牡丹江建工集團有限責任公司
潘國德（黑龍江哈爾濱香坊區(qū)法壇法律服務所）
王宏兵（黑龍江金昊律師事務所）
黑龍江龍墾鼎盛房地產開發(fā)有限公司
侯繼光（黑龍江酬勤律師事務所）
上訴人（原審被告）牡丹江建工集團有限責任公司。住所地黑龍江省牡丹江市西安區(qū)平安街209號建工大廈。
法定代表人王正新，該公司總經理。
委托代理人潘國德，哈爾濱市香坊區(qū)法壇法律服務所法律工作者。
委托代理人王宏兵，黑龍江金昊律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）黑龍江龍墾鼎盛房地產開發(fā)有限公司。住所地哈爾濱市香坊區(qū)紅旗大街副112-16號。
法定代表人王微，該公司總經理。
委托代理人侯繼光，黑龍江酬勤律師事務所律師。
上訴人牡丹江建工集團有限公司（以下簡稱牡丹江建工集團）與被上訴人黑龍江龍墾鼎盛房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱鼎盛公司）合資、合作開發(fā)房地產合同糾紛一案，黑龍江省農墾中級人民法院于2013年9月7日作出（2012）墾民初字第6號民事判決，牡丹江建工集團不服該判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭對本案公開開庭進行了審理。牡丹江建工集團的委托代理人潘國德、王宏兵，鼎盛公司的委托代理人侯繼光到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
原審法院判決認定，鼎盛公司（甲方）與牡丹江建工集團第十四分公司（乙方）簽訂《龍墾名苑項目聯(lián)合開發(fā)合同》，約定:雙方共同開發(fā)位于八五四農場明珠綜合樓西側的龍墾名苑一、二期綜合樓，一期建筑面積為26800.00平方米，二期面積待定，最終面積以實際發(fā)生為準。甲、乙雙方將前期發(fā)生的一切費用由雙方共同認定作價作為出資的一部分，認定后出資少的一方將資金補齊，以后根據工程需要共同出資，各出資50%，出資時間以不影響工程進度為準，任何一方資金投入出現(xiàn)問題將按投資比例減少利潤分配；甲方前期銷售的房款、包括工程前期發(fā)生的所有費用等，計入項目共同收入和支出；雙方所發(fā)生的一切費用計入項目成本，雙方互不收管理費。合作模式為成立聯(lián)合辦公室，歐軍任項目經理，崔仕財任項目副總經理，雙方所派工作人員的人事任免均由雙方共同商議確定。甲方派會計負責開發(fā)與施工兩套帳，乙方派出納；按照共同投資、共享利潤、共擔風險的原則，按實際投入比例分配利潤，若雙方按時出資不發(fā)生糾紛，各按50%分配利潤。同年4月28日，雙方簽訂《龍墾名苑項目聯(lián)合開發(fā)補充合同》約定:一、雙方已確立合同關系。二、前期完成部分基礎質量問題:1.基礎檢測已完成；2.質量檢驗報告待出；3.質量檢驗報告出來后，由設計院會同檢測中心共同出補強方案；4.補強方案實施過程中發(fā)生的材料費、人工費及其他費用由雙方共同承擔；5.與原乙方如發(fā)生法律糾紛應將此事歸屬本工程范圍內。三、本工程工程款專款專用，雙方不得私自挪用。四、報建手續(xù)雙方共同努力協(xié)作完成。同日，黑龍江省農墾總局城鄉(xiāng)規(guī)劃局牡丹江分局為鼎盛公司頒發(fā)建設工程規(guī)劃許可證、建設用地規(guī)劃許可證及建設項目選址意見書。同年4月30日，鼎盛公司與牡丹江建工集團簽訂《建設工程施工合同》，該合同分為第一部分協(xié)議書及第二部分通用條款，協(xié)議書中約定了工程概況、承包范圍、合同工期、質量標準、合同價款及組成合同的文件等條款。黑龍江省農墾牡丹江管理局住房和城鄉(xiāng)建設局于2011年5月5日在該合同備案意見欄中加蓋了合同審批章。此前黑龍江省寒地建筑科學研究院接受鼎盛公司委托對黑龍江省虎林市迎春鎮(zhèn)八五四農場農墾名苑在建項目A-H軸基礎現(xiàn)狀進行檢測，該院于2011年5月4日作出黑建研鑒字（2011）第108號檢測報告，結論為:在建項目A-H軸基礎混凝土強度等級不滿足設計圖紙要求，地基梁內鋼筋配筋量不滿足設計圖紙要求，混凝土澆筑施工縫處存在缺陷。此后，雙鴨山市建筑設計院對龍墾名苑設計作出變更。上述合同簽訂后，雙方開始履行合同。
2011年9月16日，鼎盛公司（甲方）與牡丹江建工集團第十四分公司（乙方）簽訂《解除“龍墾名苑項目聯(lián)合開發(fā)合同”的合同》，約定:經甲、乙雙方協(xié)商，解除雙方于2011年4月28日簽訂的《龍墾名苑項目聯(lián)合開發(fā)合同》，乙方將該工程的技術交底資料交給甲方閱覽，由甲方另行施工，待甲、乙雙方結算完后，乙方將以上材料交給甲方。以后甲方施工不再使用牡丹江建工集團的資質，甲方重新辦理招投標手續(xù)與乙方無關，原來已支付的掛靠費甲乙雙方各承擔人民幣貳萬元。甲方退還乙方投入該工程的全部資金2，669，860.15元。
2012年7月10日，黑龍江省農墾總局住房和城鄉(xiāng)建設局（以下簡稱農墾住建局）下發(fā)責令拆除裁決書，認定鼎盛公司在八五四農場“龍墾名苑工程”實施工程中，因為讓開未拆遷的房屋而直接違反了牡墾建字第2010042801號工程規(guī)劃許可證，無法采取改正措施消除對八五四農場整體規(guī)劃的影響，決定要求八五四農場龍墾名苑項目限期拆除，之后該工程被拆除。
原審訴訟過程中，鼎盛公司申請對龍墾名苑在建項目完工部分工程的質量、工程量及工程造價進行鑒定，經原審法院委托，哈爾濱市建筑工程研究院于2012年7月13日作出哈建研司鑒字（2012）第1號司法鑒定意見書，鑒定意見為:施工質量未達到設計要求及現(xiàn)行國家施工質量驗收規(guī)范，對于未達到要求的部分結構須進行加固處理。后該設計院針對鼎盛公司異議于9月5日作出補充意見書，補充意見為:1.一層層高不滿足設計要求；2.地下室外墻外側粘貼保溫材料厚度不滿足設計要求；3.樓板鋼筋保護層厚度不滿足設計要求；4.一、二層1軸、21軸、22軸、42軸混凝土剪力墻厚度不滿足設計要求；5.原鑒定意見中其他意見不變。黑龍江永拓工程造價咨詢有限責任公司于2012年8月1日作出黑永鑒字（2012）第002號司法鑒定意見書，鑒定意見為龍墾名苑在建項目已完部分工程造價為2，970，937.62元。
因八五四農場龍墾名苑工程拆除，鼎盛公司委托黑龍江至圣司法鑒定所對其投入開發(fā)成本數(shù)額進行鑒定，該鑒定所出具黑至圣會鑒定（2012）第003號司法鑒定意見書，鑒定意見為:1.鼎盛公司的前期投入人民幣2，135，000.00元，歐軍墊付資金人民幣1，260，421.49元。牡丹江建工集團在建（農墾名苑建設項目住宅樓）工程總成本為人民幣5，291，779.13元。2.鼎盛公司對乙方（牡丹江建工集團）的投入資金額人民幣2，135，000.00元、鼎盛公司發(fā)生的開發(fā)成本為人民幣7，038，110.25元，發(fā)生的管理費費用為人民幣1，576，592.71元、固定資產購入人民幣490，377.00元。鼎盛公司主張牡丹江建工集團賠償數(shù)額為9，173，110.25元（7，038，110.25元＋2，135，000.00元）。
本院認為，鼎盛公司與牡丹江建工集團為合作開發(fā)涉案工程開發(fā)簽訂了《龍墾名苑聯(lián)合開發(fā)合同》、《補充合同》、《解除《龍墾名苑聯(lián)合開發(fā)合同》的合同》，同時，牡丹江建工集團又作為施工單位，與鼎盛公司簽訂了《建設工程施工合同》，原審法院認定上述合同有效正確，本院予以確認。上述合同簽訂后，牡丹江建工集團同時履行了建設工程施工合同和聯(lián)合開發(fā)合同，其作為涉案工程的開發(fā)方和施工方，應承擔相應的義務。
關于涉案工程被拆除的原因問題。農墾住建局作出拆除涉案工程裁決，存在鼎盛公司未讓開應拆遷的房屋，違反了工程規(guī)劃許可，影響八五四農場整體規(guī)劃的原因；從該局調查報告及聽證會記錄體現(xiàn)，還存在工程質量及使用功能不符合原設計要求等原因，即農墾住建局基于上述綜合因素作出的拆除涉案工程的裁決。
關于涉案工程被拆除的責任問題。涉案工程基于前述綜合原因被拆除，應據此確定雙方責任。鼎盛公司作為開發(fā)建設單位，在未取得相關審批手續(xù)，未對涉案工程項目占用范圍內房屋拆遷完畢前，即對涉案工程基礎開工建設，應承擔相應責任，對施工單位未按照設計圖紙進行施工致使工程質量及使用功能不符合原設計要求仍然應當承擔相應責任。牡丹江建工集團與鼎盛公司簽訂聯(lián)合開發(fā)合同，其作為合作開發(fā)單位，明知未動遷戶應及時動遷，才可以繼續(xù)施工，卻對此未予整改，故其亦應承擔相應的責任。同時，牡丹江建工集團又作為施工單位，改變原設計圖紙進行施工，對工程進行施工的圖紙未經設計部門同意，未報主管部門備案，工程質量和使用功能不符合原設計規(guī)劃的要求，應承擔相應責任。雙方雖在《解除“龍墾名苑項目聯(lián)合開發(fā)合同”的合同》中對債權債務進行了結算，但在簽訂解除合同時，“龍墾名苑”項目尚未被拆除，該風險尚未發(fā)生。因涉案房屋被拆除系雙方過錯造成，故對于涉案房屋被拆除造成的損失，應由合作雙方共同承擔。原審法院根據雙方當事人的過錯程度，結合雙方《聯(lián)合開發(fā)合同》共同投資、共享利潤、共擔風險的約定，認定雙方對損失各承擔50%的責任，并無不當。牡丹江建工集團以聯(lián)合開發(fā)合同已經解除為由請求免除其責任，本院不予支持。
關于至圣司法鑒定所出具的鑒定意見是否應予采信的問題。至圣司法鑒定所在本院審理中遞交補充材料證明鑒定人具備資質，其出具的鑒定意見符合鑒定資質的要求。鼎盛公司申請對該項目投入款進行鑒定，至圣司法鑒定所除對投入款項作出鑒定意見外，還對固定資產等出具意見，但原審法院對此未采信，因此并未損害牡丹江建工集團的利益。至圣司法鑒定所依據鼎盛公司提供的鑒定材料作出的鑒定意見，牡丹江建工集團對鑒定材料的真實性未予否認。鼎盛公司在原審中申請對涉案工程投入進行鑒定要求延期開庭，經過了原審法院的允許，牡丹江建工集團亦對鑒定意見予以質證，現(xiàn)提出此證據超過舉證期限缺乏事實依據。綜上，牡丹江建工集團提出的上訴理由不能成立，本院不予支持。此外，原審法院依據雙方當事人對涉案工程的投入情況，將牡丹江建工集團的投入款項2，258，560.15元作為雙方共同損失一并處理并無不當。
綜上，原審法院判決認定事實清楚，適用法律正確。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費51，811.00元，由上訴人牡丹江建工集團有限公司負擔。
本判決為終審判決
本院認為，鼎盛公司與牡丹江建工集團為合作開發(fā)涉案工程開發(fā)簽訂了《龍墾名苑聯(lián)合開發(fā)合同》、《補充合同》、《解除《龍墾名苑聯(lián)合開發(fā)合同》的合同》，同時，牡丹江建工集團又作為施工單位，與鼎盛公司簽訂了《建設工程施工合同》，原審法院認定上述合同有效正確，本院予以確認。上述合同簽訂后，牡丹江建工集團同時履行了建設工程施工合同和聯(lián)合開發(fā)合同，其作為涉案工程的開發(fā)方和施工方，應承擔相應的義務。
關于涉案工程被拆除的原因問題。農墾住建局作出拆除涉案工程裁決，存在鼎盛公司未讓開應拆遷的房屋，違反了工程規(guī)劃許可，影響八五四農場整體規(guī)劃的原因；從該局調查報告及聽證會記錄體現(xiàn)，還存在工程質量及使用功能不符合原設計要求等原因，即農墾住建局基于上述綜合因素作出的拆除涉案工程的裁決。
關于涉案工程被拆除的責任問題。涉案工程基于前述綜合原因被拆除，應據此確定雙方責任。鼎盛公司作為開發(fā)建設單位，在未取得相關審批手續(xù)，未對涉案工程項目占用范圍內房屋拆遷完畢前，即對涉案工程基礎開工建設，應承擔相應責任，對施工單位未按照設計圖紙進行施工致使工程質量及使用功能不符合原設計要求仍然應當承擔相應責任。牡丹江建工集團與鼎盛公司簽訂聯(lián)合開發(fā)合同，其作為合作開發(fā)單位，明知未動遷戶應及時動遷，才可以繼續(xù)施工，卻對此未予整改，故其亦應承擔相應的責任。同時，牡丹江建工集團又作為施工單位，改變原設計圖紙進行施工，對工程進行施工的圖紙未經設計部門同意，未報主管部門備案，工程質量和使用功能不符合原設計規(guī)劃的要求，應承擔相應責任。雙方雖在《解除“龍墾名苑項目聯(lián)合開發(fā)合同”的合同》中對債權債務進行了結算，但在簽訂解除合同時，“龍墾名苑”項目尚未被拆除，該風險尚未發(fā)生。因涉案房屋被拆除系雙方過錯造成，故對于涉案房屋被拆除造成的損失，應由合作雙方共同承擔。原審法院根據雙方當事人的過錯程度，結合雙方《聯(lián)合開發(fā)合同》共同投資、共享利潤、共擔風險的約定，認定雙方對損失各承擔50%的責任，并無不當。牡丹江建工集團以聯(lián)合開發(fā)合同已經解除為由請求免除其責任，本院不予支持。
關于至圣司法鑒定所出具的鑒定意見是否應予采信的問題。至圣司法鑒定所在本院審理中遞交補充材料證明鑒定人具備資質，其出具的鑒定意見符合鑒定資質的要求。鼎盛公司申請對該項目投入款進行鑒定，至圣司法鑒定所除對投入款項作出鑒定意見外，還對固定資產等出具意見，但原審法院對此未采信，因此并未損害牡丹江建工集團的利益。至圣司法鑒定所依據鼎盛公司提供的鑒定材料作出的鑒定意見，牡丹江建工集團對鑒定材料的真實性未予否認。鼎盛公司在原審中申請對涉案工程投入進行鑒定要求延期開庭，經過了原審法院的允許，牡丹江建工集團亦對鑒定意見予以質證，現(xiàn)提出此證據超過舉證期限缺乏事實依據。綜上，牡丹江建工集團提出的上訴理由不能成立，本院不予支持。此外，原審法院依據雙方當事人對涉案工程的投入情況，將牡丹江建工集團的投入款項2，258，560.15元作為雙方共同損失一并處理并無不當。
綜上，原審法院判決認定事實清楚，適用法律正確。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費51，811.00元，由上訴人牡丹江建工集團有限公司負擔。
審判長：李維東
審判員：常麗
審判員：胡乃峰
書記員：苑曉姍
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