原告王某某，壽光市洛城街道褚莊村，村民。
委托代理人欒金光，北京市盛廷律師事務所律師。
被告壽光市住房和城鄉(xiāng)建設局。
法定代表人王文彬，局長。
委托代理人常云祥。
委托代理人于美麗。

原告王某某因要求被告壽光市住房和城鄉(xiāng)建設局完全履行查處違法施工的法定職責，于2014年7月31日向本院提起行政訴訟。本院受理后，于2014年8月12日向被告送達了起訴狀副本及應訴通知書。本院于2014年8月26日組織原、被告雙方進行了證據(jù)交換。本院依法組成合議庭，于2014年8月29日公開開庭審理了本案。原告王某某及其委托代理人欒金光、被告委托代理人常云祥、于美麗到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
原告訴稱，原告系壽光市洛城街道褚莊村村民，根據(jù)被告對原告的信息公開答復，褚莊村安置房建設未辦理施工許可證，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十四條、《建筑工程施工許可管理辦法》第三條、第十條的規(guī)定，應由壽光市住房和城鄉(xiāng)建設局予以查處。2014年2月10日，原告向被告郵寄出《請求住建局依法查處違法施工申請書》，請求被告依法查處正在施工中的褚莊村安置房，2014年2月11日，被告收到該申請書。2014年4月15日，原告向壽光市人民政府申請行政復議，請求確認壽光市住房和城鄉(xiāng)建設局不履行查處違法施工法定職責違法，并責令壽光市住房和城鄉(xiāng)建設局履行查處違法施工的法定職責。復議期間，被告提交了《責令停止違法行為通知書》、《建設行政處罰決定書》，稱對建設單位山東銘洲地產有限公司處以罰款。但被告未根據(jù)《建筑工程施工許可管理辦法》第十條對施工單位進行罰款，也未根據(jù)《建設工程質量管理條例》第七十三條的規(guī)定對被處罰單位的主管人員和其他直接責任人員進行罰款。2014年7月18日，原告收到壽光市人民政府壽政復駁字（2014）01號行政復議決定書，該決定書駁回了原告的復議申請。原告認為，被告未完全履行查處違法施工的法定職責，請求確認被告不完全履行查處違法施工的法定職責違法，并責令被告及時完全履行查處違法施工的法定職責。
被告辯稱，因山東銘洲地產有限公司建設的凡爾賽項目未辦理施工許可證擅自進行施工，被告所屬建工處于2013年11月21日對其下達了《責令停止違法行為通知書》，責令建設單位停止違法行為并辦理相關手續(xù)。2014年3月12日，我局執(zhí)法單位按照職責依法對其進行立案、調查取證，并于同年4月8日下達了《建設行政處罰聽證權利告知書》，后當事人未提出聽證要求，我局于2014年4月16日對其下達了《建設行政處罰決定書》。綜上，我局已依據(jù)《中華人民共和國建筑法》、《建設工程質量管理條例》的規(guī)定對上述違法行為進行了前期管理和立案查處；從法律效力和適用原則上看，《中華人民共和國建筑法》屬于法律、《建設工程質量管理條例》屬行政法規(guī)，該法律、法規(guī)明確規(guī)定施工許可證由建設單位辦理，如未辦理施工許可證擅自施工，應對建設單位進行處罰，而《建筑工程施工許可管理辦法》屬于部門規(guī)章，其增加了處罰施工單位的規(guī)定，與上位法不一致，我局依據(jù)上位法規(guī)定作出處罰，符合法律適用的規(guī)定；《中華人民共和國建筑法》第六十四條規(guī)定“違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者開工報告未經批準擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工，可以處以罰款”，該法條對罰款規(guī)定的是“可以”，而非“應當”，執(zhí)法工作在堅持合法性的情況下，應當考慮合理性；對于是否應處罰被處罰單位的主管人員和其他直接責任人員，我局認為如個人凌駕于公司意見，利用職權強行發(fā)生違法行為，可對個人進行處罰，反之，公司不聽個人勸告、強行作出的行為，可只對單位進行處罰。故我局不存在不完全履行法定職責的行為。請求法院駁回原告訴訟請求。
原告提交了以下證據(jù)：
請求查處違法行為申請書，用以證明原告向被告申請查處褚莊村安置房無施工許可證擅自施工的問題；
郵寄底單復印件、及快遞單號1019139741005查詢單，用以證明原告向被告寄出了查處違法行為申請書，且被告已收到。
壽政復駁字（2014）01號駁回復議申請決定書，用以證明原告對被告不履行法定職責一案此前已經過行政復議，被壽光市人民政府駁回。
經質證，被告對原告提供的1－3號證據(jù)均無異議。
被告提交了以下證據(jù)：
行政處罰決定書；
責令停止違法行為通知書（建工處下發(fā)）；
責令停止違法行為通知書存根（被告下發(fā)）；
責令限期改正通知書（被告下發(fā)）。
以上第2號證據(jù)，被告用以證明前期進行了管理，1、3、4號證據(jù)，證明被告已履行了法定職責。
經質證，原告對1號證據(jù)真實性無異議，但認為不能證明被告的證明對象，且該證據(jù)為后補的；對2－4號證據(jù)的真實性均不予認可，2、3號證據(jù)為后補的。原告認為被告1至4號證據(jù)，不能證實被告完全履行了自己的法定職責，《建筑工程施工許可管理辦法》與《中華人民共和國建筑法》、《建設工程質量管理條例》規(guī)定并不沖突，被告未處罰施工單位及被處罰單位主管人員和其他直接責任人員，未完全履行自己的法定職責。
經庭審質證，本院對證據(jù)作如下確認：原告提供的1－3號證據(jù)，來源合法，具有真實性、與本案相關聯(lián)，確認為有效證據(jù)。被告提供的1號證據(jù)，來源合法，具有真實性，與本案相關聯(lián)，可以證明被告對建設單位作出了行政處罰決定，但因無送達回證或其他證據(jù)印證，不能認定該處罰決定是否已經送達；被告提供的2－4號證據(jù)，原告雖對其真實性不予認可，認為是后補的，但無證據(jù)予以反駁，本院認為，該三份證據(jù)，來源合法，具有真實性，與本案相關聯(lián)，可以證明被告所屬的建工處及被告對建設單位作出了相關的通知，但在無其他證據(jù)印證的情況下亦不能認定以上文書已合法送達被處罰單位。
本院根據(jù)以上有效證據(jù)及當事人質證意見認定以下事實：
原告王某某為壽光市洛城街道褚莊村村民，其于2014年2月10日向被告寄出了“請求住建局依法查處違法施工申請書”，要求被告對褚莊村安置房建設無施工許可證擅自施工的行為進行查處，被告于2014年2月11日收到。對于原告反映的問題，被告所屬的壽光市建筑工程管理處此前已于2013年11月21日以建設單位山東銘洲地產有限公司未辦理施工許可證為由，對其作出了責令停止違法行為通知書，責令建設單位停止違法行為，辦理相關手續(xù)。2014年3月12日，被告對建設單位山東銘洲地產有限公司作出責令停止違法行為通知書，責令其停止違法行為，并于2014年3月19日到該機關接受處理，同日被告還對建設單位作出了責令限期改正通知書，責令其于7日內進行改正。2014年4月16日，被告對建設單位山東銘洲地產有限公司作出了壽建行處字（2014）1－22號建設行政處罰決定書，給予建設單位1650000元的行政處罰。以上壽光市建筑工程管理處及被告對建設單位作出的通知書、處罰決定書，現(xiàn)有證據(jù)不能認定已合法送達。2014年4月15日，原告王某某因不服被告不履行查處違法施工的法定職責向壽光市人民政府提起行政復議申請，2014年7月13日，壽光市人民政府作出壽政復駁字（2014）01號駁回行政復議申請決定書，以被告已履行了前期管理和立案調查處理的法定職責為由，駁回了原告的行政復議申請。

本院認為，《中華人民共和國建筑法》第七條規(guī)定“建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證。”；第六十四條規(guī)定“違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者開工報告未經批準擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工，可以處以罰款?！薄督ㄔO工程質量管理條例》第五十七條規(guī)定“違反本條例規(guī)定，建設單位未取得施工許可證或者開工報告未經批準，擅自施工的，責令停止施工，限期改正，處工程合同價款百分之一以上百分之二以下的罰款?！?，第七十三條規(guī)定“給予單位罰款處罰的，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款”?！督ㄖこ淌┕ぴS可管理辦法》第十條規(guī)定“對于未取得施工許可證或者為規(guī)避辦理施工許可證將工程項目分解后擅自施工的，由有管轄權的發(fā)證機關責令改正，對于不符合開工條件的，責令停止施工，并對建設單位和施工單位分別處以罰款“。根據(jù)以上規(guī)定，壽光市住房和城鄉(xiāng)建設局具有對本地區(qū)無施工許可證擅自施工的行為進行查處的法定職責。
關于被告是否已完全履行法定職責的問題。本院認為，國務院發(fā)布的《建設工程質量管理條例》及建設部發(fā)布的《建筑工程施工許可管理辦法》均是依據(jù)《中華人民共和國建筑法》制定的，《建筑工程施工許可管理辦法》關于無施工許可證擅自施工的處罰規(guī)定在《中華人民共和國建筑法》、《建設工程質量管理條例》規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度范圍內，三者不存在沖突，均現(xiàn)行有效，是被告行政執(zhí)法的依據(jù)。根據(jù)以上法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定，建設單位、施工單位及有關人員對無施工許可證擅自施工的違法行為均應承擔相應的行政責任，而本案被告在發(fā)現(xiàn)褚莊村安置房項目無施工許可證擅自施工的行為后，僅對建設單位山東銘洲地產有限公司作出了責令限期改正通知書、責令停止違法行為通知書及行政處罰決定書，而未依法對有關人員及施工單位作出查處，加之其在訴訟中亦未提供證據(jù)證明以上通知、處罰決定已送達被處罰單位。據(jù)此，應當認定被告在查處褚莊村安置房項目無施工許可證擅自施工的違法行為過程中，未完全履行法定職責。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：

責令被告壽光市住房和城鄉(xiāng)建設局于本判決生效之日起六十日內完全履行對原告王某某反映的褚莊村安置房項目無施工許可證擅自施工的違法行為進行查處的法定職責。
案件受理費50元，由被告負擔。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)遞交上訴狀副本，上訴于山東省濰坊市中級人民法院。

審判長 程玉章
人民陪審員 李愛香
人民陪審員 杜建偉

書記員： 鄭春英