上訴人(原審原告)：王偉樑，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住廣州市。
　　委托訴訟代理人：張瑞琴，北京市百瑞律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審被告)：上海明某重型機(jī)械股份有限公司，住所地上海市金山區(qū)。
　　法定代表人：張貽平，執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：黃鵬，北京京都(上海)律師事務(wù)所律師。
　　原審第三人：嘉禾創(chuàng)業(yè)投資管理(北京)有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：李慶。
　　上訴人王偉樑因與被上訴人上海明某重型機(jī)械股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱明某公司)、原審第三人嘉禾創(chuàng)業(yè)投資管理(北京)有限公司(以下簡(jiǎn)稱嘉禾公司)債權(quán)人代位權(quán)糾紛一案，不服上海市金山區(qū)人民法院(2019)滬0116民初13911號(hào)民事裁定，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審理。
　　上訴人上訴請(qǐng)求：撤銷(2019)滬0116民初13911號(hào)民事裁定，指令上海市金山區(qū)人民法院繼續(xù)審理。事實(shí)和理由：一、一審法院以相關(guān)刑事判決未明確蔣東風(fēng)的投資是否為合法債權(quán)為由駁回蔣東風(fēng)的起訴，屬對(duì)事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。王偉樑系符合《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》規(guī)定的私募合格投資人，其出資認(rèn)購(gòu)嘉禾公司發(fā)行的本案“嘉禾高精尖裝備制造私募基金一期”產(chǎn)品已在中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)備案(備案號(hào)為：SX0011)，相關(guān)投資款由托管人托管，在認(rèn)購(gòu)基金時(shí)已明確了投資方向，投資款經(jīng)由托管人直接投到明某公司，未進(jìn)入嘉禾公司的資金池。(2019)京0101刑初97號(hào)《刑事判決書》中也認(rèn)定，符合法律規(guī)定的私募基金合格投資人的投資金額并未計(jì)入犯罪數(shù)額。一審法院以基金管理人、管理人負(fù)責(zé)人在募集資金過(guò)程中涉及非法吸收公眾存款罪，就認(rèn)定蔣東風(fēng)的本案投資款也必然為非吸款，明顯不當(dāng)。二、一審法院認(rèn)定蔣東風(fēng)起訴的債權(quán)數(shù)額需要清算才可以確定，屬適用法律錯(cuò)誤。本案中，由于期滿后基金由被投企業(yè)股東回購(gòu)，且回購(gòu)金額的計(jì)算方式已明確約定，因此，即使未清算，投資人的損失也已經(jīng)確定，而非一定要通過(guò)清算才能確定債權(quán)金額。鑒于本基金為只有王偉樑一名基金份額認(rèn)購(gòu)人的契約型基金，且王偉樑在基金成立之時(shí)已經(jīng)付清了兩年期的基金管理費(fèi)、托管費(fèi)等，不存在基金剩余財(cái)產(chǎn)向其他人分配的情形。作為該基金的唯一份額認(rèn)購(gòu)人，在基金管理人怠于行使管理職責(zé)、托管人管理職責(zé)有限的情況下，王偉樑以自己名義向第三方主張權(quán)利，完全符合法律規(guī)定。三、一審法院未將王偉樑提交的追加被告、變更(增加)訴訟請(qǐng)求書面申請(qǐng)作為審查的內(nèi)容，遺漏了王偉樑一審時(shí)的訴訟請(qǐng)求。明某公司于王偉樑提起本案訴訟后，就增資事宜辦理了工商變更登記。對(duì)此，一審法院未主動(dòng)履行釋明權(quán)，告知王偉樑由于案情變化，應(yīng)該變更訴訟請(qǐng)求，在王偉樑提出書面變更訴訟請(qǐng)求的申請(qǐng)情況下，未做任何處理，直接駁回了王偉樑的起訴，屬程序違法。
　　上訴人王偉樑向一審法院起訴請(qǐng)求：明某公司向蔣東風(fēng)履行代位清償義務(wù)，返還投資款本金人民幣(以下幣種同)279萬(wàn)元及占用該筆投資款期間的利息613,800元(自2017年9月11日暫算至2019年9月25日)，實(shí)際計(jì)算至給付之日。
　　一審法院經(jīng)審理初步查明，2017年8月3日，王偉樑與基金管理人嘉禾公司、基金托管人中信證券股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱中信證券)簽訂《嘉禾高精尖裝備制造私募基金一期基金合同》，約定王偉樑認(rèn)購(gòu)300萬(wàn)元基金份額，基金的存續(xù)期限為自基金成立之日起2年，存續(xù)期內(nèi)封閉運(yùn)作；其中第十四條第(一)款約定，基金財(cái)產(chǎn)應(yīng)獨(dú)立于基金管理人、基金托管人的固有財(cái)產(chǎn)，由基金托管人托管；第二十條約定本基金在存續(xù)期內(nèi)不進(jìn)行收益分配，基金終止時(shí)財(cái)產(chǎn)分配的確定、通知與執(zhí)行參見本合同第二十三條；第二十三條第(二)款約定基金合同應(yīng)當(dāng)終止的情形包括基金存續(xù)期限屆滿而未延期；第(三)款約定基金管理人需自基金合同終止事由發(fā)生之日起15個(gè)工作日內(nèi)發(fā)起基金清算程序，由基金管理人和基金托管人組織成立清算小組；第(四)款約定的基金財(cái)產(chǎn)清算程序包括：清算小組對(duì)基金資產(chǎn)進(jìn)行清理和確認(rèn)、對(duì)基金資產(chǎn)進(jìn)行估價(jià)、基金管理人負(fù)責(zé)對(duì)基金資產(chǎn)進(jìn)行變現(xiàn)、基金管理人負(fù)責(zé)制作清算報(bào)告、參加與基金財(cái)產(chǎn)有關(guān)的民事訴訟或仲裁、在基金清算完畢后5個(gè)工作日內(nèi)將清算報(bào)告報(bào)送金融監(jiān)管部門、清算報(bào)告報(bào)送金融監(jiān)管部門后的3個(gè)工作日內(nèi)將基金清算結(jié)果通知基金委托人、進(jìn)行基金剩余資產(chǎn)的分配；第(六)款約定基金財(cái)產(chǎn)按下列順序清償(1)支付清算費(fèi)用(2)交納所欠稅款(3)清償基金債務(wù)(4)按基金委托人持有的基金份額比例進(jìn)行分配。同日，王偉樑向嘉禾高精尖裝備制造私募基金一期募集專戶打款300萬(wàn)元。
　　2017年9月4日，嘉禾公司與明某公司簽訂《上海明某重型機(jī)械股份有限公司股份認(rèn)購(gòu)協(xié)議》，約定嘉禾高精尖裝備制造私募基金一期為甲方，基金管理人為嘉禾公司，明某公司為乙方，截至協(xié)議簽署之日，明某公司注冊(cè)資本為1,222.2224萬(wàn)元；甲乙雙方同意，乙方向甲方定向發(fā)行股票，每股股票面值為1元，發(fā)行價(jià)格為每股12.27元，甲方基金管理人認(rèn)購(gòu)乙方200萬(wàn)股股票，認(rèn)購(gòu)總金額為2,454萬(wàn)元，甲方應(yīng)在乙方定向增資認(rèn)購(gòu)公告規(guī)定的期限內(nèi)，向乙方指定的銀行賬戶支付本次認(rèn)購(gòu)款項(xiàng)，甲方劃款時(shí)應(yīng)注明該認(rèn)購(gòu)款為“嘉禾高精尖基金279萬(wàn)增資認(rèn)購(gòu)款”，甲乙雙方同意并承諾，乙方本次增資擴(kuò)股所獲得的增資款主要用于購(gòu)買固定資產(chǎn)、產(chǎn)品研發(fā)以及補(bǔ)充流動(dòng)資金。
　　2017年9月12日，嘉禾高精尖裝備制造私募基金一期向明某公司打款279萬(wàn)元，摘要為嘉禾279萬(wàn)增資認(rèn)購(gòu)款。
　　2019年11月8日，明某公司注冊(cè)資本變更為1,252.3608萬(wàn)元。
　　一審另查明，2019年4月11日，北京市東城區(qū)人民法院作出(2019)京0101刑初97號(hào)刑事判決，認(rèn)定李慶等人犯非法吸收公眾存款罪判決相應(yīng)刑罰及責(zé)令退賠各投資人的經(jīng)濟(jì)損失等，判決書查明，李慶等人以嘉禾豪庭(北京)投資控股有限公司等名義非法吸收大量資金，共注冊(cè)包括嘉禾公司在內(nèi)的四家公司進(jìn)行運(yùn)營(yíng)，成立不同基金用于募集公眾存款，再用募集的資金去投資項(xiàng)目，其中就有“嘉禾高精尖裝備制造私募基金一期”，“嘉禾高精尖裝備制造私募基金二期”，該兩期基金合同、明某公司的股權(quán)投資及回購(gòu)協(xié)議作為第18組證據(jù)、嘉禾公司與明某公司的投資框架協(xié)議等作為第22組證據(jù)證明了上述事實(shí)。同時(shí)，判決書載明符合法律規(guī)定的私募基金合格投資人的投資金額并未計(jì)入犯罪數(shù)額，其余投資金額在100萬(wàn)元以上的投資人并未按照2014年中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)公布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》履行私募投資基金投資手續(xù)，并非法律意義上的私募基金合格投資人。
　　一審法院認(rèn)為，依照合同法的規(guī)定，債權(quán)人的代位權(quán)是指?jìng)鶆?wù)人怠于行使權(quán)利，債權(quán)人為保全債權(quán)，以自己的名義向第三人行使債務(wù)人現(xiàn)有債權(quán)的權(quán)利。首先，債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)必須合法。本案涉及的《嘉禾高精尖裝備制造私募基金二期基金合同》以及《上海明某重型機(jī)械股份有限公司股份認(rèn)購(gòu)協(xié)議》等已作為證據(jù)用于證明李慶等人的犯罪事實(shí)，刑事判決并未明確王偉樑是否為被排除在外的私募基金合格投資人，故王偉樑的投資有可能并非合法債權(quán)，不能通過(guò)民事訴訟行使權(quán)利。退一步講，假如王偉樑系刑事判決認(rèn)定的私募基金合格投資人，作為債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)以主債權(quán)和次債權(quán)的成立為條件，而“債權(quán)成立”不僅指?jìng)鶛?quán)的內(nèi)容不違反法律、法規(guī)的規(guī)定，而且要求債權(quán)的數(shù)額亦應(yīng)當(dāng)確定。根據(jù)證券投資基金法的規(guī)定，基金合同終止時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算，清算后的剩余基金財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)按照基金份額持有人所持份額比例進(jìn)行分配。王偉樑與嘉禾公司簽訂的《嘉禾高精尖裝備制造私募基金一期基金合同》約定該基金存續(xù)期限為2年，目前已經(jīng)到期，基金合同應(yīng)當(dāng)終止，終止之后應(yīng)當(dāng)根據(jù)基金合同第二十三條的規(guī)定由基金管理人發(fā)起基金清算程序，經(jīng)過(guò)一系列的清算程序后最終確定基金剩余財(cái)產(chǎn)的分配，故王偉樑的基金財(cái)產(chǎn)數(shù)額目前尚未明確，即其對(duì)嘉禾公司享有的債權(quán)數(shù)額并不明確。雖然嘉禾公司主要人員犯非法吸收公眾存款罪已在服刑，王偉樑還是可以敦促基金托管人行使相應(yīng)職責(zé)。因此，王偉樑的起訴并不符合民事訴訟法的規(guī)定。遂裁定：駁回王偉樑的起訴。
　　本院認(rèn)為，首先，關(guān)于王偉樑的投資是否為合法債權(quán)，是否可以通過(guò)民事訴訟行使權(quán)利的問(wèn)題。根據(jù)(2019)京0101刑初97號(hào)《刑事判決書》，符合法律規(guī)定的私募基金合格投資人的投資金額并未計(jì)入犯罪數(shù)額。本案中，王偉樑投資的“嘉禾高精尖裝備制造私募基金一期”已在中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)履行了備案手續(xù)，相關(guān)投資款也由托管人托管，并根據(jù)認(rèn)購(gòu)基金時(shí)已明確的投資方向，經(jīng)由托管人直接投到了標(biāo)的公司，因此，尚無(wú)證據(jù)證明本案系爭(zhēng)投資涉嫌犯罪，并被刑事判決計(jì)入犯罪數(shù)額。其次，本案是私募基金份額持有人以管理人怠于行使基金對(duì)外投資項(xiàng)目的債權(quán)為由，直接向基金用資方主張權(quán)利的案件?；鸱蓊~持有人應(yīng)選擇恰當(dāng)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)法律主張救濟(jì)權(quán)利，人民法院應(yīng)作必要釋明和引導(dǎo)。在嘉禾公司未對(duì)王偉樑主張其起訴債權(quán)數(shù)額已確定等事由提出異議的情況下，原審法院徑行裁定駁回起訴，依據(jù)不足。據(jù)此，本院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十一條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第三百三十二條規(guī)定，裁定如下：
　　一、撤銷上海市金山區(qū)人民法院(2019)滬0116民初13911號(hào)民事裁定；
　　二、本案指令上海市金山區(qū)人民法院審理。
　　本裁定為終審裁定。
　　

審判員：周??菁

書記員：沈竹鶯