上訴理由:一審法院認定適用法律錯誤,且隨意認定因果關(guān)系,上訴人未構(gòu)成徇私枉法罪和濫用職權(quán)罪。
理由如下:
徇私枉法罪
(一)、事實方面
1、公訴機關(guān)指控,案發(fā)當晚,未對嫌疑人王濤進行詢問,便同意馬青山將王濤帶走。
根據(jù)2013年1月1日實施的《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第51條:對發(fā)現(xiàn)或受理的案件暫時無法確定為刑事案件或者行政案件的,可以按照行政案件的程序辦理。
第46條:違法嫌疑人在醉酒狀態(tài)中,對本人有危險或者對他人的人身、財產(chǎn)或者公共安全有威脅的,可以對其采取保護性措施約束至酒醒,也可以通知其家屬、親友或者所屬單位將其領(lǐng)回看管。
根據(jù)證人證言以及第二天的受案情況均能證實,當時的情況可以按照行政案件的程序辦理且王濤當晚處于醉酒狀態(tài),是對其本人的人身安全存在一定危險的,根據(jù)規(guī)定可以由親友領(lǐng)回看管。
2、公訴機關(guān)指控,上訴人在對王濤轉(zhuǎn)刑事拘留體檢后接受馬青山的吃請,并讓王濤與其妻子見面。根據(jù)監(jiān)察委搜集到的證據(jù),能證明以下兩點:①在接受吃請的過程中,上訴人和蔣丹并沒有傳授王濤逃避法律制裁的方法,更沒有指導王濤隱匿、偽造事實等行為;②王濤與其妻子見面是在大街上,王濤僅回頭向其妻子交待了一句“好好照顧自己和孩子”便被帶走,其并沒有串供或者有影響案件正常處理的行為。在此過程中,上訴人雖有違反規(guī)定的行為,但并未影響到刑事訴訟活動的正常進行及案件的正確定性處理。
3、廣德縣人民檢察院對王濤不予批捕的第二天上訴人未經(jīng)任何偵查補證即呈請對王濤終止偵查。
根據(jù)《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第183條:對于經(jīng)過偵查,發(fā)現(xiàn)有犯罪事實需要追究刑事責任,但不是被立案偵查的犯罪嫌疑人實施的,或者共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人不夠刑事處罰的,應(yīng)當對有關(guān)犯罪嫌疑人終止偵查,并對該案件繼續(xù)偵查。
第184條第一款:需要撤銷案件或者對犯罪嫌疑人終止偵查的,辦案部門應(yīng)當制作撤銷案件或者對嫌疑人終止偵查報告書,報縣級以上公安機關(guān)負責人批準。
根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(試行)第319條:對公安機關(guān)提請批準逮捕的犯罪嫌疑人,具有本規(guī)則第一百四十三條和第一百四十四條規(guī)定情形,人民檢察院作出不批準逮捕決定的,應(yīng)當說明理由,連同案件材料送達公安機關(guān)執(zhí)行。需要補充偵查的,應(yīng)當同時通知公安機關(guān)。
第320條第二款:對于人民檢察院決定不批準逮捕的,公安機關(guān)在收到不批準逮捕通知書后,應(yīng)當立即釋放在押的犯罪嫌疑人或者變更強制措施,并將執(zhí)行回執(zhí)在收到不批準逮捕決定書后的三日以內(nèi)送達做出不批準逮捕決定的人民檢察院。
第380條:人民檢察院認為犯罪事實不清、證據(jù)不足或者遺漏罪行、遺漏同案犯罪嫌疑人等情形需要補充偵查的,應(yīng)當提出具體的書面意見,連同案卷一并退回公安機關(guān)補充偵查。
根據(jù)在案證據(jù)及以上法律法規(guī),上訴人之所以終止偵查,與馬青山的請托并無關(guān)聯(lián),而是廣德縣人民檢察院不批準理由說明書的內(nèi)容有關(guān)。該內(nèi)容不僅誤導了初次接觸刑事案件的上訴人,并且也誤導了具有豐富辦案經(jīng)驗的隊長蔣丹、分管法制的副所長李文定以及縣公安局法制大隊教導員。另《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(試行)第380條明確提出,需要補充偵查的,應(yīng)當提出具體的書面意見。因此,導致上訴人終止偵查的直接原因是檢察院在退偵時缺少關(guān)鍵的不批準逮捕案件補充偵查提綱。
4、不批捕理由說明書的內(nèi)容:①事實不清,證據(jù)不足;②王濤因其他案件被法院逮捕;③王濤有其他案件在法院審理,暫未開庭,建議你局抓緊對吳曉東涉嫌尋釁滋事一案偵查工作,并盡快提起公訴,便于兩案合并審理。
這份不批準逮捕理由書要求對吳曉東案抓緊偵辦,王學明做到了,便于兩案合并審理,王學明也做到了,因為王濤在法院審理的那起案件中吳曉東也是嫌疑人之一,所以吳曉東被并案處理了。
(二)、構(gòu)成方面
1、根據(jù)本案事實,不能確定上訴人對王濤之行為“明知有罪”。雖然,上訴人與隊長蔣丹積極偵辦該案,將案件由行政案件轉(zhuǎn)為刑事案件移送檢察院審查起訴時可以認定上訴人對王濤之行為“明知有罪”。但檢察院以“事實不清、證據(jù)不足”不予批捕,上訴人在咨詢隊長、法制副所長得到王濤“不夠罪”的答復(fù),制作的終止偵查文書經(jīng)嚴格的三級審批后于第二天便呈請檢察院的過程中無任何人或單位提出異議,這種情形直接導致上訴人對王濤的行為性質(zhì)產(chǎn)生認識上的偏差,即在此時未將王濤之行為作為有罪需要追究刑事責任來對待。
2、上訴人雖有表面接受請托的行為,但不代表其具有不使王濤受追訴的故意。從其積極搜集證據(jù)將案件由行政案件轉(zhuǎn)為刑事案件的過程以及對請托人答復(fù)“沒幫上忙,不好意思”中便可看出。終止偵查的文書雖是由上訴人呈請,但他卻沒有終止偵查的決定權(quán)。所以即便終止偵查符合上訴人的心理預(yù)期,并不能就此證明上訴人枉法。
3、根據(jù)前兩點, “明知有罪”難以確認,“不受刑事追究”便隨之失去前提,不能成立。從上訴人對案件進行積極偵查并移送至檢察院審查批捕,未隱瞞任何材料將案件移送檢察院審查起訴等行為中可以證明上訴人自始至終都沒有包庇有罪之人不受追訴的主觀故意。
4、從現(xiàn)有證據(jù)來看,能夠證明上訴人具有徇私徇情動機的證據(jù)不足。上訴人接受吃請并不是請托人為說情而刻意安排,在接受吃請的過程中所有證人證言均能證明其和蔣丹一直在推脫。
5、上訴人并無任何幫助王濤逃避法律追究的行為,即沒有任何包庇的手段和事實。
綜上所述,上訴人雖有接受請托的行為和表象,卻沒有枉法的事實。王濤在當年未受追訴的原因不是上訴人徇私枉法造成的,因此,懇請二審法院依法改判上訴人無罪。
二、濫用職權(quán)罪
(一)事實方面
1、 公訴機關(guān)指控,上訴人明知7.9名尊會按符合刑事案件立案標準。
根據(jù)當時的初步調(diào)查情況及第二天受害人就回老家且拒絕追究,不能證明這是一起刑事案件。因此根據(jù)《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第51條:對發(fā)現(xiàn)或受理的案件暫時無法確定為刑事案件或者行政案件的,可以按照行政案件的程序辦理。而上訴人當時也及時以行政案件受案。
2、公訴機關(guān)指控,上訴人故意篡改接處警情況登記表、受案登記表。
《接處警登記表》是公安機關(guān)受理警情的初始記錄,并非公安機關(guān)對案件的處理,不產(chǎn)生外部法律效力。而根據(jù)當時上訴人了解的情況以及廣德縣7.10專辦調(diào)查搜集的證據(jù),可以證實上訴人將受案內(nèi)容更改成了停車場有人打架是更貼近事實的。
3、公訴機關(guān)指控,上訴人在明知有人受傷的情況下,出具“無被侵害人”的情況說明,是基于受害人拒絕追究,且調(diào)查存在一定困難的情況下,上會匯報后做出的。此情況說明將“被侵害人不予追究”換成了“無被侵害人”,表述雖有不同,但根據(jù)當時調(diào)查的情況二者之間的差別對于案件的定性沒有影響。
4、根據(jù)公安機關(guān)的辦案流程,受害人報案后不來做筆錄或者不配合做筆錄,案件是無法受理的,即使做了筆錄案件受理后,受害人不來做傷情鑒定或者不配合做傷情鑒定的,案件也是無法根據(jù)傷情的輕重來確定是不是立為刑事案件偵查和進行下一步處理的。
(二)、構(gòu)成方面
1、濫用職權(quán)的表現(xiàn):
在司法實踐中,濫用職權(quán)主要表現(xiàn)為以下幾種情形:
一是超越職權(quán),擅自決定或處理沒有具體決定、處理權(quán)限的事項;
二是玩弄職權(quán),隨心所欲地對事項做出決定或者處理;
三是故意不履行應(yīng)當履行的職責,或者說任意放棄職責;
四是以權(quán)謀私、假公濟私,不正確地履行職責。
針對上訴人的具體行為表現(xiàn)可以視為第三種,但其不是任意放棄職責,而是在一定的條件下(受害人不追究、未調(diào)取到監(jiān)控視頻、相關(guān)證人證言、吳曉東找借口未來做筆錄)沒有對吳曉東的案件進行及時處理。
2、濫用職權(quán)罪的主觀罪過形式是故意,行為人對濫用職權(quán)行為本身是故意,對于危害結(jié)果需要具備預(yù)見可能性。結(jié)合本案證據(jù),因受害人拒絕追究,上訴人根本無法預(yù)見其濫用職權(quán)的行為會讓廣德出現(xiàn)一個黑社會性質(zhì)組織的惡劣社會影響,并且上訴人的主觀上沒有惡劣的犯罪跡象。
3、濫用職權(quán)罪是結(jié)果犯,單純的濫用職權(quán)行為,如果沒有造成該危害結(jié)果,不能以濫用職權(quán)犯罪論處。
4、濫用職權(quán)行為和危害結(jié)果之間應(yīng)具有必然因果關(guān)系。
吳曉東所在的黑社會性質(zhì)組織具有惡劣的社會影響,與上訴人這一起濫用職權(quán)的行為之間沒有必然的因果聯(lián)系。7.10涉黑案由67起違法犯罪事實和9起違法行為,7.9名尊會案件是其中的一起,如果要把7.10涉黑案的社會影響歸咎于上訴人濫用職權(quán),有失罪責刑相適應(yīng)的原則。
根據(jù)最高人民法院刑二庭王新英發(fā)表在在《刑事審判參考》總第41集中的《<包智安受賄、濫用職權(quán)案>濫用職權(quán)行為與損失后果之間沒有必然因果關(guān)系的是否構(gòu)成濫用職權(quán)罪》一文,此文雖不具有法律效力,但可以作為審判參考,請求二審法院根據(jù)上訴人的行為與一審認定的結(jié)果之間的因果關(guān)系進行客觀公正的評價。
綜上所述,上訴人雖有濫用職權(quán)的行為----更改受案登記表和出具“無被侵害人”的情況說明,但并沒有撤銷案件,而是將案件上會討論后“存檔待查”,可見其濫用職權(quán)的情節(jié)顯著輕微。吳曉東在2018年7月份即被抓捕,且在其未受處理前并沒有再犯新罪,因此并沒有造成吳曉東逃脫法律制裁的結(jié)果,更沒有因此案件而讓黑社會做大做強,造成惡劣的社會影響。所以,上訴人并不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。
掃黑除惡,還人民朗朗乾坤,打傘破網(wǎng),也是深得民心,利國利民的好事。但在此過程中,更需要法院保持中立,以事實為依據(jù)、法律為準繩,公平公正的判決,才能真正的做到不枉不縱。最后,懇請二審法院給上訴人一個公平合理的判決。???
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