上訴人(原審原告)：王某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)，現住黑龍江省雙鴨山市尖山區(qū)。委托訴訟代理人：李核章，黑龍江李核章律師事務所律師。上訴人(原審被告)：黑龍江農墾博然房地產開發(fā)有限公司，住所地黑龍江省佳木斯市富錦市建三江馨福嘉園綜合樓一層十三號。法定代表人：朱赤，該公司董事長。委托訴訟代理人：梁春麗，該公司員工。被上訴人（原審被告）：黑龍江紅興隆農墾金樺建筑有限公司，住所地黑龍江省寶清縣八五二農場商業(yè)公司住區(qū)5委0588棟101號。法定代表人：盧偉，該公司總經理。委托訴訟代理人：朱曉非，黑龍江紅興隆律師事務所律師。被上訴人（原審被告）：陶建明，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，黑龍江省建三江百貨大樓退休職工，住黑龍江省富錦市。委托訴訟代理人：梁春麗，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，黑龍江農墾博然房地產開發(fā)有限公司員工，住黑龍江省佳木斯市向陽區(qū)。

王某上訴請求：撤銷原審判決主文第四項，請求博然公司及陶建明連帶給付王某違約金1,700,000.00元；一、二審訴訟費用由博然公司和陶建明承擔。事實和理由：王某與博然公司簽訂的《建設工程施工承包協(xié)議書》（以下簡稱《施工協(xié)議》）中約定了違約責任，若是博然公司違約，則需要支付王某滯納金每天10,000.00元。二審庭審中變更上訴請求：一審判決確定王某與博然公司簽訂的《施工協(xié)議》無效，請求改判博然公司自2012年7月11日起因其不能及時支付工程款導致停工，應按照中國人民銀行同期同類貸款利率支付利息至實際履行給付之日；一審判決就王某提出的解除案涉工程合同的請求沒有論述，請求二審法院根據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第九十四條的規(guī)定判決解除。博然公司、陶建明辯稱，王某的上訴請求沒有事實及法律依據，不應得到法院支持。金樺公司辯稱，一審中王某沒有起訴金樺公司，金樺公司也未參與案涉工程，對一審判決認定金樺公司不承擔責任予以認可。博然公司上訴請求：撤銷一審判決，駁回王某的訴訟請求；由王某及金樺公司承擔全部訴訟費用。事實和理由：一、一審判決認定事實不清。1.關于博然公司與陶建明是否為掛靠關系的問題。首先，樊德有私刻的博然公司的公章與真實的博然公司的公章對比，無需司法鑒定，即可看出區(qū)別，一審法院也從未詢問博然公司是否需要做司法鑒定。其次，按照民事訴訟的證據規(guī)則為“誰主張，誰舉證”，不是在舉證責任倒置等特殊情況下，否認事實存在的一方不負有舉證責任。因此，一審法院以博然公司未提供證據證明陶建明未掛靠博然公司，而讓博然公司承擔舉證不能的法律后果，屬認定事實不清，舉證責任分配錯誤。2.關于樊德有的行為是否構成表見代理的問題。首先，樊德有以博然公司代表人名義與王某簽訂《施工協(xié)議》的行為，不構成表見代理。依照法律規(guī)定，表見代理成立的前提是由于被代理人的過錯使無權代理人具有權利外觀。王某在一審當庭陳述可知，樊德有不具有博然公司開發(fā)代表的權利外觀。王某在與樊德有簽訂《施工協(xié)議》時，沒有盡到應有的審慎注意義務，比如至少要求查看五證一書的原件。其次，王某掛名金樺公司進行施工的行為，不能導致樊德有的行為構成表見代理。一審判決認定“2012年4月12日，樊德有以博然公司的名義與王某（掛名金樺公司）簽訂《施工協(xié)議》?！庇纱丝芍?，博然公司之所以沒有對王某的施工行為提出異議，系其頂名金樺公司進行施工。事實合同成立的前提是相對人明知，而博然公司從不知王某以其個人名義進行施工。因此，一審法院無視王某頂名金樺公司的行為，而徑直認定王某與博然公司成立事實合同關系，屬于認定事實不清。二、一審判決適用法律不當。1.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條規(guī)定“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。由此可知，合同無效的情況下，建設工程經竣工驗收合格是支付工程價款的前提條件，未經竣工驗收合格的建設工程，施工方無權向發(fā)包人請求工程價款，而只能請求過錯方賠償因合同無效造成的損失。但是，一審法院在判決《施工協(xié)議》無效,且案涉工程未經竣工驗收的情況下，對施工方的工程價款請求予以支持，是將建設工程無法竣工驗收或者經竣工驗收不合格的全部風險轉嫁給博然公司。依照《合同法》第五十六條、第五十八條規(guī)定，因無效合同取得的財產，自其取得之時就應當返還，不能返還時折價補償。所以，無效合同中發(fā)包人向承包人支付的并不是作為合同對價的工程款，而是建筑產品返還不能的折價補償款。既然是折價補償，首先應當確定承包人履行無效合同所建造的建筑產品是否具有價值，然后才是以該價值為依據進行折價補償?！逗贤ā返诙倨呤艞l和《中華人民共和國建筑法》第六十一條均規(guī)定建設工程竣工驗收合格才能交付使用，而不交付使用發(fā)包人就不可能通過開發(fā)、銷售實現建筑產品的價值，自然無法折價補償。另一方面，依據《中華人民共和國物權法》第九條的規(guī)定，建筑產品作為不動產，其物權的設立、變更、轉讓和消滅，均須依法登記才發(fā)生效力。未經竣工驗收的建筑工程，因為不能辦理竣工驗收備案登記，發(fā)包人也無法辦理產權登記，所以從物權法的角度來講該建筑產品不具備法律層面上“物”的意義，自然也不可能存在折價補償的問題。最后，在無效合同中，發(fā)包人取得建筑物財產的時間應當以建設工程經竣工驗收合格的時間為準。如前所述，無效合同中發(fā)包人向承包人支付的是建筑物的折價補償款，只有通過竣工驗收，才能證明承包人交付的成果具有建筑物意義上的價值，能夠進行開發(fā)和使用。所以，竣工驗收合格是建筑產品具備價值的前提，是無效合同中施工方主張工程款的法定前提。一審法院在適用《解釋》第二條的規(guī)定時，完全無視建設工程應經竣工驗收合格的法定程序，僅以“完成的工程經鑒定質量合格”為無效合同下施工方主張工程款的依據予以支持，于法無據。2.無效合同下，工程價款的支付只能參照合同約定。依照《解釋》第二條規(guī)定“承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”但是王某訴請的工程造價5,913,873.08元，系經鑒定得出，且鑒定機構對工程造價的鑒定依據為2010年《黑龍江省建設計價定額》、2010年《黑龍江省建設工程費用定額》、2010年《黑龍江省裝飾裝修工程費用定額》、黑龍江省雙鴨山市2012年相關建設工程材料指導價格文件，即鑒定機構得出的工程造價系定額價。《解釋》第二條并未賦予承包人選擇參照合同約定或者工程定額標準進行結算的權利，除非雙方另行協(xié)商一致同意按照定額價或市場價據實結算，否則一般應參照合同約定支付工程價款。因此，本案爭議建設工程的工程款計算方式，均應參照合同約定，鑒定機構所出具的工程造價司法鑒定意見書在本案中不具有證據能力，不應予以采信。王某辯稱，博然公司的上訴請求是不合理的，請求依法駁回博然公司的上訴請求。博然公司提出樊德有與張慶豐使用的博然公司印章系私刻的，一審中王某明確說明對此不知情，并且王某向一審法院提出書面申請，要求一審法院到相關部門調取博然公司在該項目中所使用的印章，并對印章進行鑒定。一審法院曾詢問博然公司對私刻印章的行為是否報案，是否要求對印章進行鑒定，博然公司在原一審和此案發(fā)回的一審中均沒有要求對印章進行鑒定，也未提供相關證據證實私刻印章這一事實的存在，所以博然公司提出的私刻印章問題是一種推脫行為。金樺公司在此案中不具備訴訟參與的資格，博然公司沒有向法庭提供其與金樺公司簽訂的施工合同。金樺公司在歷次開庭中明確說明案涉工程與該公司無關，且已經查明案涉工程是王某施工完成的。王某完成的工程經鑒定是合格的，因工程沒有全部完工，所以無法竣工驗收，這個責任在陶建明和博然公司。鑒定機構具有資質，并且在原一審中鑒定專家也出庭接受各方質證，時任案涉工程的監(jiān)理以及博然公司、陶建明、張慶豐等重要相關人員在鑒定時親自到場簽字確認，且在歷次庭審中博然公司及陶建明均未提出重新鑒定的申請，對于該司法鑒定意見，人民法院予以采納是正確的。博然公司以《中華人民共和國物權法》作為法律依據而提出上訴屬適用法律錯誤，對《解釋》中關于被認定為無效合同的處理方法存在曲解?！督忉尅分械膿p失就是王某委托司法鑒定機構作出的完成工程的材料費、人工費，包括停工的損失。陶建明是博然公司的表見代理人，陶建明和博然公司在整個訴訟過程中對此都沒有提出異議。博然公司之所以成為本案的被告是因為案涉工程的相關手續(xù)是由博然公司申請才獲得審批的。博然公司對該工程有義務執(zhí)行監(jiān)管，并且聘用了監(jiān)理公司，尤其是王某完成的工程的受益人是博然公司。博然公司提出王某與代表博然公司的樊德有簽訂《施工協(xié)議》時樊德有提供了五證的復印件，因為復印件來源于原件，并非虛假的，王某在整個案件中沒有任何過錯。金樺公司辯稱，一審中王某沒有起訴金樺公司，金樺公司也未參與案涉工程，對一審判決認定金樺公司不承擔責任予以認可。陶建明無意見。王某向一審法院起訴請求：1.要求博然公司、金樺公司、陶建明給付違約金1,700,000.00元，工程款4,048,663.64元，停工損失1,552,030.38元，鑒定費111,900.00元、鑒定專家出庭費1,000.00元，合計7,413,594.02元；2.要求博然公司、金樺公司、陶建明給付違約金自起訴之日起計算到實際給付之日；3.要求解除王某與博然公司的《施工協(xié)議》。一審法院認定事實：2011年，陶建明、張慶豐借用博然公司的資質，準備開發(fā)建設黑龍江省前進農場職工住宅樓項目(以下簡稱前進住宅樓)，并以博然公司的名義，取得了房地產開發(fā)項目許可證、商品房預售許可證、用地許可證、建設施工許可證、建設用地批準書、建設用地規(guī)劃許可證、建設項目選址意見書等，完成了工程所需的手續(xù)及批準文件。博然公司授權陶建明為該項目負責人。同年4月21日，陶建明與樊德有確定合作關系，將前進住宅樓工程轉包給樊德有，雙方簽訂合同，約定樊德有自合同簽訂之日起分三次給付陶建明8,200,000.00元。2012年4月12日，樊德有以博然公司的名義與王某（掛名金樺公司）簽訂《施工協(xié)議》，約定了工程的名稱、具體施工的位置、承包的方式、內容、工程期限、進度、工程款計算方式、給付方式及雙方權利義務、違約責任等。此后，王某開始組織施工，由于博然公司未按約定支付工程款，同年7月11日前進住宅樓工程停工。因雙方未能形成一致意見，致使該工程停工至今。2012年，樊德有給付王某工程款1,250,000.00元。2015年5月27日，王某委托雙鴨山名宣司法鑒定中心對其所承建的工程質量及總造價進行了司法鑒定，鑒定意見為：王某所承建的前進住宅樓一期17號、18號、19號、20號、21號樓已完工程的工程質量合格；已完成的工程總造價為5,913,873.08元，停工期間造成的直接經濟損失為1,552,030.38元。一審法院認為：博然公司作為本案所涉工程的開發(fā)單位，將該工程授權給陶建明、張慶豐具體負責，實際陶建明借用博然公司的資質，并以博然公司的名義取得了案涉工程所需的手續(xù)及批準文件，并進行開發(fā)建設，陶建明對外也是以博然公司的名義在施工管理的全過程中進行經濟往來，陶建明為實際開發(fā)人，博然公司與陶建明的掛靠關系成立。陶建明將案涉工程與樊德有合作并轉包給樊德有，樊德有又將案涉工程轉包給了王某。王某在工程施工過程中，博然公司及陶建明均未提出異議，王某有理由相信樊德有的行為即代表了博然公司，樊德有的行為已構成表見代理，故王某與博然公司已形成實際上的建設施工合同關系。王某無建筑施工資質，在簽訂合同時掛名在金樺公司，但金樺公司否認了對其進行過授權，且王某也認可其與金樺公司并無關系，故其與博然公司代表樊德有簽訂的《施工協(xié)議》無效。雙方所簽訂的協(xié)議雖然無效，但王某已按協(xié)議約定完成了部分工程，且完成的工程經鑒定質量合格，故王某要求博然公司給付工程款的訴訟請求予以支持。王某已完成的工程總造價為5,913,873.08元，博然公司、陶建明應給付其已完成工程的工程款，由于樊德有在施工期間已給付1,250,000.00元，應予沖抵；王某認可應沖減工程中含有的稅金315,209.44元及300,000.00元的材料款，故博然公司、陶建明應給付王某工程款4,048,663.64元。因雙方所簽訂的協(xié)議無效，故雙方關于違約責任等條款不予支持，王某要求博然公司給付違約金1,700,000.00元的訴訟請求不予支持。雖然雙方所簽訂的協(xié)議無效，但由于博然公司違約，給王某造成停工損失，經鑒定機構鑒定停工期間造成的直接經濟損失1,552,030.38元，予以支持。本案所涉工程的質量及工程量所支付的鑒定費用和鑒定專家出庭費用，是鑒定所必要支付的費用，予以支持。關于王某索要遲延履行金問題，案涉工程一直在訴訟中，雖鑒定已完成的工程量，但合同中未明確約定給付時間，所以對該訴求不予支持。金樺公司與王某不具有法律關系，故在本案中不承擔責任。博然公司允許陶建明借用資質的行為系幫助陶建明規(guī)避法律，形成“合法外衣”，主觀上有過錯，故應由博然公司對陶建明所欠王某的工程款承擔連帶清償責任。博然公司的答辯意見系樊德有私刻公司印章，既未提供相關證據佐證，又放棄對印章做司法鑒定，也未提供證據證明陶建明未掛靠其公司的事實，故博然公司應當承擔舉證不力的法律后果，其辯解不予采納。依照《合同法》第六十條、一百零七條，《解釋》第一條、第二條，《中華人民共和國建筑法》第二十六條之規(guī)定，判決：一、被告陶建明于本判決生效之日起十日內給付原告王某工程款4,048,663.64元、停工期間經濟損失1,552,030.38元，鑒定費111,900.00元、鑒定專家出庭費1,000.00元，合計5,713,594.02元；二、被告博然公司對上述款項的支付承擔連帶清償責任；三、金樺公司在本案不承擔責任；四、駁回原告王某的其他訴訟請求。案件受理費63,695.00元，由原告王某負擔11,900.00元，被告陶建明、博然公司負擔51,795.00元。本院二審期間，雙方當事人均未提供新證據。本院二審查明，博然公司在二審庭審中自認陶建明非該公司員工，而是案涉施工項目負責人。陶建明自認其借用博然公司開發(fā)資質進行招投標，其是案涉工程項目的實際開發(fā)人。張慶豐是其舅父，案涉工程的前期工作由張慶豐負責。同時查明，2012年4月12日，樊德有以博然公司名義與王某簽訂《施工協(xié)議》，約定主要內容：博然公司（甲方），代表人樊德有，金樺公司（乙方），代表人王某；工程名稱前進住宅樓一期17號至21號樓，二期28號至31號樓；承包內容土建、水暖、電照、塑鋼窗、裝飾、粉刷等；包工包料，開工日期2012年5月1日至9月15日，按建筑面積每平方米1,350.00元，工程基礎完工，經甲方監(jiān)理等單位驗收合格付總價款的5%給乙方，一、二層平口、二層頂板澆筑完，按所施工面積的總價款的5%給乙方（含稅金、質量保證金、管理費）……；甲方因資金不足不能按時撥付乙方，乙方有權索賠滯納金10,000.00元/天。落款處甲方加蓋博然公司印章，代表人樊德有簽字，乙方蓋章處沒有加蓋印章，代表人王某簽字。合同載明的乙方金樺公司，系樊德有載明，王某對此不知情。另查明，2014年11月6日，陶建明與樊德有簽訂前進住宅樓協(xié)議中，陶建明與其舅父張慶豐系合作乙方，樊德有與常玉璽、夏迎波系合作甲方。王某委托鑒定機構對案涉工程現場鑒定時，委托發(fā)包方監(jiān)理關洪剛及張慶豐均在場簽字確認。除此，本院對一審查明的其他事實予以確認。
上訴人王某、黑龍江農墾博然房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱博然公司）因與被上訴人黑龍江紅興隆農墾金樺建筑有限公司（以下簡稱金樺公司）、陶建明建設工程施工合同糾紛一案，不服黑龍江省建三江農墾法院(2017)黑8102民初696號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月29日立案后，依法組成合議庭，于同年5月10日公開開庭進行了審理。上訴人王某及其委托訴訟代理人李核章，上訴人博然公司及被上訴人陶建明的委托訴訟代理人梁春麗，被上訴人金樺公司的委托訴訟代理人朱曉非到庭參加訴訟。審理期間，當事人申請庭外和解期限一個半月，調解未果。本案現已審理終結。

本院認為，關于博然公司應否承擔連帶責任問題，發(fā)包人進行房地產開發(fā)，必須是具備相應資格的房地產開發(fā)公司，未取得房地產開發(fā)資質等級證書不得從事房地產開發(fā)經營業(yè)務。我國對房地產開發(fā)企業(yè)實行的是嚴格的資格準入制度，如果不具備法定資質的單位或個人掛靠房地產公司進行房地產項目開發(fā)，屬于擾亂建筑房地產市場秩序的違法行為。最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十五條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產合同的當事人一方具備房地產開發(fā)經營資質的，應當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產開發(fā)經營資質的，應當認定合同無效?！睆脑摻忉尡疽饪梢酝茢?，在本案情形下，陶建明以博然公司名義進行開發(fā)建設行為無效?！督忉尅返谝粭l規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效：(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的”，據此，樊德有以博然公司名義與王某簽訂的《施工協(xié)議》亦應認定為無效。本案樊德有與王某簽訂《施工協(xié)議》前提供了開發(fā)單位為博然公司的前進住宅樓五證一書文本復印件，且合同文本博然公司印章系由陶建明舅父張慶豐加蓋，王某已盡到合理的審查義務。另，案涉前進住宅樓工程確系陶建明借用博然公司資質開發(fā)建設，陶建明與樊德有又是合作開發(fā)關系，一審判決博然公司因出借資質的過錯行為而應與實際開發(fā)人陶建明承擔連帶責任正確。本案王某并未掛靠金樺公司，博然公司上訴主張案涉工程施工方為金樺公司無事實依據。關于本案如何確定已完工程的價款問題?！督忉尅芬?guī)定，建設工程施工合同無效，已經完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款。本案施工合同雖約定工程結算價格，但案涉工程未完工，對工程價款的確定也只有通過鑒定進行。王某在提起訴訟前委托鑒定機構進行的鑒定，工程現場鑒定時發(fā)包方工程監(jiān)理人員及張慶豐均在場，對涉及工程量予以簽字確認，屬雙方合意行為，對發(fā)包人具有約束力。博然公司雖對鑒定意見提出異議，但沒有舉示足以反駁的相反證據和理由，其在一審中并未提出重新鑒定申請，且案涉工程停工原因系發(fā)包方未支付工程進度款導致，而非王某過錯，故一審采納鑒定意見確定工程價款并無不當。對此，作為實際開發(fā)主體的陶建明并未提出上訴，視為對一審判決認可。關于王某上訴主張解除合同及違約金損失問題。無效合同自始無效，無需解除，一審按無效處理本案正確。違約的前提是合同有效，違約指的是違反有效合同所約定的義務而產生的責任后果，只有在合同有效的情況下，才存在違約。本案雙方簽訂的《施工協(xié)議》無效，那么雙方約定的違約條款亦無效，故王某主張違約金無法律依據，一審不予支持正確。由于二審采取的是續(xù)審制的審判模式，是在一審審理的范圍內，只審理與上訴請求有關的事實認定和法律適用問題。因此，王某一審沒有提出利息損失請求，二審作為上訴請求提出，因博然公司不同意調解，二審不予審理。綜上所述，王某、博然公司的上訴請求均不能成立，應予駁回；一審判決認定基本事實清楚，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。上訴人王某、黑龍江農墾博然房地產開發(fā)有限公司分別預交的二審案件受理費20,100.00元、51,795.00元，由各自負擔。本判決為終審判決。

審判長　李　波
審判員　魯　民
審判員　李吉鳳

書記員：呂曉軍