方。融資方方經(jīng)常過分美好地描述自己的價(jià)值和前景。由于在信息的占有和經(jīng)營前景的判斷上，投資方是弱勢(shì)方，投資者很難及時(shí)、全面地了解所投資企業(yè)的真實(shí)資產(chǎn)和盈利狀況，以及企業(yè)未來的盈利能力。而且投資者一般不參與企業(yè)的日常經(jīng)營管理，投資后對(duì)企業(yè)的發(fā)展也沒有足夠的控制權(quán)，企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績(jī)?cè)诤艽蟪潭壬先Q于控股股東和管理層的努力程度。在投資融雙方對(duì)融資方的估值存在分歧的情況下，為使投資得以完成，投融資雙方往往通過簽訂對(duì)賭協(xié)議的方式解決估值的分歧問題。此外，許多融資方在融資時(shí)為了提高要價(jià)，為企業(yè)融得盡可能多的資金，往往以投資后一年或兩年的業(yè)績(jī)作為估值基礎(chǔ)。比如要求估值水平要達(dá)到以投資后一年或幾年的利潤(rùn)為基數(shù)的多少倍。面對(duì)這樣的出價(jià)，投資方往往會(huì)提出對(duì)賭要求，如果將來企業(yè)經(jīng)營未能實(shí)現(xiàn)該業(yè)績(jī)目標(biāo)，則調(diào)整企業(yè)的估值，從而調(diào)整投資方和融資方原股東所持企業(yè)的股權(quán)，或重新分配企業(yè)的其他權(quán)益。 在上述案件中，投資方與融資方及其原股東三方簽署增資協(xié)議，約定投資方以相當(dāng)于增資20倍的溢價(jià)認(rèn)繳融資方增加的注冊(cè)資本。協(xié)議約定了融資方的利潤(rùn)目標(biāo)，如未達(dá)標(biāo)，投資方有權(quán)要求融資方補(bǔ)償，如融資方未能履行補(bǔ)償義務(wù)，投資方有權(quán)要求原股東補(bǔ)償。 一審法院認(rèn)定，補(bǔ)償條款損害公司及債權(quán)人利益，應(yīng)認(rèn)定無效，投資方無權(quán)請(qǐng)求補(bǔ)償。二審法院則認(rèn)定，補(bǔ)償條款違反投資風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則，屬于名為投資實(shí)為借貸，應(yīng)認(rèn)定無效，投資方溢價(jià)投入的資本，應(yīng)予返還。兩審法院裁判結(jié)果迥異，但均認(rèn)定補(bǔ)償條款違反風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則而無效。融資方不服二審判決向最高法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/span> PE投資中，常見的對(duì)賭協(xié)議多約定業(yè)績(jī)達(dá)標(biāo)時(shí)融資方行權(quán)，業(yè)績(jī)未達(dá)標(biāo)時(shí)投資方行權(quán)。但該案補(bǔ)償條款僅約定業(yè)績(jī)未達(dá)標(biāo)時(shí)投資方行權(quán)，而未約定業(yè)績(jī)達(dá)標(biāo)時(shí)融資方行權(quán)，看似保護(hù)投資方單方利益，有違公平。因此兩審法院均認(rèn)定補(bǔ)償條款違反風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則而無效。 原審法院觀點(diǎn)值得商榷。案涉補(bǔ)償條款仍是對(duì)賭協(xié)議的一種表現(xiàn)形式。該條款未約定融資方行權(quán)，系因投資方以高達(dá)20倍的溢價(jià)投資，相當(dāng)于融資方已預(yù)先行使了權(quán)利。如融資方業(yè)績(jī)達(dá)標(biāo)，投資方高溢價(jià)投資只換取極少部分股權(quán)，溢價(jià)的絕大部分讓渡給了融資方。如融資方業(yè)績(jī)未達(dá)標(biāo)，補(bǔ)償相當(dāng)于重新核定投資方投資額，并未增加融資方風(fēng)險(xiǎn)。補(bǔ)償條款并非保護(hù)投資方單方利益，相反已預(yù)先滿足了融資方利益，很難認(rèn)定違反風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則。 案涉補(bǔ)償條款是否有效，不在于是否違反風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則，而在于股東與公司對(duì)賭是否侵害公司及債權(quán)人利益。補(bǔ)償條款并非股東間對(duì)賭，而是約定公司與股東雙重責(zé)任。該約定未能考慮到中國公司法的規(guī)定，存有重大瑕疵。補(bǔ)償條款涉嫌公司向股東返還出資，侵害公司及債權(quán)人利益，極可能被認(rèn)定無效。 對(duì)賭協(xié)議效力應(yīng)如何認(rèn)定，或?qū)⒅荒芡ㄟ^權(quán)威司法機(jī)構(gòu)在個(gè)案中逐步厘清。最高法院對(duì)于本案的司法態(tài)度，值得PE界繼續(xù)關(guān)注。
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