王小某
胡戰(zhàn)鋒
金某建設集團有限公司
顧海雙（河北冀曉律師事務所）

原告王小某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住邢臺市任縣。
委托代理人胡戰(zhàn)鋒，邢臺市農(nóng)民工法律援助工作站律師。
被告金某建設集團有限公司（原名為河北金某建筑工程集團有限公司），住所地石家莊市長安區(qū)。
法定代表人段老哞，該公司董事長。
委托代理人顧海雙，河北冀曉律師事務所律師。
原告王小某訴被告金某建設集團有限公司勞動爭議糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。原告王小某委托代理人胡戰(zhàn)鋒、被告金某建設集團有限公司委托代理人顧海雙到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為，原告王小某的工傷認定決定、勞動能力鑒定結(jié)論均已生效，被告沒有為原告參加工傷保險，依據(jù)《工傷保險條例》第六十二條 ?的規(guī)定，應當由被告按照該條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付原告各項費用。對原告的各項訴請，依法認定如下:一、關于原告主張的解除雙方的勞動關系，由被告支付一次性工傷保險長期待遇及解除勞動合同的經(jīng)濟補償金問題。依據(jù)人力資源和社會保障部關于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見（人社部發(fā)（2013）34號文）第十三條 ?，由工傷保險基金支付的各項待遇應按《條例》相關規(guī)定支付，不得采取將長期待遇改為一次性支付的辦法。該條是關于由工傷保險基金支付的傷殘津貼、生活護理費等待遇不能改為一次性支付的方式的規(guī)定。本案，因被告沒有為原告參保工傷保險，原告應當享受的傷殘津貼、生活護理費不能由工傷保險基金支付，只能由被告支付，因此，上述“意見”不適用本案?！逗颖笔趧雍蜕鐣Ｕ蠌d辦公室關于本省因工致殘1-4級農(nóng)民工能否一次結(jié)清工傷保險長期待遇的答復意見》（冀勞社辦字（2006）87號文件）中已明確，根據(jù)省勞動保障廳《關于農(nóng)民工參加工傷保險有關問題的意見》（冀勞社（2004）95號）精神，對于未參加工傷保險社會統(tǒng)籌的本省籍農(nóng)民，因工致殘達到1-4級或因工死亡后，如農(nóng)民工本人或者供養(yǎng)親屬提出一次性享受工傷保險長期待遇，可參照95號文件的規(guī)定執(zhí)行，即按照冀勞社（2004）95號文件的規(guī)定，對于本人選擇一次性享受工傷保險長期待遇的，可以主張包括傷殘津貼、生活護理費和舊傷復發(fā)醫(yī)療費在內(nèi)的一次性工傷保險長期待遇。本案，因被告未為原告參加工傷保險，由被告一次性支付原告包括傷殘津貼、生活護理費在內(nèi)的工傷保險長期待遇較為適宜。被告辯稱原告為本省職工不能適用一次性享受工傷保險長期待遇沒有事實或法律依據(jù)，本院不予采信。參照《河北省勞動和社會保障廳關于調(diào)解農(nóng)民工一次性享受工傷保險長期待遇有關問題的通知》（冀勞社（2007）59號文件）第一條第三項:原告的一次性工傷保險長期待遇為65個月統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資，參照河北省2012年度在崗職工年平均工資39542元的標準計算該項為214186元（39542元／年÷12個月×65個月）。文件規(guī)定計算標準為職工月平均工資不是本人或行業(yè)標準，被告辯稱要求按行業(yè)標準計算依據(jù)不足，本院不予采信。在原告選擇一次性享受工傷保險長期待遇的情況下，原告與被告的勞動關系應當解除。依據(jù)《勞動合同法》第三十八條第一款 ?的規(guī)定，被告除依法支付工傷待遇外，還應當支付原告解除勞動關系的經(jīng)濟補償金。被告辯稱依據(jù)《勞動合同法》第四十二條規(guī)定不準解除勞動合同，是對該條的誤讀，此條是用來保護勞動者、限制用人單位解除合同權(quán)利的，原、被告由《工傷認定決定書》認定為工傷，說明雙方存在勞動合同關系，被告辯稱雙方不適用《勞動合同法》第三十八條規(guī)定，與事實不符，本院不予采信。雙方的勞動關系存續(xù)時間從2012年3月至今，被告應當支付其二個半月的本人工資作為解除勞動關系的經(jīng)濟補償金，因雙方均沒有提供原告工資收入的有效證據(jù)，本案參照原告發(fā)生工傷前即2011年度河北省在崗職工建筑業(yè)平均工資28289元的標準計算，即經(jīng)濟補償金為5893元（28289元／12個月×2.5個月）。二、關于原告主張的一次性傷殘補助金問題。原告經(jīng)鑒定為三級傷殘，依據(jù)《工傷保險條例》第三十五條 ?第一款 ?第一項 ?，三級傷殘為23個月的本人工資。本人工資參照原告發(fā)生工傷前即2011年度河北省建筑業(yè)職工平均工資28289元的標準計算，一次性傷殘補助金為54220元（28289元／12個月×23個月）。三、關于原告主張的停工留薪期工資問題。原告經(jīng)鑒定停工留薪期為十二個月，依據(jù)《工傷保險條例》第三十三條 ?:“職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付?！彼^的工傷停工留薪期是指職工因工負傷或者患職業(yè)病暫停工作接受治療并享受有關待遇的期限。因此，本案，原告的停工留薪期的起算時間，應當從其發(fā)生工傷停止工作之日起算，本人工資參照原告發(fā)生工傷前即2011年度河北省建筑業(yè)職工平均工資28289元的標準計算，停工留薪期工資為28289元（28289元／年÷12個月×12個月）。三、關于原告的住院伙食補助費問題。原告共計住院58天，參照河北省人力資源和社會保障廳關于貫徹落實新修訂《工傷保險條例》有關問題的通知（冀人社字（2011）4號文）第四條 ?，統(tǒng)籌地區(qū)以內(nèi)住院伙食補助費按每天20元計算。該項為1160元。四、關于原告的住院護理費問題。依據(jù)《河北省工傷保險實施辦法》第二十七條，職工在停工留薪期內(nèi)確需護理的，由用人單位指派專人護理，經(jīng)工傷職工或者其近親屬同意，用人單位也可以按照本單位上一年度職工月平均工資一人的標準支付護理費，本案，原告住院期間在停工留薪期內(nèi)，并且原告經(jīng)勞動能力鑒定部門鑒定，存在護理依賴，被告沒有在原告住院期間派人護理，應當支付其護理費，因被告沒有提供本單位2011年度職工月平均工資標準，參照2011年度河北省建筑業(yè)職工平均工資28289元的標準計算，住院護理費為4495元（28289元／365天×58天）。五、關于原告主張的醫(yī)療費問題。原告已提交了邢臺縣醫(yī)院的住院病歷、醫(yī)療費用單據(jù)及費用清單，證明自行墊付醫(yī)療費78857.3元，對上述證據(jù)本院予以確認。被告未為原告參保工傷保險，該項費用應當由被告承擔。綜上，參照《工傷保險條例》第三十條 ?、第三十四條 ?、第三十五條 ?、《河北省工傷保險實施辦法》第二十七條、第二十八條，依照《中華人民共和國勞動法》第七十三條 ?、《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條 ?、第四十六條 ?、第四十七條 ?之規(guī)定，判決如下:
一、解除原告王小某與被告金某建設集團有限公司的勞動關系。
二、被告金某建設集團有限公司支付原告王小某解除勞動關系的經(jīng)濟補償金5893元。
三、被告金某建設集團有限公司支付原告王小某一次性傷殘補助金54220元、停工留薪期工資28289元、住院伙食補助費1160元、住院護理費4495元、醫(yī)療費78857.3元。
四、被告金某建設集團有限公司支付原告王小某一次性工傷保險長期待遇（包括傷殘津貼、生活護理費等在內(nèi)）214186元。
上述判決二至四項共計387154.3元，于本判決書生效后十日內(nèi)履行完畢。
五、駁回原告其他訴訟請求。
案件受理費10元，由被告金某建設集團有限公司承擔。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務的，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?的規(guī)定加倍支付遲延履行期間的債務利息。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于河北省邢臺市中級人民法院。

本院認為，原告王小某的工傷認定決定、勞動能力鑒定結(jié)論均已生效，被告沒有為原告參加工傷保險，依據(jù)《工傷保險條例》第六十二條 ?的規(guī)定，應當由被告按照該條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付原告各項費用。對原告的各項訴請，依法認定如下:一、關于原告主張的解除雙方的勞動關系，由被告支付一次性工傷保險長期待遇及解除勞動合同的經(jīng)濟補償金問題。依據(jù)人力資源和社會保障部關于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見（人社部發(fā)（2013）34號文）第十三條 ?，由工傷保險基金支付的各項待遇應按《條例》相關規(guī)定支付，不得采取將長期待遇改為一次性支付的辦法。該條是關于由工傷保險基金支付的傷殘津貼、生活護理費等待遇不能改為一次性支付的方式的規(guī)定。本案，因被告沒有為原告參保工傷保險，原告應當享受的傷殘津貼、生活護理費不能由工傷保險基金支付，只能由被告支付，因此，上述“意見”不適用本案?！逗颖笔趧雍蜕鐣Ｕ蠌d辦公室關于本省因工致殘1-4級農(nóng)民工能否一次結(jié)清工傷保險長期待遇的答復意見》（冀勞社辦字（2006）87號文件）中已明確，根據(jù)省勞動保障廳《關于農(nóng)民工參加工傷保險有關問題的意見》（冀勞社（2004）95號）精神，對于未參加工傷保險社會統(tǒng)籌的本省籍農(nóng)民，因工致殘達到1-4級或因工死亡后，如農(nóng)民工本人或者供養(yǎng)親屬提出一次性享受工傷保險長期待遇，可參照95號文件的規(guī)定執(zhí)行，即按照冀勞社（2004）95號文件的規(guī)定，對于本人選擇一次性享受工傷保險長期待遇的，可以主張包括傷殘津貼、生活護理費和舊傷復發(fā)醫(yī)療費在內(nèi)的一次性工傷保險長期待遇。本案，因被告未為原告參加工傷保險，由被告一次性支付原告包括傷殘津貼、生活護理費在內(nèi)的工傷保險長期待遇較為適宜。被告辯稱原告為本省職工不能適用一次性享受工傷保險長期待遇沒有事實或法律依據(jù)，本院不予采信。參照《河北省勞動和社會保障廳關于調(diào)解農(nóng)民工一次性享受工傷保險長期待遇有關問題的通知》（冀勞社（2007）59號文件）第一條第三項:原告的一次性工傷保險長期待遇為65個月統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資，參照河北省2012年度在崗職工年平均工資39542元的標準計算該項為214186元（39542元／年÷12個月×65個月）。文件規(guī)定計算標準為職工月平均工資不是本人或行業(yè)標準，被告辯稱要求按行業(yè)標準計算依據(jù)不足，本院不予采信。在原告選擇一次性享受工傷保險長期待遇的情況下，原告與被告的勞動關系應當解除。依據(jù)《勞動合同法》第三十八條第一款 ?的規(guī)定，被告除依法支付工傷待遇外，還應當支付原告解除勞動關系的經(jīng)濟補償金。被告辯稱依據(jù)《勞動合同法》第四十二條規(guī)定不準解除勞動合同，是對該條的誤讀，此條是用來保護勞動者、限制用人單位解除合同權(quán)利的，原、被告由《工傷認定決定書》認定為工傷，說明雙方存在勞動合同關系，被告辯稱雙方不適用《勞動合同法》第三十八條規(guī)定，與事實不符，本院不予采信。雙方的勞動關系存續(xù)時間從2012年3月至今，被告應當支付其二個半月的本人工資作為解除勞動關系的經(jīng)濟補償金，因雙方均沒有提供原告工資收入的有效證據(jù)，本案參照原告發(fā)生工傷前即2011年度河北省在崗職工建筑業(yè)平均工資28289元的標準計算，即經(jīng)濟補償金為5893元（28289元／12個月×2.5個月）。二、關于原告主張的一次性傷殘補助金問題。原告經(jīng)鑒定為三級傷殘，依據(jù)《工傷保險條例》第三十五條 ?第一款 ?第一項 ?，三級傷殘為23個月的本人工資。本人工資參照原告發(fā)生工傷前即2011年度河北省建筑業(yè)職工平均工資28289元的標準計算，一次性傷殘補助金為54220元（28289元／12個月×23個月）。三、關于原告主張的停工留薪期工資問題。原告經(jīng)鑒定停工留薪期為十二個月，依據(jù)《工傷保險條例》第三十三條 ?:“職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付?！彼^的工傷停工留薪期是指職工因工負傷或者患職業(yè)病暫停工作接受治療并享受有關待遇的期限。因此，本案，原告的停工留薪期的起算時間，應當從其發(fā)生工傷停止工作之日起算，本人工資參照原告發(fā)生工傷前即2011年度河北省建筑業(yè)職工平均工資28289元的標準計算，停工留薪期工資為28289元（28289元／年÷12個月×12個月）。三、關于原告的住院伙食補助費問題。原告共計住院58天，參照河北省人力資源和社會保障廳關于貫徹落實新修訂《工傷保險條例》有關問題的通知（冀人社字（2011）4號文）第四條 ?，統(tǒng)籌地區(qū)以內(nèi)住院伙食補助費按每天20元計算。該項為1160元。四、關于原告的住院護理費問題。依據(jù)《河北省工傷保險實施辦法》第二十七條，職工在停工留薪期內(nèi)確需護理的，由用人單位指派專人護理，經(jīng)工傷職工或者其近親屬同意，用人單位也可以按照本單位上一年度職工月平均工資一人的標準支付護理費，本案，原告住院期間在停工留薪期內(nèi)，并且原告經(jīng)勞動能力鑒定部門鑒定，存在護理依賴，被告沒有在原告住院期間派人護理，應當支付其護理費，因被告沒有提供本單位2011年度職工月平均工資標準，參照2011年度河北省建筑業(yè)職工平均工資28289元的標準計算，住院護理費為4495元（28289元／365天×58天）。五、關于原告主張的醫(yī)療費問題。原告已提交了邢臺縣醫(yī)院的住院病歷、醫(yī)療費用單據(jù)及費用清單，證明自行墊付醫(yī)療費78857.3元，對上述證據(jù)本院予以確認。被告未為原告參保工傷保險，該項費用應當由被告承擔。綜上，參照《工傷保險條例》第三十條 ?、第三十四條 ?、第三十五條 ?、《河北省工傷保險實施辦法》第二十七條、第二十八條，依照《中華人民共和國勞動法》第七十三條 ?、《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條 ?、第四十六條 ?、第四十七條 ?之規(guī)定，判決如下:

一、解除原告王小某與被告金某建設集團有限公司的勞動關系。
二、被告金某建設集團有限公司支付原告王小某解除勞動關系的經(jīng)濟補償金5893元。
三、被告金某建設集團有限公司支付原告王小某一次性傷殘補助金54220元、停工留薪期工資28289元、住院伙食補助費1160元、住院護理費4495元、醫(yī)療費78857.3元。
四、被告金某建設集團有限公司支付原告王小某一次性工傷保險長期待遇（包括傷殘津貼、生活護理費等在內(nèi)）214186元。
上述判決二至四項共計387154.3元，于本判決書生效后十日內(nèi)履行完畢。
五、駁回原告其他訴訟請求。
案件受理費10元，由被告金某建設集團有限公司承擔。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務的，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?的規(guī)定加倍支付遲延履行期間的債務利息。

審判長：趙雙志
審判員：呂軍
審判員：陳彥靈

書記員：谷貝貝