河南省高級人民法院

刑事判決書

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豫法刑再字第00019號

抗訴機(jī)關(guān)河南省人民檢察院。

原審上訴人（原審被告人）王善升，男，1963年8月17日出生，漢族，中專文化程度，捕前任新鄉(xiāng)市金匯肉品有限公司董事長，住獲嘉縣城關(guān)鎮(zhèn)新華街。因涉嫌挪用資金犯罪于2006年8月23日被刑事拘留，同年 9月5日被逮捕?，F(xiàn)已刑滿釋放。

獲嘉縣人民檢察院指控被告人王善升犯挪用資金罪一案，獲嘉縣人民法院于二OO七年一月二十四日作出(2007)獲刑初字第37號刑事判決。被告人王善升不服，提出上訴。新鄉(xiāng)市中級人民法院于二OO七年四月十二日作出(2007)新刑一終字第58號刑事裁定，撤銷原判，發(fā)還重審。獲嘉縣人民法院于二OO七年十月十日作出(2007)獲刑初字第110號刑事判決。被告人王善升不服，提出上訴。新鄉(xiāng)市中級人民法院于二OO七年十二月十三日作出(2008)新刑一終字第13號刑事裁定，撤銷原判，發(fā)還重審。獲嘉縣人民法院于二OO八年三月二十一日作出(2008)獲刑初字第76號刑事判決。被告入王善升不服，提出上訴。新鄉(xiāng)市中級人民法院于二OO八年六月五日作出(2008)新刑一終字第85號刑事裁定，撤銷原判，發(fā)還重審。獲嘉縣人民法院于二OO八年七月二十五日作出(2008)獲刑初字第154號刑事判決。被告人王善升不服，提出上訴。新鄉(xiāng)市中級人民法院于二OO八年九月十八曰作出(2008)新刑一終字第135號刑事裁定，撤銷原判，發(fā)還重審。獲嘉縣人民法院于二OO九年四月十三日作出(2009)獲刑初字第21號刑事判決。被告人王善升不服，提出上訴。新鄉(xiāng)市中級人民法院于二OO九年六月十一日作出（2009）新刑二終字第79號刑事裁定。被告人王善升仍不服，提出申訴。新鄉(xiāng)市中級人民法院于二OO九年八月二十一日作出（2009）新中刑申字第34號駁回申訴通知，王善升又向本院申訴。本院于二O一O年五月二十一日作出（2010）豫法刑申字第012號刑事決定，提審本案。河南省人民檢察院于二O一O年十月二十五日以豫檢刑抗[2010]1號刑事抗訴書向本院提起抗訴。本院依法組成合議庭，于二O一O年十月二十九日公開開庭審理了本案。河南省人民檢察院指派檢察員梁現(xiàn)峰、宋贇出庭抗訴。原審被告人王善升到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。

獲嘉縣人民法院一審查明，2005年5月16日至2006年3月13日期間，被告人王善升擔(dān)任新鄉(xiāng)市金匯肉品有限公司（以下簡稱金匯公司）董事長。2005年6月14日，金匯公司帳戶被凍結(jié)。2005年8月29日，被告人王善升代表金匯公司與中石化股份有限公司河南新鄉(xiāng)市石油分公司（以下簡稱新鄉(xiāng)市石油公司）簽訂協(xié)議，以280萬元的價格將城南中心加油站的土地使用權(quán)出讓，新鄉(xiāng)市石油公司分三次支付金匯公司土地轉(zhuǎn)讓金170萬元。王善升和公司主要領(lǐng)導(dǎo)王光富、郭悅俊、張世樂商議后，同意該土地轉(zhuǎn)讓金先由王善升保管。王善升將款取出后，陸續(xù)為公司支付了工程款、測繪費(fèi)、國土局罰款、土地登記費(fèi)、土地使用權(quán)出讓金、營業(yè)稅、借款利息、加油站圍墻款等費(fèi)用。后因公司急需用款，王善升又與張世樂、郭悅俊、王光富商議后，分三次將土地轉(zhuǎn)讓金中的14.5萬元以個人名義借給金匯公司使用，利息按月息1分計算，但約定不得支取，后陳煥輝代領(lǐng)了部分借款利息，且至今未退回公司。土地轉(zhuǎn)讓金中余款431397.50元由被告人王善升保管。案發(fā)后，被告人王善升家屬扣除王善升在公司的集資款86000元后，退交獲嘉縣人民檢察院345397.50元。被告人王善升以個人名義借給本公司的14.5萬元借據(jù)至今還在王善升處。

認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：

1、金匯公司董事會改選證明材料：2006年3月13日，王善升不再擔(dān)任董事長職務(wù)。

2、王善升代表金匯公司與新鄉(xiāng)市石油公司簽訂協(xié)議,轉(zhuǎn)讓城南中心加油站土地使用權(quán)的材料。

3、新鄉(xiāng)市石油公司支付金匯公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓金170萬元書證以及王善升收到170萬元的收條。

4、王善升經(jīng)手支出的工程款、測繪費(fèi)、罰款、土地登記費(fèi)、土地使用出讓金、開墾費(fèi)、營業(yè)稅、借款利息、加油站圍墻款等共計1123602.50元的票據(jù)。

5、金匯公司借王善升款14．5萬元的收款收據(jù)、借條。

6、金匯公司證明，王善升從石油公司取走170萬元款中拿出14.5萬元借給公司、利息1分。

7、金匯公司4月30日利息發(fā)放表：王善升的利息2069元由陳煥輝簽字領(lǐng)走。

8、金匯公司帳頁、記帳憑證、收款收據(jù)、借條、取款條：證明王善升在金匯公司的股金30萬元以及王善升借給公司款和集資款的有關(guān)情況。

9、金匯公司董事會會議記錄：2006年元月16日，董事會一致同意2005年8月29日金匯公司與新鄉(xiāng)市石油公司所簽協(xié)議。

10、金匯公司關(guān)于獲嘉縣人民法院凍結(jié)金匯公司帳戶的說明，即原董事長張立營借給金匯公司15萬，公司困難沒有還，張立營起訴，該院于2005年6月14日至12月20日將公司帳戶凍結(jié)。

11、河南中新會計師事務(wù)所有限公司對金匯公司的審計報告：截止目前，金匯公司土地轉(zhuǎn)讓收糴170萬元，其中經(jīng)王善升手支出工程款，國土局罰款等共計1268602.50元（含145000元），余額為431397.50元。

12、公告一份、起訴狀一份，(2005)獲民初字第588號、第588-2號民事裁定書2份，(2005)獲民初字第588號判決書1份，(2005)新民三終字第75號民事裁定書。

13、獲嘉縣人民檢察院收據(jù)一張：2006年11月3日，陳煥輝交來案款1450元。

14、河南省統(tǒng)一財務(wù)收款收據(jù)：王慧芳（王善升之妻）交來案款345397.50元。

15、證人張立營證言：我于2003年7月份任金匯公司董事長，到2005年5月16日，王善升操縱股東大會當(dāng)選為董事長。在擔(dān)任董事長期間，他私自賣加油站，事情出來以后，沒法干了，我于2006年2月18日主動去公司擔(dān)任董事長。

16、證人郭風(fēng)林證言：經(jīng)過改選，董事長王善升擔(dān)任，董事會有我、王善升、丁超、馬繼霞、沈延正。王善升擔(dān)任董事長經(jīng)過董事會及股東大會認(rèn)可，王善升賣加油站土地這件事，開始沒有經(jīng)過董事會研究，今年開股東大會那一天，在董事會上說了賣加油站，董事會同意了。當(dāng)時王善升說加油站的地賣了280萬元。

17、證人沈延正證言：董事會及股東大會選舉王善升擔(dān)任董事長。公司董事有王善升、丁超、張世樂、郭風(fēng)林、還有我，監(jiān)事有宋建軍、郭悅俊、周克全。

18、證人郭悅俊證言：當(dāng)時金匯公司已無流動資金，所以董事長王善升才找新鄉(xiāng)市中石化公司商談，把加油站的土地使用權(quán)出讓給新鄉(xiāng)中石化公司，出讓金280萬，新鄉(xiāng)中化公司已付170萬，下余110萬需報請省公司批準(zhǔn)。當(dāng)時因為公司股東、董事、監(jiān)事之間情況很復(fù)雜，害怕土地使用權(quán)出讓辦不成，所以當(dāng)時沒有經(jīng)過董事會。王善升親自給我說過，他與張世樂、王光富也說過。新鄉(xiāng)中石化公司給的170萬元款中，支付工程款38萬元，給土地局交57萬元，給稅務(wù)局交14.5萬元，金匯公司使用14.5萬元，余款在王善升手中，金匯公司股東平時開會都吵的、鬧的，若出讓加油站讓人都知道了，可能會出現(xiàn)很大麻煩，金匯公司使用14.5萬元，給王善升出的借款手續(xù)。王善升不擔(dān)任董事長后沒有把出讓金手續(xù)交結(jié)清楚，因為王善升和張立營之間有矛盾，一直未坐到一塊說這事。王善升曾讓我去找張立營說想讓兩人坐一塊說說金匯公司的情況，但張立營說太忙，回來再說。王善升和我議過達(dá)成一致意見，即收到的轉(zhuǎn)讓款暫時由王善升保管，待全部到位后，再向全體股東公開，把帳目理順，若公司用款，先以王善升個人的名義借給公司，為防止引起他人懷疑，也按月息一分計算，但不支取。

19、證人陳煥輝證言：今年5月份，我替王善升領(lǐng)過2006年4月份的借款利息2000多元，領(lǐng)過后當(dāng)時沒給王善升說，停有半月，我去王善升家，說替他領(lǐng)了利息，當(dāng)時王善升說他沒有利息，說我從哪領(lǐng)的還退給誰。因為公司欠我工資，我就沒把錢退給公司。

20、證人張世樂證言：我愛人馬繼霞擔(dān)任董事一職。我經(jīng)常替妻子去出席公司會議，王善升將加油站的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給石油公司這事我知道。王善升當(dāng)時給我說把加油站的土地使用權(quán)以280萬轉(zhuǎn)讓給市石油公司，這樣能償還一部分債務(wù)，并留下一部分資金供公司作流動資金，我同意。我還聽說他與總經(jīng)理陳培森、副總經(jīng)理王光富說過。轉(zhuǎn)讓金由王善升保管。年前還支付公司職工三個月的工資，還客戶的預(yù)付款。當(dāng)時我就表態(tài)，只要是生產(chǎn)性支出就可以。我之所以同意以王善升個人名義借給公司，是因為當(dāng)時金匯公司欠外債和集資款很多，如果說這款是石油公司的，怕都來討要無法應(yīng)付。王善升以個人名義借給金匯公司的這批款有利息，將來利息算是公司的，假如提出不要利息就說不清了（別人不明白）。

21、證人王光富證言：我任副總經(jīng)理期間，石油公司付了170萬土地轉(zhuǎn)讓款，這些款都由王善升保管，是我和王善升、張世樂、郭悅俊商量后，決定由王善升設(shè)法提款并保管的。這些款給土地局一部分，付工程款，另外還有十幾萬是以王善升個人名義借給公司的，當(dāng)時說先以他個人名義借給公司，但不計利息。后來，公司會計多次問起借王善升的款咋不計利息，王善升因不便說是加油站的轉(zhuǎn)讓款，所以開始計利息了。王善升以個人名義將款借給公司和我商量過。

22、證人于勤英證言：我任出納時，收取了王善升借給公司的兩筆現(xiàn)金9萬元，王善升把錢交給我時，我問他利息怎樣算，王善升說先不說，我就沒有在票據(jù)上注明。

23、證人黃艷華證言：我從2005年10月份到2006年3月在金匯公司任出納，當(dāng)時公司開工資、拉煤等急用錢，王善升借給公司的五萬五千元是經(jīng)我的手收的，用于公司開支了。當(dāng)時因法人代表及會計手續(xù)未變更，所以沒法往公司帳上存。

24、證人呂紅證言：2005年10月14日至2006年3月14日期間我在金匯公司任會計時，王善升把自己的錢借給公司用了，我算帳時，發(fā)現(xiàn)王善升借給公司的錢沒有計息，就問王善升，他說不讓給他算，具體啥原因他不說。十一月份、十二月份我都問過他，讓他算利息，他都沒有讓給他算。

25、證人王慧芳（王善升妻）證言：王善升被拘留的前一天晚上，王善升對我說，新鄉(xiāng)石油公司支付的170萬土地轉(zhuǎn)讓款除去金匯公司的開支，還有四十三萬多元，現(xiàn)在張立營把他告了，如果他進(jìn)去了，讓我把這些錢交給辦案部門。后來我把這些錢交給獲嘉縣人民檢察院了，當(dāng)時我把王善升的集資款八萬六千元扣除后，剩下的三十多萬元我都交了。

26、被告人王善升供述：我在金匯公司有股金30萬、集資款8萬余元，2005年5月16日，經(jīng)過改選，我當(dāng)選為公司董事長，直到2006年3月13日我不再擔(dān)任董事長。我上任時，公司外債320余萬。2005年6月13日，公司原董事長張立營以公司欠其“借資款”15萬元為由向法院起訴，次日法院凍結(jié)了公司帳戶，查封了公司車輛。在異常艱難情況下，我和董事張世樂，監(jiān)事郭悅俊、副總王光富商議把加油站的土地租賃或轉(zhuǎn)讓給新鄉(xiāng)石油公司，變現(xiàn)資金，以求救活企業(yè)。鑒于公司的情況非常復(fù)雜，如果公開討論，一旦有人從中作梗，事情就辦不成，這條很可能救活企業(yè)的路子就會被別有用心的人堵死。于是我們商定，在此事完全運(yùn)作好以后再向全體股東公開。經(jīng)過多次協(xié)商，2005年8月份，公司和新鄉(xiāng)石油公司達(dá)成了土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議，價格為280萬。由于公司帳戶已被凍結(jié)，再加上很多債權(quán)人多次催要欠款，銀行要求還款，職工們?nèi)靸深^要求歸還集資款，再說這280萬元也不夠歸還320萬元的外債，況且公司沒有冷庫和冷藏車，需要流動資金。為了有計劃地使用這筆救命錢，保障公司生存，我們（我、張世樂、郭悅俊、王光富）商定，石油公司付款后設(shè)法提出，先由我保管，大家共同商定必需的開支。石油公司陸續(xù)支付了170萬元。這170萬元里，我交縣土地局土地出讓金57萬，付38萬元工程款，交稅金14萬多，拉加油站的圍墻兩萬余元，剩余還有四十多萬在我手里。到2005年8月，公司已經(jīng)三個月沒有發(fā)工資了。我分別和張世樂、王光富、郭悅俊商量，大家同意公司急用錢時，可以從土地轉(zhuǎn)讓金中拿出一部分，先以我個人名義借給公司，但不計算利息，待280萬元全部到位后把帳目理順。到2006年1月，以我個人名義借給公司14.5萬元，我明確告訴出納于勤英不算利息。做2006年1月份的帳時，會計呂紅又幾次和我談起這14.5萬的利息，因為加油站的款還沒有全部過來，我不便向她講實(shí)情，怕一旦擴(kuò)散消息，有人從中作梗，余款拿不回來。經(jīng)過和王光富、郭悅俊、張世樂商議,為避免引起他人懷疑，大家同意先計算利息，但不領(lǐng)取，待新鄉(xiāng)的余款全部過來后，及時把帳目理順。2006年3月，我已經(jīng)不是董事長了。5月份，陳煥輝跟我說公司經(jīng)理通知他把我4月份的集資利息領(lǐng)走了，我讓他趕快給公司退回1450元錢，并說這部分錢不能領(lǐng)。這14.5萬元以我個人名義借給公司，實(shí)在是無奈之下，為挽救公司采取的變通措施，我根本沒有打算從中賺取利息。2006年1月8日，我們向股東們公開了和石油公司簽訂協(xié)議的消息，股東們都說我為公司辦了一件大好事。2006年1月16日，董事會同意了與石油公司所簽協(xié)議。170萬元我陸續(xù)用于公司開支，剩余43萬元多我放到家里了。進(jìn)看守所的前一天晚上告訴我妻子了。我說，公安局又把我的事立案了，公司的43萬多元現(xiàn)金在電腦室的床下箱子里放著，我和公司算帳，公司（張立營又于2006年2月任董事長）一直不和我算，辦案部門要的話，就把這些錢交了。

獲嘉縣人民法院一審認(rèn)為，被告人王善升的行為構(gòu)成挪用資金罪，判處有期徒刑九個月，追繳王善升占有的8.6萬元款項。

王善升上訴稱，以個人名義借給本公司14.5萬元是三個月沒有發(fā)工資了，石油公司的110萬余款還沒有到帳，當(dāng)時又不便給大家講清的情況下，與幾位主要董事商議決定的不得已采取的變通措施，并約定個人不領(lǐng)利息。我明確告訴過其妻如若被捕，由其將家中的公款全部交出。原判認(rèn)定事實(shí)和適用法律錯誤，應(yīng)宣告無罪。

新鄉(xiāng)市中級人民法院二審查明的事實(shí)和證據(jù)與一審相同。新鄉(xiāng)市中級人民法院二審認(rèn)為，被告人王善升占有了14.5萬元款項，并利用職務(wù)之便處分了該筆款項，其行為已構(gòu)成挪用資金罪，駁回上訴，維持原判。

河南省人民檢察院豫檢刑抗[2010]1號刑事抗訴書認(rèn)為，王善升沒有挪用本單位資金的故意，其行為不屬于挪用本單位的資金歸個人使用或借貸給他人，王善升將170萬元中的14.5萬元以個人名義借給公司，沒有證據(jù)證明以個人名義借給本公司14.5萬元其從中獲取利益，獲嘉縣人民法院和新鄉(xiāng)市中級人民法院以挪用資金罪判處王善升有其徒刑九個月錯誤，建議依法改判 。

王善升申訴稱，將14.5萬元以個人名義借給本公司是不得已情況下經(jīng)幾位主要董事商量后決定的，并約定了不取利息，自己也未取利息，從未謀取過一分錢私利，請求宣告無罪。

本院經(jīng)審理查明的事實(shí)和證據(jù)與一、二審和原再審相同。關(guān)于河南省人民檢察院抗訴意見和王善升的申訴理由，經(jīng)查，王善升以個人名義將自己保管的本單位資金借給本單位使用，主觀上是為了本單位利益，客觀上經(jīng)本單位多名領(lǐng)導(dǎo)研究同意，王善升也未獲取任何利益，實(shí)際使用人仍然是本單位，而非王善升個人，根據(jù)查明的事實(shí)和證據(jù)，王善升沒有侵害本單位資金的使用權(quán)，其行為不符合挪用資金罪的構(gòu)成要件。河南省人民檢察院的抗訴意見和王善升的申訴理由成立。

本院認(rèn)為，原判認(rèn)定原審被告人王善升以個人名義將自己保管的本單位資金借給本單位使用的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但判決王善升構(gòu)成挪用資金罪錯誤。河南省人民檢察院的抗訴意見和王善升的申訴理由予以采納。經(jīng)本院審判委員會研究，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條第（二項）、第二百零六條及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第三百一十二條第（四）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷新鄉(xiāng)市中級人民法院（2009）新刑二終字第79號刑事裁定、獲嘉縣人民法院 (2009)獲刑初字第21號刑事判決。

二、宣告原審被告人王善升無罪。

本判決為終審判決。

審 判長：張云龍

審判員：劉信生

代理審判員：劉

二0一0年十一月二十二日

書記員：馬玉麗