原審原告：王軼非，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，現住張家口市橋東區(qū)。
委托代理人王曉麗，河北經華律師事務所律師。
原審被告：馬某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，現住張家口市橋西區(qū)。

原審原告王軼非與原審被告馬某某建設工程分包合同糾紛一案，本院于2016年8月8日作出（2015）東商初字第133號民事判決，判后馬某某不服上訴至張家口市中級人民法院，張家口市中級人民法院判決駁回上訴，維持原判。其后，馬某某申請再審，張家口市中級人民法院裁定撤銷原判決并發(fā)回本院重審。本院重審后，依法重新組成合議庭，公開開庭進行了審理。原審原告王軼非及其委托訴訟代理人王曉麗、原審被告馬某某到庭參加訴訟，本案現已審理終結。
原審原告王軼非向本院提出訴訟請求：一、被告馬某某返還原告王軼非工程款140672元；二、被告馬某某給原告王軼非開具已支付工程款489328元發(fā)票；三、本案鑒定費18000元由被告承擔；訴訟費用由被告承擔。事實和理由：2014年8月5日，原告將其承包的烈士陵園辦公用房工程的主體工程分包給被告施工，被告進場施工后雙方并未簽訂書面施工合同，直至2014年12月8日雙方補簽了《建筑施工承包協議》。協議約定被告的施工內容包括：辦公用房主體工程（不包括回添土）。合同總造價為人民幣680000元。原告從2014年8月21日起，分五次共支付給被告工程款630000元，但是被告卻沒有按合同約定及時完工，原告無奈只能另找施工隊伍完成了被告沒有完成的項目。因被告未按協議約定完成施工，未完工部分工程款為140672元，所以被告應返還原告工程款140672元。而且原告已支付被告的工程款，被告未開具任何發(fā)票。訴至法院，望判如所請。
原審被告馬某某辯稱：1、王軼非起訴時實際支付給我工程款330000元。2、根據雙方簽訂的《建筑施工承包協議》第六條的約定，合同總價款是按承包范圍及完工項目來定的。3、2014年8月，被告查看了施工圖紙，經過計算后，確定每平方米不能少于1500元方可施工，王軼非嫌價格高。經與其協商，我不墊資先幫忙干著，待王軼非找到施工隊后，我撤離場地。2014年8月12日起我開始施工，至2014年10月25日完工，王軼非在此期間只支付了被告30000元工程款，到現在王軼非尚欠被告工程款50000元。4、根據法律規(guī)定，我沒有勞務作業(yè)的資質，所以雙方簽訂的施工協議應為無效合同。所以法院應當駁回王軼非的訴訟請求。
案經審理查明：2014年12月8日王軼非與馬某某簽訂《建筑施工承包協議》，協議約定：主要施工內容包括：辦公用房主體工程（不包括回添土）。合同開工日期和竣工日期為：2014年8月5日至2014年10月20日。合同總造價：按承包范圍及完工項目（包括水、電部分工程量）確定總價人民幣：陸拾捌萬元整，（小寫）：680000元。王軼非認為給付馬某某工程款共計630000元。王軼非認為其多給付馬某某工程款，訴至本院，要求返還。
王軼非原審向本院提交的證據有：1、2014年12月8日王軼非、馬某某簽訂的建筑施工承包協議一份，擬證明工程的施工內容及工程總造價。2、2014年8月28日收據一張，金額32516元，2014年10月30日收據一張，金額21431元，擬證明王軼非是烈士陵園辦公用房工程的實際施工人。3、2014年8月21日支出憑單一份，金額30000元，2014年10月20日支出憑單一份，金額200000元，編號為114443的收據一張，金額100000元，2014年10月30日中國銀行客戶回單一張，金額200000元，2014年11月12日中國銀行付款通知單一張，金額100000元，擬證明王軼非支付馬某某工程款630000元。4、建設工程決算書一份，工程造價191097.31元，擬證明馬某某未按合同約定完成的工程造價。5、張家口市察哈爾烈士陵園管理處辦公用房施工圖圖紙復印件一份，擬證明工程的工程量。6、2014年12月8日前馬某某完成的工程及工程量明細打印材料一份，擬證明馬某某完成的工程及工程量。7、證馬某龍范某忠出庭作證，提交其他施工隊完成的工程項及工程量打印材料一份，王軼非馬某龍范某忠分別簽訂的辦公用房施工分包合同各一份，擬證明主體工程是馬某某與該兩名證人的施工隊共同完成。8、張家口市察哈爾烈士陵園管理處辦公用房施工圖紙原件一套27頁，擬證明工程的工程量。9、證劉某晨出庭作證，并提交王軼非劉某晨簽訂的辦公用房工程施工分包合同一份，擬證明2014年12月8日至該工程竣工驗收時的工程量劉某晨施工的范圍和施工內容。10、2016年1月11日察哈爾烈士陵園管理處出具證明一份，擬證明王軼非系該項目實際施工人。11、2016年1月11日孟令全出具證明一份，張家口市建設工程質量檢測中心有限責任公司出具的增值稅發(fā)票一張，防水卷材、電工套管、擠塑聚苯乙烯泡沫塑料的檢測報告三份，擬證明上述三項材料的檢測費用是原告支付。12、2016年1月9日察哈爾烈士陵園管理處出具的證明一份、2016年1月11日孟令全出具證明一份，擬證明主體工程中有七項內容不是馬某某施工完成。13、2015年9月11日華正公司出具收款收據一份，金額8000元，2016年4月25日華正公司出具收款收據一份，金額10000元，2016年7月7日華正公司出具說明一份，擬證明王軼非花費的鑒定費用。馬某某對王軼非提交的證據的質證意見是：對證據1有異議，認為證明了按照該協議第六條，承包范圍及完工項目的工程價款為680000元；對證據2，認為稅金和管理費的收據上有會計賈艷玲的簽字；對證據3，認為截止2014年11月12日王軼非實際支付工程款330000元，2015年2月16日王軼非給付工程款300000元；對證據4，認為與本案無關；對證據5不認可，認為不是正式通過的圖紙；對證據6有異議，認為與其在辦公用房實際施工期不符，馬某某在2014年10月20日撤場的，挖槽外運土方是3340㎡，三七灰土為700㎡，回填土、基礎、房心土與被告數據一致，一層、二層空心磚122650塊，墊層是21.8005m3,活是被告所干，但時間較長，記不清了，當時是按照總價完成后訂的工程款；對證據7，認為與本案沒有關聯性，證人干的活不在被告的范圍內，馬某某是按主體工程和完工項目確定的工程價款，證人作證是裝修工程與馬某某沒有關系，2014年10月20日馬某某施工部分已經完工，其他施工隊在馬某某完工后施工的與馬某某無關；對證據8的真實性、合法性、關聯性無異議，施工時所用的就是這套圖紙；對證據9的真實性、合法性不發(fā)表質證意見，但稱其不認識證人，合同內容不清楚，且證人證言、施工合同與本案無關聯，因為被告完工以后才與原告協商的工程款確定的工程造價，所以其他證人干某工作、工程款是多少與被告方沒有關系；對證據10、11，認為該兩組證據與本案無關；對證據12，認為對證明所說的這些項目認可，費用與馬某某施工進行的主體工程沒有關系，馬某某主張的是2014年10月25日之前的，這是2014年10月25日之后的；對證據13，認為沒有相關的收費標準，且收據不是正式發(fā)票，均不認可。
馬某某原審向本院提交的證據有：1、2014年11月12日收據一份，金額100000元，擬證明該筆100000元與王軼非提交的2014年11月12日中國銀行付款通知單的款項是同一筆。2、2014年10月21日前馬某某完成工程量打印材料一份，馬某某稱此明細單不作為證據使用，只是作為了解內容提交。王軼非的質證意見是對馬某某提交的證據1有異議，認為與本案沒有關聯性，不認可；對證據2認為木方、模板項不是工程量，只是使用的工具和周轉材料；挖電纜溝、修平房、修大門及安全防護、暖溝項，不在合同的圖紙的范圍內，不認可；現場所有機械設備、周轉材料及工具項，也是工具的范圍，不屬于工程量范圍；其他項目與原告提交的數額不一致的不認可，并認為原、被告之間工程量的差異是可以通過圖紙明確計算出來的。
馬某某原審申請，本院調取了察哈爾烈士陵園辦公用房工程的監(jiān)理公司張家口市廣安工程建設監(jiān)理有限公司所做的監(jiān)理日志一份，擬證明馬某某完成的工程量。馬某某質證稱：監(jiān)理日志大部分是真實的，對真實性無異議，2014年10月25日以前的工程全部由馬某某施工，監(jiān)理日志所記載的項目馬某某認可，真實的反應了其所干的工程。王軼非質證認為監(jiān)理日志和原、被告簽訂的施工承包協議的承包范圍相符，證明施工承包協議的承包范圍是主體工程，但監(jiān)理日志不能證明各個工程隊的施工項目。
王軼非原審申請，本院依法委托河北華正工程造價咨詢有限公司（以下簡稱華正公司）對原、被告簽訂的《建筑施工承包協議》中約定的辦公用房工程的工程造價鑒定，華正公司于2015年12月2日出具初步鑒定結果，鑒定結論為：竣工結算價為823629.44元。馬某某對該份鑒定意見初稿有異議，提交審計報告存在的問題打印材料一份（兩頁），烈士陵園辦公用房增量明細手寫材料一份，手畫圖紙一張，背面有馬翔飛認可的簽字，張家口建鑫土石方工程有限公司出具證明一份，劉俊兵出具證明一份，韓彥佳出具證明一份，擬證明其對鑒定報告所提的異議。王軼非質證稱，對張家口建鑫土石方工程有限公司、劉俊兵、韓彥佳出具的證明的真實性不認可，認為證人應當出庭作證，對是否為證人簽字無法確認，且證人與馬某某存在利害關系，對證據的效力不認可，三份證明與本案無實質關聯性。對背面有馬翔飛簽字的手畫圖紙，認為馬翔飛簽字的真實性不認可，計算和畫圖是在一面，簽字在另一面，不能說明簽字是對前一頁計算量的認可。本院將馬某某所提異議交予華正公司，華正公司于2015年12月17日出具對察哈爾烈士陵園辦公用房工程初步鑒定結果異議的回復一份，對該回復意見，原、被告均未提出異議。華正公司于2015年12月24日出具河華工審鑒字[2015]第6號鑒定報告書一份，鑒定結論為：1、《建筑施工承包協議》范圍內的工程造價為720010元，其中土建部分695528元，安裝部分24482元。2、根據合同簽訂的總造價680000元，得出讓利后的系數94.44%。3、各分部分項的工程量及折算后的造價詳見后附明細表。王軼非對鑒定報告無異議。馬某某認為鑒定報告與其當時干活的數量、單價差距較大，工程造價和工程量不符，土方量有出入，實際應為3310.7m3，有原告工作人員馬翔飛的簽字，三七灰土量不符。因華正公司于2015年12月24日出具關于察哈爾烈士陵園辦公用房工程造價鑒定報告未能鑒定出馬某某施工的工程量，王軼非申請對馬某某已完工程量進行補充鑒定，本院依法委托華正公司對此進行鑒定，華正公司依據原、被告簽訂的《建筑施工承包協議書》、施工圖紙、現場取證、證人證言、監(jiān)理日志等于2016年6月6日出具河華工審鑒字[2016]第3號司法鑒定報告書一份，鑒定結論為：《建筑施工承包協議》范圍內的工程全部造價為736047元，已完工程造價為529629元，得出已完工程折算系數71.96%。建筑施工承包協議簽訂的總造價為680000元，則已完工程造價為489328元。王軼非對鑒定結論無異議。馬某某對鑒定報結論有異議，申請鑒定人出庭接受詢問。本院定于2016年7月6日通知鑒定機構出庭接受詢問,鑒定機構派出其工作人員段屹立、武丹出庭接受詢問，王軼非對鑒定人出庭所作陳述無異議。馬某某認為鑒定人的營業(yè)執(zhí)照中顯示的經營范圍中無司法鑒定項目，且未見司法行政機關頒發(fā)的鑒定資質，而且不應由鑒定機構的工作人員出庭作證，鑒定結論依據不足，不是由馬某某施工部分的工程價款計入鑒定結論不合理，總價措施項目清單沒有，且未計入相應費用，實際使用的是木模板，挖土方的工程量實際應為3311.7m3，回填土面積增加，無余置土，鑒定中的外運土運距與實情不符，三七灰土價與實際不符，腳手架、垂直運輸費用應計算而未計算，給水工程預留口應計算費用未計算，臨水、臨電及人工費實際發(fā)生應計算費用未計算。馬某某申請補充鑒定，但其提交的證據不符合補充鑒定的條件，故本院對華正公司于2016年6月6日對察哈爾烈士陵園辦公用房工程作出的河華工審鑒字[2016]第3號司法鑒定報告書的真實性、合法性、關聯性予以認定。
本次重審馬某某提交監(jiān)理例會一份，擬證明馬翔飛受王軼非所雇用，原一審時候王軼非不承認由馬翔飛簽的工程任務單。王軼非不認可該證據的真實性，認為無監(jiān)理單位的蓋章，也沒有簽字，參會人員也沒有簽字確認。
另查，馬某某無施工資質。

本院認為：王軼非與馬某某之間的建設工程施工合同法律關系，事實清楚，證據充分。因馬某某沒有勞務作業(yè)的資質，所以王軼非與其簽訂的施工協議應為無效合同。因雙方對馬某某施工的工程量及工程價款有爭議，本院調取該工程的監(jiān)理日志確認馬某某施工部分的工程量，原、被告對監(jiān)理日志記錄內容均無異議。華正公司依據雙方簽訂的《建筑施工承包協議書》、施工圖紙、現場取證、證人證言、監(jiān)理日志等于2016年6月6日出具的河華工審鑒字[2016]第3號鑒定報告確認馬某某已完工程量及工程造價為489328元，本院予以認定。本案的爭議焦點為：王軼非是否存在超付馬某某工程款的事實，若存在超付情形，則馬某某實際應當返還原告工程款的數額如何確定；本案的鑒定費用如何確定負擔主體。本院評析如下：一、關于實際給付工程款的數額問題。1、馬某某對2014年8月21日的支出憑單30000元、2014年10月30日的轉款憑證200000元、2014年11月12日的轉款憑證100000元均無異議，以上給付工程價款共計為330000元，本院予以認定；2、馬某某對2014年10月20日的支出憑單存疑，認為該筆200000元與2014年10月30日的轉款憑證記載的200000元是同一筆錢。對王軼非提交的收據100000元也存疑，認為與2014年11月12日轉款憑證記載的100000元是同一筆。在此種情況下，應嚴格分配原被告雙方的舉證范圍和責任。首先，2014年10月20日的支出憑單系王軼非提交，與2014年10月30日的轉款憑證前后相差10天。馬某某陳述以上兩筆款項載明的200000元其實是同一筆，該事實部分的舉證責任應由馬某某負擔。由于馬某某未提交其他證據佐證，故其單方陳述證明力不足，對其陳述本院不予采納。再結合之前雙方已給付30000元的工程款也是以支出憑單的形式給付，也符合雙方的交易習慣，故不宜認定該筆200000元與2014年10月30日的轉款憑證是同一筆。綜上，王軼非就2014年10月20日的支出憑單載明的200000元盡到了舉證責任，應視為王軼非已經給付。其次，關于收據載明的100000元和2014年11月12日的轉款憑證100000元是否是同一筆的問題。馬某某當庭出示的存根收據是完整的，其上載明的日期為2014年11月12日，而王軼非出示的收據少了日期一欄，其陳述是由于馬某某一方撕掉了日期，但無論該事實是否真實存在，對該事實部分的舉證責任應由王軼非來負責。從證據的形式上看，不符合證據規(guī)則標準，存在瑕疵。在王軼非不能提供其他證據佐證不是同一筆工程款的情況下，應承擔舉證不能的不利法律后果。對該收據載明的款項不予認定，不能視為王軼非已經實際給付。故本院認定該筆100000元的款項與2014年11月12日的轉賬憑證載明的100000元是同一筆款項。綜上，王軼非實際給付馬某某涉案工程款為330000元+200000元（2014年10月20日）=530000元。根據鑒定報告載明的實際完成工程造價489328元，王軼非超付工程款應為40672元，該部分款項馬某某應負責返還。二、關于馬某某是否應當開具工程款發(fā)票問題。馬某某抗辯稱，在簽訂《建筑施工承包協議》時約定不由其開具工程款發(fā)票，不繳納管理費，雙方簽訂的協議中對此并無約定，且根據建筑行業(yè)的交易習慣，工程款發(fā)票應由馬某某開具，故本院對馬某某的該抗辯意見不予采信，故已付工程款489328的普通增值稅發(fā)票馬某某應當負責開具。三、關于鑒定費用18000元，該部分費用雖系王軼非應當舉證證明的事項范疇，但依據本院查明的事實，王軼非主張超付工程款140672元，本院認定實際超付40672元，故鑒定費用的負擔應當按照比例予以劃分。其中5204元應由被告馬某某負擔，剩余12796元由原告王軼非負擔。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第十九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定判決如下：

一、原審被告馬某某于本判決生效之日起十日內返還原審原告王軼非多給付的工程款40672元；
二、原審被告馬某某于本判決生效之日起十日內為原審原告王軼非開具已付工程款489328元的工程款發(fā)票；
三、原審被告馬某某于本判決生效之日起十日內給付原審原告王軼非鑒定費用5204元；
三、駁回原審原告王軼非的其他訴訟請求。
如果被告未按本判決指定的期限履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
案件受理費3801元，由原告王軼非負擔2702元，被告馬某某負擔1099元。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數或者代表人的人數提出副本，上訴于河北省張家口市中級人民法院。

審判長 李桂濱
人民陪審員 候利英
人民陪審員 賈靜燕

書記員： 趙晨輝