上訴人（原審被告）：王某某,男,xxxx年xx月xx日出生,漢族，住湖北省石首市。
委托訴訟代理人：徐研清，湖北子龍律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：田某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省石首市。
委托訴訟代理人：劉波，湖北忠直律師事務(wù)所律師。

上訴人王某某因與被上訴人田某某合伙協(xié)議糾紛一案,不服湖北省石首市人民法院（2017）鄂1081民初46號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭,公開開庭進行了審理。上訴人王某某及其委托訴訟代理人徐研清，被上訴人田某某及其委托訴訟代理人劉波到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
王某某上訴請求：1、請求依法撤銷一審判決，依法改判駁回被上訴人的一審訴訟請求或發(fā)回重審；2、被上訴人承擔(dān)本案一、二審費用。事實與理由：1、一審判決上訴人與被上訴人簽訂的《合伙承包

協(xié)議書》第一條第一款無效，其他條款有效屬認定事實錯誤，上訴人與被上訴人所簽訂的《合伙承包

協(xié)議書》名為合伙，實為無施工資質(zhì)個人承包建設(shè)工程施工，依據(jù)《
最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第
4條的規(guī)定，人民法院可依據(jù)
民法通則第
134條之規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的違法所得。故上訴人與被上訴人所簽訂的《合伙承包

協(xié)議書》應(yīng)依法全部歸于無效；2、一審判決認定上訴人與被上訴人之間簽訂的《合伙承包

協(xié)議書》已實際履行屬認定事實錯誤，已生效的（2013）鄂荊州中民一初字第00007號民事判決書明確了本案的建筑工程的承包及施工均為中得建設(shè)集團有限公司石首分公司，被上訴人作為案件利害關(guān)系人在該案庭審中并未對中得公司是建設(shè)工程具體承包和施工者提出異議，故《合伙承包

協(xié)議書》并未實際履行；3、上訴人是基于受讓債權(quán)的形式取得了（2013）鄂荊州中民一初字第00007號民事判決書所確認的8190368.53元的工程款債權(quán)，并不是依據(jù)與被上訴人簽訂的無效《合伙承包

協(xié)議書》所取得，上訴人通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓取得的是工程款不是合伙利潤，上訴人與被上訴人于2013年11月27日簽訂的《工程結(jié)算書》亦不是雙方在合伙事務(wù)結(jié)束后對合伙利潤分配的約定，一審將其認定為上訴人與被上訴人合伙經(jīng)營期間的收益并判決上訴人依據(jù)《工程結(jié)算書》給付被上訴人合伙收益是錯誤的；4、即使雙方之間《合伙承包

協(xié)議書》有效，那么被上訴人在一審自認從上訴人手中領(lǐng)取了700萬元，從湖北保爾新汽車零部件有限公司借支300萬元，被上訴人已經(jīng)領(lǐng)取了1000萬元的款項，因工程質(zhì)量問題產(chǎn)生的整改費用1879631.47元依據(jù)該協(xié)議規(guī)定也應(yīng)由被上訴人負擔(dān)，被上訴人實際已領(lǐng)取了1100多萬元，已經(jīng)超出了協(xié)議約定的分配比例。


田某某辯稱：1、一審對雙方所簽《合伙承包

協(xié)議書》的合同效力的認定并無不當(dāng)；2、雙方簽訂合伙承包協(xié)議后，各自依約出資并組織施工直至工程竣工、驗收并交付使用，該承包協(xié)議已實際履行；3、上訴人與中得建設(shè)集團有限公司所簽《債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》涉及的款項系訴爭的工程款，歸上訴人與被上訴人所有，《工程結(jié)算書》所指向的工程款就是上訴人與被上訴人共同所有的工程墊付款與利潤；4、上訴人出資的700萬元均墊入保爾新工程之中，被上訴人從湖北保爾新汽車零部件有限公司領(lǐng)取的300萬元系被上訴人單獨與該公司之間另外的工程相關(guān)，因工程質(zhì)量問題被扣減的整改費用1879631.47元也包含了被上訴人應(yīng)分得的份額。


田某某向一審法院起訴請求：1、依法確認其與王某某所簽訂的《合伙承包

協(xié)議書》合法有效；2.對湖北保爾新汽車零部件有限公司所欠工程款8190368.53元依照雙方在合伙協(xié)議中約定的分配比例予以分割（原告應(yīng)當(dāng)分得2866628.99元的債權(quán)份額）；3.王某某負擔(dān)本案訴訟費用。


一審認定事實：田某某與王某某于2011年6月簽訂《合伙承包

協(xié)議書》，約定雙方共同承包了“湖北保爾新汽車零部件有限公司”廠區(qū)內(nèi)的全部土建工程。協(xié)議簽訂后，王某某出資700萬元，田某某出資300萬元，并負責(zé)工程施工。2012年10月11日，該工程完工經(jīng)驗收合格后交付給湖北保爾新汽車零部件有限公司。2013年11月27日，雙方簽訂《工程結(jié)算書》，約定對工程款按比例（田某某27.2%，王某某72.8%）進行分割。在施工過程中，湖北保爾新汽車零部件有限公司支付了部分工程款，但工程完工后該公司對尾欠工程款拒不支付，因此湖北中得建筑工程有限公司向荊州市中級人民法院起訴要求湖北保爾新汽車零部件有限公司支付工程款，荊州市中級人民法院判令湖北保爾新汽車零部件有限公司十日內(nèi)支付工程款8190368.53元及逾期利息、墊資利息。一審另查明，湖北中得建筑工程有限公司與湖北保爾新汽車零部件有限公司簽訂的《建設(shè)工程承包合同》效力問題經(jīng)荊州市中級人民人民法院（2013）鄂荊州中民一初字第00007號案件審理，并已發(fā)生法律效力，該文書生效后，王某某與中得建設(shè)集團有限公司簽訂《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，受讓了湖北中得建筑工程有限公司在該判決中對湖北保爾新汽車零部件有限公司享有的全部債權(quán)。


一審認為，本案的爭議焦點為：1、原、被告簽訂的合伙承包協(xié)議書是否有效；2、原、被告簽訂的工程結(jié)算書是否應(yīng)當(dāng)履行。一、原、被告簽訂的合伙承包協(xié)議是否有效。本案中，湖北中得建筑工程有限公司與湖北保爾新汽車零部件有限公司簽訂的《建設(shè)工程承包合同》依法成立且合法有效。湖北中得建筑工程有限公司與湖北保爾新汽車零部件有限公司是該建設(shè)合同的相對方，而原、被告作為湖北中得建筑工程有限公司的代表人，另行簽訂了《合伙承包協(xié)議書》約定“甲、乙雙方以‘湖北中得建筑工程有限公司’名義與‘湖北保爾新汽車零部件有限公司’簽訂的《建設(shè)工程施工承包合同》之項目，屬雙方合伙承包的工程”，且實際出資、施工承建了該項目，是該項目的實際施工人。由于原、被告名為湖北中得建筑工程有限公司的代表人，實為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承包建設(shè)工程違反了法律強制性規(guī)定，故本院依法認定雙方簽訂的《合伙承包協(xié)議書》第一條第一款無效。根據(jù)《
中華人民共和國民法通則》第
三十條之規(guī)定，個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動。雖然原、被告合伙承建上述工程違反了法律規(guī)定，但二人按照所簽訂的協(xié)議書共同出資，安排施工，承建“保爾新建設(shè)工程項目”，且該工程已經(jīng)竣工驗收合格并交付給湖北保爾新汽車零部件有限公司，加之湖北保爾新汽車零部件有限公司已支付了部分工程款，雙方基于此成立的事實上的合伙關(guān)系并不因此而當(dāng)然無效，故本院據(jù)此認定原、被告成立個人合伙關(guān)系。另根據(jù)《
中華人民共和國合同法》第
五十六條規(guī)定“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”，由于原、被告簽訂的《合伙承包協(xié)議書》已實際履行，且工程已完工并交付，從維護交易安全及倡導(dǎo)當(dāng)事人按約全面履行自己的義務(wù)角度出發(fā)，本院認定原、被告簽訂的《合伙承包協(xié)議書》其他條款有效。被告辯稱雙方名為合伙，實為無資質(zhì)的承包，雙方簽訂的合伙協(xié)議無效，要求駁回原告的訴訟請求。其在訴訟中的抗辯有違雙方約定，顯失公平，亦不符合誠實信用原則，故本院對其相關(guān)辯解不予采納。二、原、被告簽訂的工程結(jié)算書是否應(yīng)當(dāng)履行。原、被告于2013年11月27日簽訂的《工程結(jié)算書》系雙方在合伙事務(wù)結(jié)束后，對利潤分配進行的約定，系雙方真實意思表示，本院依法予以確認。雙方均應(yīng)按約定全面履行自身的義務(wù)。被告辯稱雙方結(jié)算的工程款與湖北保爾新汽車零部件有限公司支付的工程款金額不符，不應(yīng)依此進行分割，但雙方在該《工程結(jié)算書》中第二條明確約定按上述比例予以分配，因被告的辯解與事實不符，本院不予采納。另根據(jù)《
中華人民共和國民法通則》第
三十四條第二款之規(guī)定，合伙人可以推舉負責(zé)人，合伙負責(zé)人和其他人員的經(jīng)營活動，由全體合伙人承擔(dān)民事責(zé)任。被告王某某作為合伙人之一，與湖北中得建筑工程有限公司簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，而原告田某某對該轉(zhuǎn)讓行為未提出異議，故該債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為效力當(dāng)然及于田某某，因此本院依法確認原、被告共同取得湖北中得建筑工程有限公司轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。該債權(quán)實際上為二人合伙經(jīng)營產(chǎn)生的收益，由于雙方對合伙利潤的分割在《工程結(jié)算書》中進行了約定，故應(yīng)依照雙方約定由原告田某某分得27.2%即2227780.24元（8190368.53元×27.2%），被告王某某分得72.8%即5962588.29元（8190368.53元×72.8%）。由于該債權(quán)正在執(zhí)行中，因此應(yīng)由王某某取得債權(quán)后，再行支付給田某某。綜上，原告的部分訴訟請求，于法有據(jù)，本院予以支持。視此，依照《
中華人民共和國民法通則》第
三十條、第
三十四條；《
中華人民共和國合同法》第
五十二條、第
五十六條之規(guī)定，判決：一、原告田某某與被告王某某簽訂的《合伙承包

協(xié)議書》第一條第一款無效，其他條款有效；二、原告田某某應(yīng)分得合伙收益2227780.24元，由被告王某某取得該收益后立即支付給原告田某某(若王某某實際取得收益低于8190368.53元則王某某按27.2%的比例向田某某支付)；三、駁回原告田某某的其他訴訟請求。


本院二審期間，上訴人王某某向本院提交了如下證據(jù)：收條兩張、借款單六張，擬證明：被上訴人從上訴人處領(lǐng)取了工程款635萬元，從湖北保爾新汽車零部件有限公司領(lǐng)取走了工程款258萬元。


田某某質(zhì)證認為：1、兩張收條僅能證明上訴人的出資，被上訴人收到該款項后全部用于保爾新工程，不能達到證明目的；2、六張借款單與上訴人沒有關(guān)系，這是被上訴人與保爾新公司單獨簽訂的工程所產(chǎn)生的費用，且根據(jù)交易習(xí)慣和雙方約定，上訴人如果沒有簽字，被上訴人在湖北保爾新汽車零部件有限公司是領(lǐng)不到工程款的，被上訴人從上訴人領(lǐng)取的工程款，在經(jīng)過結(jié)算之后，領(lǐng)取的條據(jù)已經(jīng)銷毀了。


被上訴人田某某向本院提交了如下證據(jù)：


證據(jù)一：中得建設(shè)集團有限公司石首分公司原負責(zé)人彭清明《證明》。擬證明：1、田某某與王某某以該公司項目部名義承包保爾新的土建工程；2、田某某、王某某與該公司協(xié)商以債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式交由王某某申請執(zhí)行，之前王某某與該公司無債權(quán)債務(wù)關(guān)系；3、訴爭工程款歸王某某與田某某按份共有，與公司無關(guān)。


證據(jù)二：《保爾新公司文件》、《承諾書》、《聘書》、《內(nèi)部承包合同》。證明目的：1、證明中得建設(shè)集團有限公司石首分公司聘請?zhí)锬衬碁楸栃峦两üこ痰捻椖控撠?zé)人；2、田某某系該工程的實際施工人。


王某某質(zhì)證認為：1、對證據(jù)一的證明目的及真實性有異議，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受雙方當(dāng)事人質(zhì)詢，對其證明內(nèi)容有異議，已生效的（2013）鄂荊州中民一初字第00007號民事判決書認定


田某某和王某某是中得建設(shè)集團有限公司石首分公司公司委派的施工項目代理人，該公司才是保爾新工程的實際施工人；2、王某某通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議取得債權(quán)，并不是與田某某協(xié)商取得上述債權(quán)；3、本案訴爭的工程款，屬上訴人王某某所有，與田某某無關(guān)。對證據(jù)二的證明目的有異議，王某某、田某某只是該公司委派到保爾新建設(shè)工程項目的代理人，不是工程的實際施工人。


本院對上述證據(jù)的認證意見為：王某某提交的兩張收條、六張借款單載明的出具時間集中在2011年至2012年間，而雙方在2013年11月27經(jīng)過結(jié)算簽訂了《工程結(jié)算書》，從形成時間上分析，田某某收款、借支在前，雙方結(jié)算工程款在后，該結(jié)算書系上訴人與被上訴人對雙方之間的往來（包含被上訴人領(lǐng)取的款項）進行結(jié)算后形成的，上訴人在此基礎(chǔ)上仍然確認了田某某應(yīng)分得保爾新公司欠雙方工程款1360萬元中的370萬元，故上訴人提交的上述單據(jù)不能推翻《工程結(jié)算書》的效力，不能達到上訴人的證明目的，本院不予采信。田某某提交的證據(jù)一屬證人證言，證人未出庭作證，本院依法不與采信；證據(jù)二與本案無關(guān)聯(lián)，本院不予采信。


對二審當(dāng)事人爭議的《合伙承包﹙保爾新建設(shè)工程項目﹚協(xié)議書》是否實際履行的事實，本院認定如下：雙方在簽訂該協(xié)議后又針對協(xié)議所涉工程的質(zhì)量整改問題簽訂了補充協(xié)議書，且該協(xié)議所涉工程項目已經(jīng)竣工驗收合格并交付使用，雙方在工程完工后又簽訂了《工程結(jié)算書》，充分說明該協(xié)議已經(jīng)實際履行，一審此項事實認定無誤，本院予以維持。
二審查明的事實與一審認定的事實一致，本院予以確認。

本院認為，本案爭議的焦點問題是：一是在上訴人與被上訴人所簽合伙承包協(xié)議的法律性質(zhì)及效力問題；二是被上訴人實際領(lǐng)取的款項是否超過約定的其應(yīng)當(dāng)領(lǐng)取的份額。三是被上訴人是否有權(quán)依據(jù)雙方約定請求分割上訴人從湖北保爾新汽車零部件有限公司公司受讓的債權(quán)；
關(guān)于合伙承包協(xié)議的法律性質(zhì)。本院認為，該協(xié)議應(yīng)定性為合伙協(xié)議。理由如下：一是雙方約定以中得建設(shè)集團有限公司的名義共同承包保爾新建設(shè)工程，這是雙方關(guān)于合伙項目和合伙經(jīng)營方式的約定；二是雙方約定了各自在項目中的出資額及出資時間，這實質(zhì)是合伙雙方關(guān)于出資額及繳付期限的約定；三是約定王宏斌系甩手承包，工程中材料采購、施工、安全、驗收等均由田某某負責(zé)，這實質(zhì)是雙方關(guān)于合伙事務(wù)如何執(zhí)行及內(nèi)部分工的約定；四是約定了工程款的分配比例及承包收益的分配原則，這實質(zhì)是雙方對合伙經(jīng)營收入及利潤分配的約定；五是約定工程承包中發(fā)生特大質(zhì)量或安全事故由田某某負責(zé)，同時約定湖北保爾新汽車零部件有限公司不按合同約定履行工程款及應(yīng)付款項的支付義務(wù)其風(fēng)險由王某某負擔(dān)，這實質(zhì)是雙方對合伙經(jīng)營中的損失和債務(wù)如何分擔(dān)的約定；該協(xié)議符合合伙協(xié)議的共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險的法律特征，一審將其定性為合伙協(xié)議并無不當(dāng)，本院予以維持。至于上訴人關(guān)于該協(xié)議名為合伙，實為無施工資質(zhì)的個人承包建設(shè)工程施工合同的主張，本院認為，該協(xié)議的簽訂主體是上訴人與被上訴人，而不是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包單位簽訂的建筑施工合同，該協(xié)議的目的在于上訴人與被上訴人通過共同經(jīng)營的方式獲取工程利潤，不同于建設(shè)工程施工合同關(guān)于承包方完成施工、發(fā)包方支付工程款的合同目的，故該協(xié)議不符合建設(shè)工程施工合同的法律特征，上訴人此項主張不能成立，本院不予支持。
關(guān)于合伙承包協(xié)議的效力問題。本院認為，本案雙方當(dāng)事人為無建筑施工資質(zhì)的個人，借用中得建設(shè)集團有限公司的名義從事建設(shè)工程確實有違法律的禁止性規(guī)定，但雙方當(dāng)事人是否有資質(zhì)并不影響本協(xié)議的效力，因為該協(xié)議是一份合伙協(xié)議，是雙方關(guān)于合伙項目的約定，而非發(fā)包方與承包方之間的建設(shè)施工合同，法律并未對個人合伙做需要有建筑施工資質(zhì)的要求。借用中得建設(shè)集團有限公司的名義從事建設(shè)工程屬于雙方對合伙經(jīng)營開展的方式的約定，經(jīng)營方式不合法，不影響該協(xié)議其他條款的效力。故一審對合伙承包協(xié)議效力的認定并無不當(dāng)，本院予以維持。
關(guān)于被上訴人實際領(lǐng)取的款項是否超過約定的其應(yīng)當(dāng)領(lǐng)取的份額。本院認為，上訴人二審所舉證據(jù)不能推翻雙方最后達成的《工程結(jié)算書》的效力，不能證明被上訴人實際領(lǐng)取的款項已經(jīng)超過了約定的其應(yīng)當(dāng)領(lǐng)取的份額，雙方應(yīng)當(dāng)按照《工程結(jié)算書》的約定對上訴人受讓的債權(quán)進行分配。
關(guān)于被上訴人是否有權(quán)依據(jù)雙方約定請求分割上訴人從湖北保爾新汽車零部件有限公司受讓的債權(quán)。本院認為，上訴人認可從中得建設(shè)集團有限公司受讓債權(quán)的性質(zhì)是涉案保爾新工程的工程款，依據(jù)雙方在合伙承包協(xié)議的約定，被上訴人有權(quán)按比例分配此筆工程款，雙方后來對工程款分配比例又簽訂了《工程結(jié)算書》，達成了新的約定，上訴人所舉證據(jù)又不能證明被上訴人已經(jīng)按照《工程結(jié)算書》約定實際領(lǐng)取了工程款，上訴人當(dāng)然有義務(wù)在受讓債權(quán)后依據(jù)《工程結(jié)算書》約定的比例向被上訴人分配此筆工程款。至于上訴人如何取得該項債權(quán)，并不能改變該筆款項為涉案工程款的性質(zhì)，也不能影響被上訴人按約參與分配的權(quán)利，一審此項處理正確，本院予以維持。
綜上，上訴人上訴請求均不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費29733元由上訴人王某某負擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　葛筱立 審判員　　范昌文 審判員　　王同軍

書記員：王昌宇