尊敬的審判長、審判員：
廣東名道律師事務(wù)所接受販賣毒品案上訴人王某明的委托，指派李振文律師擔(dān)任其辯護(hù)人，依法參與本案二審的訴訟。本辯護(hù)人認(rèn)為，一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)。因而，應(yīng)依法改判。具體理由如下：
一、本案被告人王某明歸案后，主動(dòng)積極檢舉了他人的重大犯罪行為，具有強(qiáng)烈的立功意愿，可以減輕處罰。
(一)王某明在常平被抓捕的現(xiàn)場(chǎng)，按照黃警官的指示接聽了上家“老頭”(他妻子真實(shí)姓名叫劉某玉，地址：惠來縣岐石鎮(zhèn)覽表村)的電話，并告訴他“我正在做生意忙，等忙完還要到他那里買貨，叫他在家里等我?！睆亩€(wěn)定了“老頭”，并提供了劉某玉的常住人口基本信息，為今后公安機(jī)關(guān)抓捕他創(chuàng)造了非常有利的條件。
(二)王某明在訊問筆錄中已明確檢舉了位于常平鎮(zhèn)的一個(gè)犯罪集團(tuán)。又提供了團(tuán)隊(duì)販毒首腦外號(hào)為“四季鋒”、男、住常平鎮(zhèn)東田麗園小區(qū)，電話號(hào)碼為135927XX928、馬仔外號(hào)為“華仔”、交易時(shí)一般住在黃江的“泰源酒店”等重要線索，以便公安機(jī)關(guān)順利偵破案件。
(三)王某明后來又舉報(bào)了其上家“老表”的犯罪行為。提供了其真實(shí)姓名為陳才賢，住廣東省惠來縣岐石鎮(zhèn)林美村，網(wǎng)名為“廣東老仙”等重要線索，以便公安機(jī)關(guān)順利偵破案件。
(四)王某明舉報(bào)羅某輝的犯罪行為。提供了其綽號(hào)為“大飛”，年齡約26、27歲，豐順人，有前科，已判刑，他姐姐、姐夫在常平開的飲食店地址，電話等線索，還提供了羅玉輝的常住人口信息，以便公安機(jī)關(guān)順利偵破案件。
王某明提供的以上重要線索為公安機(jī)關(guān)查獲、制裁犯罪提供了便利。王某明積極檢舉揭發(fā)他們的犯罪，提供重要線索，協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的行為，表明了其對(duì)犯罪的痛恨、再犯可能性小、具有強(qiáng)烈的立功意愿。根據(jù)《刑法》第六十八條的規(guī)定，可對(duì)王某明減輕處罰。
二、一審判決認(rèn)定被告人王某明在第一宗犯罪中，到惠來縣林美村購買250克冰毒，構(gòu)成販賣毒品250克，屬于定性錯(cuò)誤，而且重復(fù)計(jì)算。
刑法第347條僅規(guī)定了販賣毒品罪，而沒有規(guī)定購買毒品罪。易言之，單純購買毒品的行為并不屬于刑法的規(guī)制對(duì)象。販賣毒品就是指出賣毒品。既然如此，購買毒品的行為就不是販賣毒品罪的實(shí)行行為，將為了出售而購買毒品的行為認(rèn)定為販賣毒品的實(shí)行行為乃至既遂，就是不合適的。販賣以毒品實(shí)際上轉(zhuǎn)移給買方為既遂，毒品實(shí)際上沒有轉(zhuǎn)移時(shí)，不宜認(rèn)定為既遂。行為人以販賣為目的購買了毒品但未能出售給他人的，應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品的預(yù)備行為。
王某明在2011年2月到惠來縣林美村購買250克冰毒后，因純度不好，就一直存放在其住所，也就是2011年3月15日，警方在東莞市寮步鎮(zhèn)坑口源溪5巷178號(hào)306房處繳獲的冰毒。王某明只是購買了冰毒，未能出售給他人。一審判決認(rèn)定其構(gòu)成販賣毒品不正確，應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品的預(yù)備行為。而且，一審判決將這同一批冰毒作兩次計(jì)算，屬于重復(fù)評(píng)價(jià)，是錯(cuò)誤的。
三、同理，警方在謝錫松位于東莞市寮步鎮(zhèn)坑口源溪5巷178號(hào)501房的住處繳獲的含甲基苯丙胺成分的晶體1.93克、含甲基苯丙胺和咖啡因成分的藥丸0.44 克、含氯胺酮成分的粉末2.48克;在歐新忠位于東莞市常平鎮(zhèn)還珠路16號(hào)-18號(hào)出租屋306房的住處繳獲含甲基苯丙胺成分的晶體345.2克、 950.6克，均應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品的預(yù)備行為。刑法第22條第2款的規(guī)定“對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰?！?/strong>
四、一審判決認(rèn)定被告人王某明在第六宗犯罪中販賣811.克冰毒，是事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，事實(shí)上被告人王某明只販賣了800克冰毒。
王某明在本宗犯罪中，販賣給符劍的冰毒只有800克，分裝成5
個(gè)小包，其中一小包凈重200克，其它4小包各凈重150克，總共800克。這與一審判決書中第24頁王某明的供述與第29頁符劍的供述相互印證。
一審判決書第29頁描述符劍指認(rèn)筆錄及照片，指出他與王某明交易的冰毒分5小包，分別為154.3克、204.3克、154.5克、154.6克、 154.4克，共計(jì)822.1克;指認(rèn)其本人吸食的冰毒2包，分別為11.2克、4.7克，共計(jì)15.9克;其本人吸食的K粉7.5克。這里與判決書第 33頁中“搜查筆錄三：證實(shí)公安人員依法對(duì)被告人符劍在東莞市常平鎮(zhèn)碧湖花園鹿茵苑16座-3B的住所進(jìn)行搜查，搜出可疑冰毒7小包(重約811.1 克)，K粉1小包(重約1.6克)”存在較大差別。
“搜查筆錄三”中的811.1克冰毒，其實(shí)包括符劍本人吸食的11.2克冰毒與王某明賣給他的800克冰毒。前面描述的“符劍指認(rèn)筆錄及照片”中5小包冰毒，分別為154.3克、204.3克、154.5克、154.6克、154.4克，這些重量是毛重，而不是凈重。王某明用于分裝冰毒的小膠袋重量大約是 4.4-4.5克每個(gè)，因此，這5小包冰毒的凈重應(yīng)為150克、200克、150克、150克、150克，共計(jì)800克。
而且，廣東省東莞市人民檢察院在東檢刑一訴[2011]427號(hào)起訴書第4頁也明確表明了“被告人王某明通過被告人黃松利聯(lián)系被告人符劍及其馬仔被告人王峰販賣冰毒，約定以每克235元向符劍販賣800克冰毒”，顯然，一審判決認(rèn)定王某明販賣811.1克冰毒是錯(cuò)誤的，王某明在本宗犯罪中事實(shí)上只販賣了 800克冰毒。
五、一審判決沒有對(duì)被告人王某明的坦白、積極退贓、悔罪、認(rèn)罪態(tài)度良好、初犯、無犯罪前科等情節(jié)作出認(rèn)定，是錯(cuò)誤的?！蛾P(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第三十六條規(guī)定“在對(duì)被告人作出有罪認(rèn)定后，人民法院認(rèn)定被告人的量刑事實(shí)，除審查法定情節(jié)外，還應(yīng)審查以下影響量刑的情節(jié)：......(四)被告人平時(shí)表現(xiàn)及有無悔罪態(tài)度;......不能排除被告人具有從輕、減輕處罰等量刑情節(jié)的，判處死刑應(yīng)當(dāng)特別慎重”。
(一)被告人王某明坦白承認(rèn)罪行，認(rèn)罪態(tài)度良好，積極退贓，可以從輕處罰。從麻涌公安分局川槎派出所的《補(bǔ)充偵察卷》“始終予以配合，沒有拒絕、阻礙、抗拒、逃跑行為”的記錄可以看出，被告人王某明歸案后，認(rèn)罪態(tài)度良好，再犯可能性小。其在訊問筆錄中亦表示愿意積極退贓。檢察官在過檢時(shí)也對(duì)王某明說“你的認(rèn)罪態(tài)度是值得肯定的”。王某明真誠悔罪、主動(dòng)坦白、如實(shí)地交代其犯罪行為并表示積極認(rèn)罪。根據(jù)《刑法》第六十七條第三款“如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰”的規(guī)定，可對(duì)被告人予以從輕處罰。
(二)被告人王某明系初犯，無犯罪前科，可酌情予以減輕處罰。被告人王某明在此次案件發(fā)生之前，一直表現(xiàn)良好，也沒有被行政或者刑事處罰，或者被勞動(dòng)教養(yǎng)過，再犯可能性小。根據(jù)《刑法》第六十一條“對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。”被告人王某明沒有犯罪前科，是初犯，望法院予以酌定減輕處罰。
六、由于王某明供述和帶路，致大部分毒品未流入社會(huì)，避免了特別嚴(yán)重的后果，社會(huì)危害性不大，可以減輕處罰。
王某明歸案后，坦白認(rèn)罪，如實(shí)供述。公安機(jī)關(guān)根據(jù)王某明的供述，在王某明的帶路、指認(rèn)下，查獲了大部分的毒品，毒品未流入社會(huì)，避免了特別嚴(yán)重的后果，社會(huì)危害性較小。根據(jù)《刑法》第六十七條第三款“如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰;因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。”的規(guī)定，可對(duì)王某明予以減輕處罰。
王某明涉嫌販賣的毒品總量為2659.16 克，被公安機(jī)關(guān)追回的毒品達(dá)2359.16克(其中的1559.16克在犯罪預(yù)備階段就被查獲)，只有很少一部份流入社會(huì)。而且，向王某明購買毒品的下家都是轉(zhuǎn)售賺取差價(jià)，沒有直接賣給他人吸食。王某明的行為并未造成他人死亡或者殘疾等嚴(yán)重后果，可酌情予以從輕處罰。
七、被告人王某明販賣的毒品大量摻雜、摻假，可酌情予以從輕處罰。
《關(guān)于印發(fā)<辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見>的通知》第四條規(guī)定“可能判處死刑的毒品犯罪案件，毒品鑒定結(jié)論中應(yīng)有含量鑒定的結(jié)論”?！度珖糠址ㄔ簩徖矶酒贩缸锇讣ぷ髯剷?huì)紀(jì)要》第五條規(guī)定“鑒于大量摻假毒品和成分復(fù)雜的新類型毒品不斷出現(xiàn)，為做到罪刑相當(dāng)、罰當(dāng)其罪，保證毒品案件的審判質(zhì)量，并考慮目前毒品鑒定的條件和現(xiàn)狀，對(duì)可能判處被告人死刑的毒品犯罪案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2007年12月頒布的《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》，作出毒品含量鑒定;對(duì)涉案毒品可能大量摻假或者系成分復(fù)雜的新類型毒品的，亦應(yīng)當(dāng)作出毒品含量鑒定”。王某明販賣的毒品大量摻雜、摻假，可酌情予以從輕處罰。
最后，需要強(qiáng)調(diào)的是，《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定“毒品數(shù)量是毒品犯罪案件量刑的重要情節(jié)，但不是唯一情節(jié)。對(duì)被告人量刑時(shí)，特別是在考慮是否適用死刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮毒品數(shù)量、犯罪情節(jié)、危害后果、被告人的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性以及當(dāng)?shù)亟拘蝿?shì)等各種因素，做到區(qū)別對(duì)待?！薄傲啃滩荒苤黄婵紤]毒品數(shù)量，不考慮犯罪的其他情節(jié)”。本案被告人王某明一是初犯,二是自愿認(rèn)罪，如實(shí)供述了自己的罪行，認(rèn)罪態(tài)度好。三是縱觀本案犯罪事實(shí)可知被告人王某明主觀惡性和人身危險(xiǎn)性較小。四是沒有造成嚴(yán)重的社會(huì)后果。所以懇請(qǐng)法院在量刑時(shí)考慮酌情對(duì)被告人王某明從輕處罰。
在適用死刑上始終要堅(jiān)持“少殺慎殺”的原則，《刑法》第四十八條也規(guī)定“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。”判處死刑，人命關(guān)天，必須慎之又慎，人的生命只有一次。慎用死刑，有從輕減輕情節(jié)，能不殺的盡量不殺，對(duì)不是必須立即執(zhí)行的，判處死緩，既體現(xiàn)了國家對(duì)人的生命權(quán)的敬重，也更加體現(xiàn)了刑罰的改造功能。王某明雖然販賣的毒品數(shù)量較多，但是其歸案后坦白認(rèn)罪，積極幫助司法機(jī)關(guān)追回大量毒品，其罪行并未達(dá)到極其嚴(yán)重的程度?！度珖糠址ㄔ簩徖矶酒贩缸锇讣ぷ髯剷?huì)紀(jì)要》規(guī)定“判處死刑立即執(zhí)行應(yīng)當(dāng)慎重”。
綜上，被告人王某明自愿認(rèn)罪，是初犯，有多種法定和酌定的減輕或從輕處罰情節(jié)，其主觀惡性和社會(huì)危害性較小。辯護(hù)人請(qǐng)求合議庭對(duì)被告人量刑時(shí)，能夠考慮上述情節(jié)，本著懲罰和教育相結(jié)合的立法精神，采納辯護(hù)人的辯護(hù)意見，對(duì)被告人予以從輕處罰。相信被告人王某明一定會(huì)吸取這次沉痛的教訓(xùn)，改過自新，痛改前非。
以上意見望合議庭合議時(shí)予以充分考慮。
此致
廣東省高級(jí)人民法院
廣東名道律師事務(wù)所
辯護(hù)人：
2012年 月 日
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