上訴人（原審被告）：牡丹江市城市投資集團(tuán)有限公司，住所地牡丹江市西安區(qū)。
法定代表人：宋景東，該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人：宋傳東，黑龍江昂泰律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）：牡丹江市安某建筑有限責(zé)任公司，住所地牡丹江市陽明區(qū)。
法定代表人：李桂亮，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：王守德，男，該公司經(jīng)理。
被上訴人（原審原告）：牡丹江宏偉建筑勞務(wù)有限公司，住所地牡丹江市陽明區(qū)。
法定代表人：李長青，該公司董事長。
原審被告：李鋒，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住牡丹江市愛民區(qū)。

上訴人牡丹江市城市投資集團(tuán)有限公司（簡稱城投公司）、牡丹江市安某建筑有限責(zé)任公司（簡稱安某公司）、因與原審被告人李鋒、被上訴人牡丹江宏偉建筑勞務(wù)有限公司（簡稱宏偉公司）勞務(wù)合同糾紛一案，不服黑龍江省牡丹江市愛民區(qū)人民法院（2016）黑1004民初555號(hào)民事判決，向本院提出上訴。本院于2017年7月18日受理后，依法組成合議庭，于2017年9月19日公開開庭進(jìn)行了審理，上訴人城投公司委托訴訟代理人宋偉東、安某公司委托訴訟代理人王守德及原審被告人李鋒到庭參加訴訟，被上訴人宏偉公司經(jīng)合法偉喚未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人城投公司上訴請(qǐng)求:1.撤銷一審判決；2.依法改判或發(fā)回重審；3.一、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)和理由：1.上訴人已完成舉證責(zé)任。庭審中上訴人已舉示出《工程結(jié)算情況報(bào)告》，因?yàn)榘l(fā)包與承包是在上訴人與原審被告安某公司之間，而安某公司對(duì)于原由其出具的情況報(bào)告無異議，故上訴人已完成相應(yīng)的舉證責(zé)任。上訴人除證據(jù)外還有安某公司庭審中的認(rèn)可，原審法院以上訴人未充分舉證證實(shí)欠付工程款適用法律錯(cuò)誤。2.原審以推定來確定上訴人欠付工程款沒有依據(jù)。原審法院以上訴人沒有舉示充分證據(jù)證實(shí)其不欠付工程款，故推定就應(yīng)欠付工程款。適用推定沒有法律依據(jù)。適用推定必須是法律有明文規(guī)定才可適用，沒有明文規(guī)定是不適用的。損害了上訴人正當(dāng)?shù)脑V訟權(quán)益及實(shí)體利益。3.原審判決未確定欠付工程款數(shù)額，就讓上訴人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，是審查不明?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定：發(fā)包人（上訴人）只在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，所稱欠付工程款應(yīng)當(dāng)是明確的，原審未查明欠不欠工程款、欠多少工程款、欠工程款是不是到期應(yīng)當(dāng)給付的情況下，讓上訴人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。
上訴人安某公司未答辯。
被上訴人宏偉公司未答辯。
原審被告李鋒未答辯。
被上訴人安某公司上訴請(qǐng)求：1.撤銷一審判決；2.依法改判或發(fā)回重審；3.一、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)和理由：1.原審訴訟主體錯(cuò)誤，判決程序違法。在審理中，被上訴人自認(rèn)是謝洪勇掛靠被上訴人對(duì)本案訴爭工程進(jìn)行施工，該自認(rèn)已被原審法院在查明中予以確認(rèn)，每次開庭謝洪勇均以代理人身份出現(xiàn)在法庭，因未能提供與被上訴人之間的有效勞動(dòng)關(guān)系證明而未列代理人，其當(dāng)庭表述，既代表被上訴人也代表謝洪勇自己，依《民事訴訟法》第一百一十九條第一款第一項(xiàng)：原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；而原審法院明知謝洪勇是本案的當(dāng)事人，不依法變更，仍然違法審理，但在判決引用的卻是《最高法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適和法律解釋》第二十六條實(shí)際施工人的法律規(guī)定，法律關(guān)系主體的確定和適用法律之間是矛盾的，程序嚴(yán)重違法。2.原審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。上訴人將春暉園西苑A區(qū)33、34、37、38號(hào)樓發(fā)包給了牡丹江市安某公司，而不是被上訴人李鋒，安某公司具有建筑施工資質(zhì)，其與上訴人之間的協(xié)議有效并不違反相關(guān)法律規(guī)定，故原審法院認(rèn)定上訴人為違法分包人并判令上訴人對(duì)李鋒的違法分包行為承擔(dān)連帶責(zé)任實(shí)屬錯(cuò)誤。
上訴人城投公司未答辯。
被上訴人宏偉公司不答辯。
原審被告李鋒不答辯。
宏偉公司向一審法院訴訟請(qǐng)求：1.要求李鋒、城投公司、安某公司三被告連帶給付原告工程款1333875元；2.三被告連帶給付工程款利息383235元（從2012年6月8日至2016年7月31日按同期銀行貸款利率計(jì)算）以及2016年8月1日起至還清本息時(shí)止的利息（按同期銀行貸款利率計(jì)算）；3.三被告共同承擔(dān)訴訟費(fèi)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2011年7月22日，被告安某公司中標(biāo)春暉園西苑棚改項(xiàng)目第二標(biāo)段A31-A42工程。2011年8月15日，被告城投公司與安某公司簽訂建設(shè)工程施工合同，主要內(nèi)容為：工程名稱春暉園西苑棚改項(xiàng)目第二標(biāo)段A31-A42工程；工程地點(diǎn)：耐火材料廠以東、心血管醫(yī)院以西、西山大地以南、海林公路以北；承包范圍：牡丹江市春暉園西苑棚改項(xiàng)目第二標(biāo)段A31號(hào)樓-A42號(hào)樓工程所有施工圖紙范圍內(nèi)的土建、裝修、采暖、給排水、電氣工程的施工；開工日期2011年7月30日，竣工日期2011年11月30日，合同工期總?cè)諝v天數(shù)124天；合同價(jià)款86457423元。該合同發(fā)包人落款處加蓋城投公司公章及宋景東名章，承包人落款處加蓋安某公司公章及王守德名章。該合同在牡丹江市建設(shè)局備案。2011年被告安某公司與被告李鋒簽訂勞務(wù)承包合同，安某公司將春暉園西苑A區(qū)33、34、37、38號(hào)樓抹灰工程承包給李鋒。被告李鋒沒有建筑工程施工資質(zhì)。2011年8月11日，被告李鋒再將訴爭工程分包給原告宏偉公司，宏偉公司具有建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書，被告李鋒與原告宏偉公司簽訂了“牡丹江市城市投資有限公司春暉園西苑A區(qū)抹灰協(xié)議書”，主要內(nèi)容：工程項(xiàng)目牡丹江春暉園西苑A區(qū)33、34、37、38號(hào)樓；工程地點(diǎn)牡丹江心血管醫(yī)院西側(cè)；建筑面積以實(shí)際建筑面積為標(biāo)準(zhǔn)；分包價(jià)格按建筑面積62元每平方米結(jié)算，以住宅房屋抵工程款（此價(jià)格不含稅金和保修金）；工程分包范圍：室內(nèi)、外墻體抹灰、室內(nèi)水泥地面、外墻一樓貼瓷磚、室內(nèi)樓梯大理石、房頂找最后一道平層、出屋面煙囪抹灰；工程價(jià)款與支付方式：按建筑面積62元每平方米結(jié)算，以商品房抵工程款，工人進(jìn)場開始施工，甲方付總工程造價(jià)50%的房源給乙方，保證手續(xù)齊全，乙方可自由出售；抹完內(nèi)墻、外墻乙方把剩余50%的房源給乙方，保證手續(xù)齊全乙方可以自由出售。該協(xié)議落款甲方負(fù)責(zé)人處由李鋒簽名，乙方處加蓋原告宏偉公司公章，乙方負(fù)責(zé)人由案外人謝洪勇簽名。法庭調(diào)查中原告稱案外人謝洪勇系掛靠原告宏偉公司對(duì)本案訴爭工程進(jìn)行施工。2012年6月8日，被告李鋒與案外人謝洪勇簽訂春暉園房源表，約定根據(jù)雙方商定，春暉園西苑A區(qū)33、34、37、38號(hào)樓抹灰承包給謝洪勇，現(xiàn)以工程結(jié)束，驗(yàn)收合格，將如下房源以工程款形式抵給謝洪勇春暉園西苑A區(qū)3號(hào)樓1單元301室、701室、1601室、302室、602室、202室。庭審中被告李鋒稱其已將房源表中6戶房屋賣給他人，沒有將上述房屋交付給原告。原告稱其從2011年9月對(duì)訴爭工程開始施工，到2012年6月完工，原告撤離工地時(shí)訴爭工程已基本完工，尚有5%的工程原告沒有施工。被告李鋒稱原告有約30%的工程沒有完工，但未舉示充分證據(jù)予以證實(shí)，被告李鋒亦不申請(qǐng)對(duì)原告未完工程量進(jìn)行司法鑒定。原告稱涉案工程春暉園西苑小區(qū)A33號(hào)樓（建筑面積4808.1平方米）、A34號(hào)樓（建筑面積5341.3平方米）、A37號(hào)樓（建筑面積4808.1平方米）、A38號(hào)樓（建筑面積5341.3平方米）抹灰工程由原告施工，其中包含了A34號(hào)樓、A38號(hào)樓的門市房建筑面積，A38號(hào)樓附房（建筑面積519.7平方米）不在原告施工范圍內(nèi)，被告李鋒、安某公司對(duì)此沒有異議。庭審中被告城投公司稱其與安某公司就涉案工程已經(jīng)結(jié)算完畢，工程款已由正博房地產(chǎn)公司支付完畢，城投公司僅舉示《關(guān)于牡丹江市春暉園西苑棚戶區(qū)改造項(xiàng)目工程款結(jié)算情況的報(bào)告》，未舉示其他證據(jù)予以證實(shí)。被告安某公司稱正博房地產(chǎn)公司是按照安某公司遞交的預(yù)結(jié)算書給付安某公司工程款，但涉案工程尚未最終結(jié)算，城投公司是否欠付工程款尚不確定。另查明，訴爭工程已于2014年10月8日竣工并交付使用。一審法院認(rèn)為，關(guān)于本案案由的問題。本案系原、被告在建設(shè)工程施工活動(dòng)中產(chǎn)生的糾紛，本案案由應(yīng)為建設(shè)工程施工合同糾紛?！吨腥A人民共和國合同法》第二百七十二條第三款規(guī)定，禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。本案中被告安某公司將春暉園西苑A區(qū)33、34、37、38號(hào)樓抹灰工程分包給沒有建筑施工企業(yè)資質(zhì)的被告李鋒，被告李鋒再將訴爭工程違法分包給原告宏偉公司，上述協(xié)議均因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。被告安某公司與李鋒對(duì)合同無效有共同過錯(cuò)，被告安某公司作為違法分包人，應(yīng)對(duì)被告李鋒再次違法分包給原告宏偉公司的工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任。另根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定，實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。被告城投公司辯稱其與安某公司就涉案工程已經(jīng)結(jié)算完畢，工程款已由正博房地產(chǎn)公司支付完畢，城投公司僅舉示了《關(guān)于牡丹江市春暉園西苑棚戶區(qū)改造項(xiàng)目工程款結(jié)算情況的報(bào)告》，未舉示其他證據(jù)證實(shí)。而該份結(jié)算情況報(bào)告系由被告安某公司單方出具的報(bào)告，對(duì)于正博房地產(chǎn)公司是否實(shí)際墊付工程款、及墊付工程款數(shù)額，被告城投公司未舉示證據(jù)證實(shí)。該份結(jié)算情況報(bào)告載明，春暉園西苑棚戶區(qū)改造工程A區(qū)A31-A42號(hào)樓工程，現(xiàn)尚未結(jié)算完結(jié)，因政府投資的工程結(jié)算需要幾個(gè)部門分別審定后，才能作為最終的結(jié)算依據(jù)（包括中介結(jié)構(gòu)、政府財(cái)政評(píng)審中心、審計(jì)單位）。被告安某公司稱正博房地產(chǎn)公司是按照安某公司遞交的預(yù)結(jié)算書給付安某公司工程款，但涉案工程尚未最終結(jié)算，城投公司是否欠付工程款尚不確定。因此，即便正博房地產(chǎn)公司墊付工程款，也僅是預(yù)付工程款，因涉案工程尚未結(jié)算完畢，不能以此證明城投公司不欠付工程款。鑒于被告城投公司沒有舉示充分證據(jù)證實(shí)其不欠付工程款，故被告城投公司應(yīng)在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)原告宏偉公司承擔(dān)責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。雖然原告宏偉公司與被告李鋒簽訂的協(xié)議書無效，因訴爭工程已竣工驗(yàn)收并交付使用，被告李鋒應(yīng)參照合同約定向原告支付工程款，根據(jù)協(xié)議書約定，工程價(jià)款按建筑面積62元每平方米結(jié)算，原告施工工程為春暉園西苑小區(qū)A33號(hào)樓（建筑面積4808.1平方米）、A34號(hào)樓（建筑面積5341.3平方米）、A37號(hào)樓（建筑面積4808.1平方米）、A38號(hào)樓（建筑面積5341.3平方米）抹灰工程，庭審中原告自認(rèn)有5%的工程量沒有完工，原告已完工程量為19283.86平方米（20298.80平方米×95%），原告已完工程價(jià)款為1195599.32元（19283.86平方米×62元/平方米）。被告李鋒辯稱原告有約30%的工程沒有完工，但未舉示充分證據(jù)予以證實(shí)，且被告李鋒亦不申請(qǐng)對(duì)未完工程量進(jìn)行司法鑒定，對(duì)被告李鋒的抗辯理由本院不予支持。鑒于訴爭工程于2014年10月8日竣工并交付使用，被告李鋒至今未向原告給付工程款，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。第十八條規(guī)定，利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。被告李鋒應(yīng)向原告支付欠付工程款1195599.32元的利息130121.06元（從2014年10月8日至2016年7月31日，按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算），以及從2016年8月1日至上述款項(xiàng)付清時(shí)止的利息（按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算），本院予以支持，超出部分本院不予支持。被告安某公司對(duì)被告李鋒欠付原告工程款項(xiàng)承擔(dān)連帶給付責(zé)任。被告城投公司在其欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)原告承擔(dān)責(zé)任。綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第二百六十九條、第二百七十二條第三款，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十七條、第十八條、第十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第六十五條第一款、第一百四十四條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條、第二百四十一條規(guī)定，判決：1.被告李鋒于本判決生效后十日內(nèi)給付原告牡丹江宏偉建筑勞務(wù)有限公司工程款1195599.32元及利息130121.06元（從2014年10月8日至2016年7月31日，按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算），以及從2016年8月1日至上述款項(xiàng)付清時(shí)止的利息（按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算）；2.被告牡丹江市安某建筑有限責(zé)任公司對(duì)上述判決第一項(xiàng)確定的義務(wù)承擔(dān)連帶給付責(zé)任；3.被告牡丹江市城市投資集團(tuán)有限公司對(duì)上述判決第一項(xiàng)確定的義務(wù)在其欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任；3.駁回原告牡丹江宏偉建筑勞務(wù)有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。如果被告李鋒、牡丹江市安某建筑有限責(zé)任公司、牡丹江市城市投資集團(tuán)有限公司未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。如果被告李鋒、牡丹江市安某建筑有限責(zé)任公司、牡丹江市城市投資集團(tuán)有限公司未按本判決指定的期間履行義務(wù)，原告牡丹江宏偉建筑勞務(wù)有限公司可依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十九條的規(guī)定向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行，申請(qǐng)執(zhí)行的期間為二年，自本判決書規(guī)定履行期間的最后一日起計(jì)算。案件受理費(fèi)20254元，由原告牡丹江宏偉建筑勞務(wù)有限公司負(fù)擔(dān)3523元，由被告李鋒、牡丹江市安某建筑有限責(zé)任公司、牡丹江市城市投資集團(tuán)有限公司共同負(fù)擔(dān)16731元。
本院二審期間，上訴人安某公司圍繞上訴主張向本院提交了2014年7月20日安某公司與李鋒簽訂的《協(xié)議》，本院認(rèn)為，該份協(xié)議證實(shí)安某公司將涉案公司承包給李鋒，對(duì)該事實(shí)以采信。
二審對(duì)一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，上訴人城投公司與安某公司簽訂“春暉園西苑棚改項(xiàng)目第二標(biāo)段A31-42工程”的建設(shè)施工合同，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，其內(nèi)容不違反法律法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合法有效。關(guān)于上訴人城投公司提出的其與安某公司建筑施工合同已經(jīng)履行完畢，工程款全部結(jié)清的訴請(qǐng)，本案中，安某公司雖認(rèn)可A區(qū)A31＃-A42＃樓工程款由正博房地產(chǎn)開發(fā)公司初審和墊付，但城投公司未能提供證據(jù)證實(shí)其與安某公司就工程款已結(jié)算完畢，故城投公司只在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任。故對(duì)上訴人城投公司的該項(xiàng)主張不予支持。
關(guān)于上訴人安某公司提出的案外人謝洪勇掛靠被上訴人對(duì)本案訴爭工程進(jìn)行施工，其應(yīng)是本案原審原告以及其將涉案工程分包給牡丹江市安某勞務(wù)有限責(zé)任公司，是合法有效的訴請(qǐng)。經(jīng)查，原審被告李鋒將涉案工程承包給被上訴人宏偉公司，謝洪勇代表宏偉公司簽字的行為不屬個(gè)人行為，二審中，上訴人亦未能提供客觀有效證據(jù)證實(shí)該項(xiàng)主張，據(jù)此其應(yīng)承擔(dān)舉證不利的后果。另查，上訴人安某公司提供的證據(jù)證實(shí)其將涉案工程分包給牡丹江市安某勞務(wù)有限責(zé)任公司，合同履行過程中，得知該工程已轉(zhuǎn)包給原審被告李鋒后，其與李鋒就涉案工程簽訂《協(xié)議》的行為視為對(duì)李鋒承包該工程認(rèn)可，且涉案工程款也是與李鋒結(jié)算，故其行為的實(shí)質(zhì)系違法發(fā)包。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定以及《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定，上訴人安某公司將涉案工程承包給李鋒的行為，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，其與原審被告李鋒均對(duì)合同無效承擔(dān)法律責(zé)任。安某公司作為違法分包人，對(duì)李鋒再次違法分包給宏偉公司的工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任。一審判決其與原審被告李鋒承擔(dān)連帶給付責(zé)任并無不當(dāng)，故上訴人安某公司的該項(xiàng)主張不能成立。
綜上所述，上訴人的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)33462元，由上訴人牡丹江市安某建筑有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)16731元，由被上訴人宏偉建筑勞務(wù)有限公司負(fù)擔(dān)16731元。
本判決為終審判決。

審判長　畢　旭 審判員　杜　敏 審判員　李冬梅

書記員：衛(wèi)小雨