上訴人（原審被告）：王某棉，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住邢臺市隆堯縣，系任曉哲母親。上訴人（原審被告）：任某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住邢臺市隆堯縣，系任曉哲父親。二上訴人委托訴訟代理人：李君山，河北昭慶律師事務(wù)所律師。二上訴人委托訴訟代理人：李楊楊，河北昭慶律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告）：北京青年旅行社股份有限公司滄州分公司，住所地滄州市運河區(qū)解放西路頤和文園4號1--304。負(fù)責(zé)人：崔海燕，該公司經(jīng)理。委托訴訟代理人：鞏珍珍，河北經(jīng)航律師事務(wù)所律師。

王某棉、任某某上訴請求：撤銷一審判決，確認(rèn)任曉哲與青旅滄州公司存在勞動關(guān)系，改判駁回青旅滄州公司的訴訟請求；訴訟費由青旅滄州公司承擔(dān)。事實和理由：一、一審程序違法。青旅滄州公司起訴要求確認(rèn)不存在勞動關(guān)系，不屬于民事案件受案范圍。勞動爭議案件中，勞動者提出確認(rèn)勞動關(guān)系、工傷認(rèn)定或者其他勞動權(quán)益主張，在仲裁程序或訴訟程序中用人單位可以提出是否勞動關(guān)系、是否屬于工傷等抗辯主張，仲裁裁決做出后，用人單位不服的可以提出民事訴訟。訴的原告應(yīng)當(dāng)是其民事權(quán)益受到侵害的當(dāng)事人，提起確認(rèn)之訴是為了確保原告依法應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，但本案青旅滄州公司的權(quán)利目前為止沒有受到任何侵犯，不具備原告的條件，更不具備起訴的條件，一審法院予以受理是錯誤的。同時，一審法院認(rèn)為上訴人主張的在工傷認(rèn)定程序中被上訴人可以進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)增加了當(dāng)事人的訴累錯誤，本案增加了訴訟環(huán)節(jié)。二、一審判決認(rèn)定事實錯誤。1、任曉哲2016年7月已經(jīng)畢業(yè)，并獲得了就業(yè)報道證書，其完全具備了就業(yè)條件，之后任曉哲到青旅滄州公司工作，完全符合勞動法關(guān)于建立勞動關(guān)系的規(guī)定，但一審法院以尚未取得導(dǎo)游證、任曉哲準(zhǔn)備出國，在此情況下不可能與單位訂立書面勞動合同為由否認(rèn)了任曉哲與青旅滄州公司的勞動關(guān)系荒謬。沒有取得導(dǎo)游證書的人員同青旅滄州公司之間建立勞動法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系同樣構(gòu)成勞動關(guān)系；在2016年7月到2017年8月任曉哲發(fā)生事故之前長達(dá)一年的時間能夠通用人單位建立勞動關(guān)系，建立勞動關(guān)系符合常理。2、上訴人提交了青旅滄州公司出具的書面證明，該證明明確記載任曉哲系其工作人員，該證明系書證，證明中限定的時間地點不是對任曉哲身份的限制，是對本次工作范圍的限制，是基于旅游法、導(dǎo)游人員管理條例對導(dǎo)游工作區(qū)域的規(guī)定而言，根本不能否認(rèn)任曉哲的身份關(guān)系，一審法院認(rèn)定為了便于在沒有導(dǎo)游證的情況下更好開展工作，與事實不符。3、根據(jù)工資支付相關(guān)規(guī)定和處理勞動爭議的舉證責(zé)任歸屬和能力，工資證明應(yīng)由青旅滄州公司提供，一審認(rèn)定由上訴人負(fù)舉證責(zé)任錯誤。4、一審對證人薛某、蔣某的證言予以認(rèn)定，與證據(jù)采信規(guī)則相悖。證人證言根本不能證明任曉哲同其他旅行社還存在業(yè)務(wù)關(guān)系，也沒有任何證據(jù)證明任曉哲同其他旅行社同時存在業(yè)務(wù)關(guān)系的情況下，否認(rèn)任曉哲同青旅滄州公司的勞動關(guān)系無事實依據(jù)。三、一審判決曲解法律，定性自相矛盾，屬于適用法律錯誤。一審判決對旅游法關(guān)于導(dǎo)游職業(yè)的制度安排認(rèn)定進(jìn)行解釋，將導(dǎo)游人員與旅行社的關(guān)系定性為合作關(guān)系，同時又理解為承攬關(guān)系，定性自相矛盾。導(dǎo)游在從事旅游服務(wù)過程中受旅行社的管理、安排、指派，是一種管理與被管理的關(guān)系，不可能是平等主體的合作關(guān)系，導(dǎo)游從事服務(wù)過程中確實利用自身專業(yè)技術(shù)提供服務(wù)，但這種服務(wù)并非單純的技術(shù)服務(wù)，而是受旅行社管理規(guī)范的服務(wù)，不可能是一種承攬關(guān)系。一審判決正是由于將這種本質(zhì)關(guān)系特征予以摒棄才錯誤的認(rèn)為任曉哲同青旅滄州公司不屬于勞動關(guān)系，一審判決適用法律錯誤。綜上，一審判決程序違法，認(rèn)定事實和適用法律錯誤，應(yīng)當(dāng)依法予以改判。青旅滄州公司答辯稱：1、一審程序并不存在違法，勞動者有權(quán)利向仲裁部門提起確認(rèn)勞動合同之訴，用人單位也有權(quán)利提出確認(rèn)不存在勞動關(guān)系的訴訟。2、一審法院認(rèn)定事實正確。青旅滄州公司申請薛某、蔣某出庭作證，蔣某作為學(xué)長，同為旅游專業(yè)的學(xué)生，其證人證言中表述了該旅游專業(yè)中學(xué)長、學(xué)姐帶學(xué)弟、學(xué)妹勤工儉學(xué)，拓展社會經(jīng)驗，兼職等情況。就各旅行社發(fā)布的帶團(tuán)信息，作為領(lǐng)隊一次性支付報酬，報酬的取得是通過游客購買門票等游玩項目中取得。在蔣某的證人證言中證實任曉哲是他們其中一員，因為沒有導(dǎo)游證為了方便帶團(tuán)也是應(yīng)景區(qū)要求，由發(fā)團(tuán)旅行社出具限定時間、地點的證明以方便工作，而不是勞動關(guān)系的證明，這也已經(jīng)成為了行業(yè)內(nèi)的普遍做法。在當(dāng)庭詢問中他們并不單獨為一家旅行社帶團(tuán)，而是在微信群里看到各旅行社發(fā)布的信息，根據(jù)自己時間安排來決定是否接領(lǐng)旅行社發(fā)布的出團(tuán)信息。綜上，請二審法院駁回上訴，維持原判。青旅滄州公司向一審法院起訴請求，2017年8月4日青旅滄州公司為了方便任曉哲出入景區(qū)，為其出具了一份工作證明，2017年8月6日其發(fā)生交通事故身亡，為此其父母以任曉哲與青旅滄州公司之間存在勞動關(guān)系，向滄州市人社局申請了工傷認(rèn)定。青旅滄州公司為任曉哲出具證明僅僅是行業(yè)內(nèi)的一種普遍做法，該證明并不是為了證明任曉哲是工作人員，僅僅是青旅滄州公司應(yīng)景區(qū)要求出具的，該證明嚴(yán)格明確的限制了使用時間，使用地點。任曉哲是滄州市師范學(xué)院，歷史文化與旅游管理學(xué)院一名學(xué)生，專業(yè)為旅游管理酒店管理方向（中美聯(lián)合），其于2016年6月8日向滄州市師范學(xué)院申請了出國留學(xué)，學(xué)校為韓國南部大學(xué)，其申請已經(jīng)通過了家長及滄州市師范學(xué)院領(lǐng)導(dǎo)的同意，相關(guān)簽證出國手續(xù)也辦理完畢，由此可見任曉哲仍為一名學(xué)生，其與青旅滄州公司之間不受勞動合同法調(diào)整，請貴院依法確認(rèn)青旅滄州公司與任曉哲之間不存在勞動關(guān)系。一審法院認(rèn)定事實，任曉哲xxxx年xx月xx日出生，2016年8月5日因交通事故死亡，任某某系任曉哲之父，王某棉系任曉哲之母。任曉哲自2014年9月至2016年7月在滄州師范學(xué)院旅游管理專業(yè)學(xué)習(xí)，二年制專科，2016年6月30日畢業(yè)由該學(xué)院頒發(fā)普通高校畢業(yè)證書。青旅滄州公司系從事國內(nèi)、國外旅游業(yè)務(wù)的企業(yè)，除本公司從事行政管理工作的員工外，無專職導(dǎo)游工作人員。平時大部分國內(nèi)景區(qū)旅游線路均系青旅滄州公司與相關(guān)導(dǎo)游人員進(jìn)行聯(lián)系合作，報酬支付以旅游線路、時間長短具體確定，并有景區(qū)提成，導(dǎo)游線路結(jié)束，回青旅滄州公司將票據(jù)交會計統(tǒng)一核算，扣除旅行線路中支出的必要費用，多退少補(bǔ)。2016年7月任曉哲在滄州師范學(xué)院旅游管理專業(yè)畢業(yè)后，但尚未取得導(dǎo)游證。2016年8月4日，青旅滄州公司有山東沂水地下大峽谷景區(qū)線路任務(wù)，經(jīng)青旅滄州公司微信群詢問，任曉哲經(jīng)人介紹與青旅滄州公司商定此次帶團(tuán)任務(wù)，并為其出具工作證明一份，寫明：茲有我北京青年旅行社股份有限公司滄州分公司工作人員任曉哲男xxxx，為2016年8月7/8日沂水地下大峽谷+螢火蟲水洞景區(qū)導(dǎo)游，望貴景區(qū)予以接待。8月6日任曉哲在帶團(tuán)去景區(qū)的高速公路上發(fā)生連環(huán)交通事故死亡。2017年3月16日任某某、王某棉向滄州市人力資源和社會保障局對任曉哲因交通事故死亡申請工傷認(rèn)定。2018年2月9日，青旅滄州公司向滄州市運河區(qū)勞動人事爭議調(diào)解仲裁委員會申請確認(rèn)與任曉哲之間不存在勞動關(guān)系，同時向滄州市人力資源社會保障局申請中止工傷認(rèn)定程序，滄州市人力資源社會保障局以青旅滄州公司與任曉哲勞動關(guān)系存在爭議原因，向青旅滄州公司出具了中止通知書。2018年2月11日滄州市運河區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會以青旅滄州公司的仲裁請求不屬于勞動人事爭議處理范圍為由作出了不予受理通知書。2018年2月12日青旅滄州公司訴至一審法院要求確認(rèn)青旅滄州公司與任曉哲生前不存在勞動關(guān)系。一審法院認(rèn)為，青旅滄州公司與死者任曉哲生前是否存在勞動關(guān)系，請求仲裁機(jī)構(gòu)予以確認(rèn)，屬于勞動爭議的范圍，在仲裁機(jī)構(gòu)作出不予受理的通知后，青旅滄州公司不服向一審法院起訴，程序符合法律規(guī)定，一審法院予以確認(rèn)。工傷認(rèn)定的一般程序是先確定勞動關(guān)系，再認(rèn)定工傷進(jìn)行賠償。王某棉、任某某在任曉哲與青旅滄州公司是否存在勞動關(guān)系存在爭議的情況下先到工傷部門認(rèn)定工傷，青旅滄州公司因此才申請勞動爭議仲裁和起訴，符合法律規(guī)定。王某棉、任某某辯稱在工傷認(rèn)定作出后，青旅滄州公司不服，可以提起行政訴訟，此舉不但增加當(dāng)事人訴累，且也不符合法律規(guī)定，同時一審法院認(rèn)為工傷認(rèn)定部門在雙方存在勞動爭議的情況下中止工傷認(rèn)定程序是正確的。關(guān)于青旅滄州公司與任曉哲之間是否具有勞動關(guān)系，一審法院認(rèn)為，依據(jù)《旅游法》第三十八條第一款規(guī)定：旅行社應(yīng)與其聘用的導(dǎo)游依法訂立勞動合同，支付勞動報酬，交納社會保險費用。第二款規(guī)定：旅行社臨時聘用導(dǎo)游為旅游者提供服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)全額向?qū)в沃Ц侗痉ǖ诹畻l第三款的導(dǎo)游服務(wù)費用。該法第六十條第三款規(guī)定：安排導(dǎo)游為旅游者服務(wù)的，應(yīng)在包價旅游合同中載明導(dǎo)游服務(wù)費用。任曉哲在2016年7月份大專畢業(yè)，尚未經(jīng)過考試取得由有關(guān)部門頒發(fā)的導(dǎo)游證，且意欲去韓國大學(xué)深造，在此情況下不可能與青旅滄州公司訂立書面勞動合同，其庭審中也未提交青旅滄州公司為其核發(fā)的最能體現(xiàn)勞動雙方勞動關(guān)系的工資證明，正如證人薛某、蔣某作證時所稱，導(dǎo)游是自由執(zhí)業(yè)者，平時可以與多家旅行社合作帶團(tuán)賺錢，報酬一次性結(jié)算。關(guān)于青旅滄州公司為任曉哲出具的證明，雖寫明任曉哲是單位工作人員，但同時也限定了時間、期限及景區(qū)地點。在任曉哲沒有導(dǎo)游證的情況下，此舉是為更好的開展導(dǎo)游帶隊工作，僅憑此證明不足以認(rèn)定雙方之間具有勞動關(guān)系。同時，雙方之間在每一次帶團(tuán)履行完畢后，最后到青旅滄州公司單位會計處交票核算結(jié)算每次報酬，這一實際情況也與旅游法的相關(guān)規(guī)定相符，即雙方之間不存在勞動關(guān)系，任曉哲是青旅滄州公司單位臨時聘用的導(dǎo)游，雙方之間是一種合作關(guān)系，當(dāng)然也可以認(rèn)為是一種承攬關(guān)系，即任曉哲憑自己的專業(yè)技能承攬青旅滄州公司每次的帶團(tuán)任務(wù)。綜上，青旅滄州公司訴求事實清楚，證據(jù)充分，一審法院予以認(rèn)定，王某棉、任某某所辯與事實不符，證據(jù)不足，一審法院不予采信。依據(jù)《中華人民共和國勞動法》第二條，《中華人民共和國勞動合同法》第二條，《中華人民共和國勞動調(diào)解仲裁法》第五條，勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：北京青年旅行社股份有限公司滄州分公司與任曉哲生前不存在勞動關(guān)系。案件受理費10元，由任某某、王某棉負(fù)擔(dān)。二審經(jīng)審理查明，2018年2月11日滄州市運河區(qū)勞動人事爭議調(diào)解仲裁委員會出具不予受理通知書，該通知書主要內(nèi)容：“2018年2月9日送來仲裁申請書（所列被申請人為：河北東岳建設(shè)集團(tuán)股份有限公司）已收。經(jīng)審查，不符合受理條件，本委決定不予受理”。2018年8月16日，滄州市運河區(qū)勞動人事爭議調(diào)解仲裁委員會出具仲裁決定書，內(nèi)容：“我委于2018年2月11日出具給申請人的滄運勞人仲不案【2018】2號的不予受理通知書，申請人持有聯(lián)中被申請人項書寫錯誤，現(xiàn)更正為：（所列被申請人為：任某某、王某棉）”。本院經(jīng)審理查明，對一審查明事實予以確認(rèn)。
上訴人王某棉、任某某因與被上訴人北京青年旅行社股份有限公司滄州分公司（以下簡稱青旅滄州公司）勞動爭議一案，不服河北省滄州市運河區(qū)人民法院（2018）冀0903民初1668號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年7月24日立案后，依法組成合議庭，不開庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果”，第一百零五條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依照法律規(guī)定，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗法則，對證據(jù)有無證明力和證明力的大小進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果”。一審法院按照法定程序，對當(dāng)事人雙方提供的證據(jù)全面、客觀地進(jìn)行了審核。針對任某某、王某棉上訴請求中爭議的事實，一審法院已依照法律規(guī)定公開了判斷的理由和結(jié)果，一審法院的判斷符合法律規(guī)定，本院予以支持?！吨腥A人民共和國勞動調(diào)解仲裁法》第五條規(guī)定，“發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達(dá)成和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解；不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達(dá)成調(diào)解協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除本法另有規(guī)定的外，可以向人民法院提起訴訟”，青旅滄州公司就其與任曉哲是否存在勞動關(guān)系向滄州市運河區(qū)勞動人事爭議調(diào)解仲裁委員申請仲裁，該仲裁委員會出具不予受理通知書，青旅滄州公司不服向一審法院提起訴訟，有事實和法律依據(jù)。二審審理期間，王某棉、任某某未提交新證據(jù)證明任曉哲與青旅滄州公司存在勞動關(guān)系的事實，依據(jù)任曉哲畢業(yè)時間、報到證、其尚未取得導(dǎo)游證以及意欲去韓國大學(xué)深造等事實，結(jié)合證人證言，應(yīng)認(rèn)定任曉哲是青旅滄州公司臨時聘用的導(dǎo)游，一審認(rèn)定任曉哲與青旅滄州公司之間不存在勞動關(guān)系，并無不當(dāng)。綜上所述，王某棉、任某某的上訴請求不能成立。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費10.0元，由王某棉、任某某負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長　　范秉華
審判員　　畢文娟
審判員　　郭亞寧

書記員：蔡一磷