2010年《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(下稱兩個證據(jù)規(guī)定)頒布后，證據(jù)學(xué)中明確提出了“瑕疵證據(jù)”的概念。刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋也吸納了兩個證據(jù)規(guī)定中關(guān)于“瑕疵證據(jù)”和“非法證據(jù)”的有關(guān)規(guī)定。但時至今日，在司法實踐中仍有人對這兩個概念存在模糊認(rèn)識，有的將瑕疵證據(jù)認(rèn)定為非法證據(jù)直接予以排除，有的將非法證據(jù)視為瑕疵證據(jù)，要求偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)正或者做出合理解釋后使用，這些都違背了法律規(guī)定，甚至嚴(yán)重影響個案正義。因此，在辦案中對瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)進(jìn)行準(zhǔn)確的界定和處理具有重要意義。 

　　瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)如何界定 

　　要區(qū)分這兩類證據(jù)，必須明確以下三個問題: 

　　理順非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)之間的邏輯關(guān)系。兩個證據(jù)規(guī)定出臺之前，只有合法證據(jù)和非法證據(jù)之分，沒有瑕疵證據(jù)的概念。這種劃分方法顯然抹殺了違法取證手段在違法程度上的差異，掩蓋了不同程度的違法手段所取得的證據(jù)在證據(jù)能力上的區(qū)分，從而無法區(qū)別情況進(jìn)行排除或補(bǔ)救。 

　　非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)均屬于廣義上非法證據(jù)的范疇。在新的證據(jù)體系下，我們所講的非法證據(jù)，顯然只應(yīng)是與瑕疵證據(jù)相區(qū)別的狹義的非法證據(jù)。首先，我們可將證據(jù)按照是否合法，區(qū)分為合法證據(jù)和不合法證據(jù)。其次，將不合法證據(jù)按照違法的程度區(qū)分為嚴(yán)重違法證據(jù)(即非法證據(jù))和輕微違法證據(jù)(即瑕疵證據(jù))，前者包括刑訊取得的口供以及采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，后者包括不符合法定程序收集的、可能嚴(yán)重影響司法公正的物證、書證等。這樣，證據(jù)就被劃分為三類:合法證據(jù)、非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)。與此相對應(yīng)，這三類證據(jù)在證據(jù)能力上也被區(qū)分開來，分別是具有證據(jù)能力、無證據(jù)能力和證據(jù)能力待定。從邏輯上理順非法證據(jù)、瑕疵證據(jù)之間的邏輯關(guān)系，就為二者的進(jìn)一步區(qū)分奠定了基礎(chǔ)。 

　　明確非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)之間的根本區(qū)別。非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的根本區(qū)別在于違法的嚴(yán)重程度。一般認(rèn)為，二者區(qū)別的標(biāo)志在于取證手段是否侵犯了被追訴人的基本憲法性權(quán)利。如疲勞審訊取得的證據(jù)，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(下稱《規(guī)則》)第80條規(guī)定，拘傳犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間。疲勞審訊是嚴(yán)重違反憲法規(guī)定的基本人權(quán)的行為，有時比毆打等刑訊行為更讓人難以忍受。《規(guī)則》第65條規(guī)定，刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為。經(jīng)審查如果該證據(jù)嚴(yán)重違反了基本憲法性權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)按非法證據(jù)予以排除。 

　　明確瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)的典型特征?？陀^性、關(guān)聯(lián)性和合法性是判斷證據(jù)能力有效性的三個主要特點。瑕疵證據(jù)只有輕微違法性，例如，在勘查筆錄、搜查筆錄、提取筆錄、扣押清單上遺漏偵查人員簽名或物品名稱、特征等，在訊問或詢問筆錄上遺漏偵查人員簽名、訊問或詢問起止時間等。其證據(jù)形式有瑕疵，但證據(jù)本身具有客觀真實性和關(guān)聯(lián)性，完全可以彌補(bǔ)，從而使其從效力待定的狀態(tài)轉(zhuǎn)化為合法有效的證據(jù)。而非法證據(jù)則由于其嚴(yán)重違法的特點，決定了其客觀性受到嚴(yán)重影響，如刑訊取得的供述，其客觀真實性受到嚴(yán)重破壞，根本無法補(bǔ)救，必須直接予以排除。 

　　對瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)如何處理

　　對非法證據(jù)的處理。對于非法證據(jù)，如刑訊逼供取得的口供等，在審查中要堅決予以排除。同時，應(yīng)當(dāng)貫徹“先排除后補(bǔ)救”的原則，對于有補(bǔ)救條件的，應(yīng)當(dāng)通過重新制作證據(jù)的方式補(bǔ)救。如《規(guī)則》第379條明確規(guī)定，對刑訊取得的口供，公訴部門可以要求偵查機(jī)關(guān)另行指派偵查人員重新調(diào)查取證，必要時檢察院也可以自行調(diào)查取證。但對于非法實物證據(jù)能否采用證據(jù)重作或重新取證的方式進(jìn)行補(bǔ)救，要視情況而定。大部分物證是以其存在的場所、位置和狀態(tài)等來證明案件事實的，具有一次性特征和不可恢復(fù)性。例如，在殺人犯罪現(xiàn)場提取的犯罪嫌疑人遺失的皮包中的香煙，如果因為沒有制作提取筆錄而被認(rèn)定為非法物證予以排除，偵查機(jī)關(guān)顯然不能把該香煙放回現(xiàn)場的包里，再重新進(jìn)行提取。但如果該實物證據(jù)是以其內(nèi)在特征、性狀來證明案件事實，在現(xiàn)場沒有遭到破壞的情況下，則可以重新勘驗，也可以重新提取指紋、痕跡等。如在盜竊案中，在現(xiàn)場保險柜門內(nèi)發(fā)現(xiàn)的嫌疑人指紋，因沒有提取筆錄而被排除，若該保險柜被扣押且保存完好，能重新提取，則應(yīng)重新提取，進(jìn)行鑒定后作為證據(jù)使用。 

　　對瑕疵證據(jù)的處理。對于瑕疵證據(jù)的處理，應(yīng)貫徹“先補(bǔ)救后排除”的原則，主要是采用補(bǔ)正、合理解釋等方式，使其具有形式上的完整性和合法性;對于不能補(bǔ)救的，也應(yīng)當(dāng)予以排除?！兑?guī)則》第66條規(guī)定，補(bǔ)正是指對取證程序上的非實質(zhì)性瑕疵進(jìn)行補(bǔ)救，合理解釋是指對取證程序的瑕疵作出符合常理及邏輯的解釋。 

　　“補(bǔ)正”，只能是對遺漏的信息、手續(xù)進(jìn)行補(bǔ)充或添加，對存在的缺陷、瑕疵進(jìn)行彌補(bǔ)和完善。補(bǔ)正并沒有產(chǎn)生新的證據(jù)，也不同于對證據(jù)存在的問題作出“合理解釋”，只是修補(bǔ)和完善。如在書證復(fù)印件上由持有人補(bǔ)充說明與原件核對無異，在訊問、詢問筆錄上補(bǔ)充偵查人員簽名等。 

　　“合理解釋”的主要內(nèi)容，是對瑕疵形成的原因以及并未因瑕疵而影響證據(jù)真實性作出說明。瑕疵形成原因的解釋，能夠反映偵查人員違法取證時的主觀心理狀態(tài)究竟是故意還是過失，以及是否發(fā)生緊急情況、突發(fā)事件等客觀情況。更重要的是，要解釋瑕疵的產(chǎn)生是否影響證據(jù)的真實性。應(yīng)注意的是，對偵查機(jī)關(guān)作出的解釋是否“合理”的審查，應(yīng)達(dá)到使正常理性的人相信以下兩方面的情況:其一，解釋具有真實性、可靠性，符合常情常理;其二，偵查人員違法取證并非故意或惡意，而是客觀原因或工作疏忽所致，且并未影響證據(jù)的客觀真實性。

　　(作者為陜西省人民檢察院副檢察長)