牡丹江市佳隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司
王進軍（黑龍江鼎坤律師事務(wù)所）
齊某某
安傳友（黑龍江學(xué)府律師事務(wù)所）
丁某某
張永貴（黑龍江同和律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）牡丹江市佳隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地牡丹江市東安區(qū)興隆鎮(zhèn)河西村19號，組織機構(gòu)代碼55612212-6。
法定代表人王銘悅，男，該公司經(jīng)理。
委托代理人王進軍，黑龍江鼎坤律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）齊某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)。
委托代理人安傳友，黑龍江學(xué)府律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）丁某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，牡丹江市西安區(qū)丁一景觀藝術(shù)造型廠個體業(yè)主，個體業(yè)主。
委托代理人張永貴，黑龍江同和律師事務(wù)所律師。
上訴人牡丹江市佳隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱佳隆公司）與被上訴人齊某某、丁某某提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案，不服牡丹江市東安區(qū)人民法院（2014）牡東民初字第373號民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年3月23日受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認定:2013年2月19日，佳隆公司與丁一玻璃鋼廠簽訂合同書一份。佳隆公司將其承建的巴塞陽光景觀工程承包給丁一玻璃鋼廠，丁某某系個體經(jīng)營者，約定工期起止時間為2013年2月21日至2013年7月20日。齊某某受雇于丁某某，從事瓦工。2013年10月10日，原告在工作過程中，因疏忽大意使用存在故障的角磨機，致使其左眼被蹦傷。當(dāng)日住院治療，經(jīng)診斷為左眼球破裂傷，行清創(chuàng)縫合術(shù)、玻璃體腔注氣術(shù)等，眼內(nèi)注入硅油，共計住院26天，由胡寶義護理。丁某某先行支付醫(yī)藥費
17544.60元、專家費3000元、營養(yǎng)費500元及原告及胡寶義的伙食費等費用。2014年2月13日，原告第二次住院治療，并行左眼硅油取出術(shù)，共計住院22天，支付醫(yī)療費2118.22元。司法鑒定意見書認為:1.齊某某達傷殘七級；2.醫(yī)療終結(jié)時間為傷后陸個月；3.傷后合計需壹人護理貳個月。鑒定費用2500元。另查，2013年黑龍江省居民服務(wù)和其他服務(wù)業(yè)在崗職工平均工資49320元，建筑業(yè)平均工資為36581元。
原判認為:齊某某受雇于丁某某，從事瓦工工作。雙方形成勞務(wù)關(guān)系，齊某某在提供勞務(wù)時因勞務(wù)使自己受到損害，故本案案由為提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛。關(guān)于丁某某是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的問題，據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條 ?規(guī)定，齊某某是在工作過程中遭受的損害，故作為雇主的丁某某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。關(guān)于齊某某對其遭受的損害自身是否存在過錯的問題，據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條 ?規(guī)定，證人姚凱與丁某某有利害關(guān)系，其證人證言不予采信。原告方證人趙秀君稱自己在使用角磨機是好的，原告在使用該角磨機時發(fā)生了故障導(dǎo)致原告受傷。丁某某方證人王殿付稱遞給原告時聽見有人提醒原告角磨機存在故障，但不清楚是誰說的，而原告提供的證人趙秀君稱其剛剛使用過角磨機，沒有發(fā)現(xiàn)角磨機損壞。丁某某方另一證人程傳國稱是事故發(fā)生后聽見別人說告訴過原告角磨機存在故障，至于別人是否事前確實告訴過原告該證人不清楚，也無法證實。被告提供的證人證言無法相互印證，亦無其他證據(jù)予以佐證，無法證實原告是在明知角磨機存在故障情況下仍使用導(dǎo)致其遭受損害，即不能證明原告對損害的發(fā)生存在著故意或者重大過失，故原告對其遭受的損害自身不存在過錯，因此不應(yīng)減輕被告賠償責(zé)任。關(guān)于佳隆公司是否應(yīng)當(dāng)對齊某某承擔(dān)賠償責(zé)任的問題，據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人損解釋》）第十一條規(guī)定，丁某某未向法庭提供證據(jù)證明其具有施工資質(zhì)，佳隆公司作為發(fā)包人明知或應(yīng)當(dāng)知道丁某某沒有相應(yīng)的資質(zhì)仍將巴塞陽光景觀工程承包給丁某某，故佳隆公司與丁某某對原告遭受的損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。關(guān)于二被告主張丁某某未喪失經(jīng)營資格的抗辯意見，雖然營業(yè)執(zhí)照標(biāo)注經(jīng)營范圍及方式為玻璃鋼工藝品制作，但在二被告簽訂合同書時丁一玻璃鋼廠為無執(zhí)照經(jīng)營期間，丁某某承包巴塞陽光景觀工程應(yīng)具有相應(yīng)的施工資質(zhì)，丁某某未向法庭提供證據(jù)證明其具有承包該項目的資質(zhì)，故對二被告此抗辯意見不予采信。關(guān)于齊某某主張醫(yī)療費5118.22元的訴訟請求。據(jù)《最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》》第十九條第一款規(guī)定，齊某某提供的醫(yī)療費票據(jù)等收款憑證，能夠證明齊某某因此次事故產(chǎn)生醫(yī)療費2118.22元，關(guān)于原告主張3000元的專家費，因原告提供的院外專家會診申請書不符合證據(jù)的形式要件，原告又無法提供正規(guī)的票據(jù)予以證明，無法證實該費用發(fā)生的真實性，對此不予支持。關(guān)于齊某某主張誤工費18290.50元的訴訟請求。據(jù)《人損解釋》第二十條規(guī)定，雙方皆認可原告日工資為260元至280元，原告主張參照2013年黑龍江省建筑業(yè)就業(yè)人員平均工資36581元的標(biāo)準(zhǔn)計算誤工費符合法律規(guī)定，結(jié)合司法鑒定意見，確定齊某某的誤工費為18290.50元（36581元÷12個月×6個月）。關(guān)于齊某某主張護理費4115元的訴訟請求。據(jù)《人損解釋》第二十一條規(guī)定，原告未提供其受傷期間護理人員的收入證明，故本院參照2013年黑龍江省居民服務(wù)和其他服務(wù)業(yè)在崗職工平均工資49320元，結(jié)合司法鑒定意見，第一次住院26天的護理費丁某某已經(jīng)支付，護理費應(yīng)為4594元（
49320元÷365天×34天）。關(guān)于齊某某主張住院伙食補助費
1100元的訴訟請求。據(jù)《人損解釋》第二十三條規(guī)定，第一次住院丁某某已向其支付該費用，第二次住院共計22天，每天按照15元計算，共330元。關(guān)于齊某某主張交通費66元的訴訟請求。據(jù)《人損解釋》第二十二條規(guī)定，原告主張按照住院22天，每天3元計算符合法律規(guī)定，共為66元。關(guān)于齊某某主張殘疾賠償金156776元的訴訟請求?！度藫p解釋》第二十五條規(guī)定，原告于xxxx年xx月xx日出生，于2014年7月12日評殘，評殘時原告60周歲，司法鑒定意見為七級，依據(jù)2013年黑龍江省城鎮(zhèn)居民人均可支配收入，確定原告的殘疾賠償金為156776元（19597元×20年×40％）。關(guān)于齊某某主張精神撫慰金5000元的訴訟請求。據(jù)最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第十條規(guī)定，原告?zhèn)麣埑潭?、本地生活水平等，確定精神撫慰金為4000元。關(guān)于齊某某主張鑒定費2500元的訴訟請求。屬其受傷后的合理支出，予以支持。綜上，丁某某、佳隆公司應(yīng)當(dāng)共同賠償齊某某各項損失共計188195.72元，其中醫(yī)療費2118.22元、誤工費18290.50元、護理費4115元、住院伙食補助費330元、殘疾賠償金156776元、交通費66元、精神撫慰金4000元、司法鑒定費2500元。依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條 ?、第三十五條 ?、《人損解釋》第十一條、第十九條第一款、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十五條等規(guī)定，判決如下:一、丁某某與佳隆公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，于本判決生效后十日內(nèi)給付齊某某醫(yī)療費
2118.22元、誤工費18290.50元、護理費4115元、住院伙食補助費330元、交通費66元、傷殘賠償金156776元、精神撫慰金4000元、司法鑒定費2500元，共計188195.72元；二、駁回齊某某其他訴訟請求。
宣判后，佳隆公司不服，向本院提出上訴。
上訴人佳隆公司請求駁回齊某某對其訴訟請求。理由是:1.原審法律關(guān)系定性錯誤。本案案由認定為提供勞務(wù)者受害責(zé)任錯誤，根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》規(guī)定的三個特征看，被上訴人齊某某、丁某某之間形成事實勞動關(guān)系，屬于《工傷保險條例》調(diào)整范圍，應(yīng)當(dāng)先進行工傷認定和勞動仲裁。2.被上訴人存在嚴重過錯，應(yīng)當(dāng)減輕被上訴人丁某某的責(zé)任。齊某某切割的鋼筋是下道工序預(yù)留的鋼筋預(yù)埋件，下道工序還要使用，齊某某擅自切割，干擾了下道工序作業(yè)，嚴重違反勞動紀律，存在重大過錯。角磨機是電焊工的專屬工具，需要具備一定的操作技術(shù)，齊某某作為瓦工，無權(quán)使用該工具。3.丁某某具備玻璃鋼工藝品制作資質(zhì)，上訴人發(fā)包沒有過錯。丁某某是依法登記的個體工商戶，其核準(zhǔn)的營業(yè)范圍中包括玻璃鋼工藝品的制作，上訴人將玻璃鋼景觀工程發(fā)包給丁某某，丁某某負責(zé)現(xiàn)場安裝，沒有超出其營業(yè)范圍，不存在沒有資質(zhì)問題，原審要求丁某某舉證證明其具備資質(zhì)，屬于分配責(zé)任不當(dāng)，被上訴人齊某某應(yīng)當(dāng)證明玻璃鋼工藝品制作需要資質(zhì)，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。
本院認為:關(guān)于上訴人佳隆公司提出原審認定本案案由為提供勞務(wù)者受害責(zé)任錯誤，被上訴人齊某某與被上訴人丁某某形成事實勞動關(guān)系的問題。因為勞動關(guān)系的一個重要特征是雙方存在行政隸屬關(guān)系，勞動者除提供勞動外，還要接受用人單位管理，遵守其考勤、考核等規(guī)章制度，成為用人單位內(nèi)部職工，本案中齊某某受雇于丁某某從事瓦工工作，每天報酬260元，干完就結(jié)賬。一審認定雙方形成勞務(wù)關(guān)系，即本案案由為提供勞務(wù)者受害責(zé)任并無不當(dāng)。況且丁某某只是個體工商戶的業(yè)主，本身無用工主體資格。關(guān)于上訴人提出齊某某存在嚴重過錯，應(yīng)當(dāng)減輕丁某某責(zé)任的問題。上訴人稱齊某某切割的鋼筋是下道工序預(yù)留的鋼筋預(yù)埋件，齊某某擅自切割，干擾了下道工序作業(yè)，嚴重違反勞動紀律，存在重大過錯；角磨機是電焊工的專屬工具，需要具備一定的操作技術(shù)，齊某某作為瓦工，無權(quán)使用該工具。因為齊某某使用角磨機切割混凝土上的鋼筋頭，本意是為了給雇主多干活，搶工期，符合雇主的根本利益，況且丁某某并未提供證據(jù)證實其作為雇主，告知齊某某在施工現(xiàn)場不得使用角磨機。即使齊某某作為雇員使用角磨機有過失，但也不應(yīng)認定其有嚴重過錯。故不應(yīng)減輕丁某某的賠償責(zé)任。關(guān)于上訴人提出丁某某具備玻璃鋼工藝品制作資質(zhì)，其發(fā)包沒有過錯的問題。經(jīng)查，個體工商戶丁一玻璃鋼藝術(shù)塑造廠與上訴人于2013年2月19日簽訂施工合同，承包巴塞陽光景觀工程。丁某某是該個體工商戶業(yè)主，營業(yè)執(zhí)照中的經(jīng)營范圍為玻璃鋼工藝品的制作，不包含施工和現(xiàn)場安裝。在齊某某施工受傷階段，該個體工商戶營業(yè)執(zhí)照尚未年檢。丁某某也未依法取得施工許可證，故應(yīng)認定丁某某承攬上訴人發(fā)包的景觀工程無施工資質(zhì)。根據(jù)《人損解釋》第十一條規(guī)定，丁某某作為雇主，應(yīng)對齊某某的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。上訴人將景觀工程發(fā)包給無施工資質(zhì)的丁某某，應(yīng)與其承擔(dān)連帶責(zé)任。丁某某抗辯一審證人趙秀軍是在齊某某當(dāng)庭明確表示不需要證人出庭的情況下出庭的，且與齊某某有三十分鐘以上交流，出庭違反程序，不應(yīng)作為定案依據(jù)。但其未提供證據(jù)予以證明。其抗辯主張并不能影響本案主要事實的認定，對其抗辯不予支持。丁某某稱其已將上訴狀郵寄到一審法院，但二審法院未將其列為上訴人。二審中經(jīng)向丁某某書面通知交納上訴費，其未在法定期限內(nèi)交納上訴費用，應(yīng)視其撤回上訴。
綜上，原審認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項 ?規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費4064元，由上訴人牡丹江市佳隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認為:關(guān)于上訴人佳隆公司提出原審認定本案案由為提供勞務(wù)者受害責(zé)任錯誤，被上訴人齊某某與被上訴人丁某某形成事實勞動關(guān)系的問題。因為勞動關(guān)系的一個重要特征是雙方存在行政隸屬關(guān)系，勞動者除提供勞動外，還要接受用人單位管理，遵守其考勤、考核等規(guī)章制度，成為用人單位內(nèi)部職工，本案中齊某某受雇于丁某某從事瓦工工作，每天報酬260元，干完就結(jié)賬。一審認定雙方形成勞務(wù)關(guān)系，即本案案由為提供勞務(wù)者受害責(zé)任并無不當(dāng)。況且丁某某只是個體工商戶的業(yè)主，本身無用工主體資格。關(guān)于上訴人提出齊某某存在嚴重過錯，應(yīng)當(dāng)減輕丁某某責(zé)任的問題。上訴人稱齊某某切割的鋼筋是下道工序預(yù)留的鋼筋預(yù)埋件，齊某某擅自切割，干擾了下道工序作業(yè)，嚴重違反勞動紀律，存在重大過錯；角磨機是電焊工的專屬工具，需要具備一定的操作技術(shù)，齊某某作為瓦工，無權(quán)使用該工具。因為齊某某使用角磨機切割混凝土上的鋼筋頭，本意是為了給雇主多干活，搶工期，符合雇主的根本利益，況且丁某某并未提供證據(jù)證實其作為雇主，告知齊某某在施工現(xiàn)場不得使用角磨機。即使齊某某作為雇員使用角磨機有過失，但也不應(yīng)認定其有嚴重過錯。故不應(yīng)減輕丁某某的賠償責(zé)任。關(guān)于上訴人提出丁某某具備玻璃鋼工藝品制作資質(zhì)，其發(fā)包沒有過錯的問題。經(jīng)查，個體工商戶丁一玻璃鋼藝術(shù)塑造廠與上訴人于2013年2月19日簽訂施工合同，承包巴塞陽光景觀工程。丁某某是該個體工商戶業(yè)主，營業(yè)執(zhí)照中的經(jīng)營范圍為玻璃鋼工藝品的制作，不包含施工和現(xiàn)場安裝。在齊某某施工受傷階段，該個體工商戶營業(yè)執(zhí)照尚未年檢。丁某某也未依法取得施工許可證，故應(yīng)認定丁某某承攬上訴人發(fā)包的景觀工程無施工資質(zhì)。根據(jù)《人損解釋》第十一條規(guī)定，丁某某作為雇主，應(yīng)對齊某某的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。上訴人將景觀工程發(fā)包給無施工資質(zhì)的丁某某，應(yīng)與其承擔(dān)連帶責(zé)任。丁某某抗辯一審證人趙秀軍是在齊某某當(dāng)庭明確表示不需要證人出庭的情況下出庭的，且與齊某某有三十分鐘以上交流，出庭違反程序，不應(yīng)作為定案依據(jù)。但其未提供證據(jù)予以證明。其抗辯主張并不能影響本案主要事實的認定，對其抗辯不予支持。丁某某稱其已將上訴狀郵寄到一審法院，但二審法院未將其列為上訴人。二審中經(jīng)向丁某某書面通知交納上訴費，其未在法定期限內(nèi)交納上訴費用，應(yīng)視其撤回上訴。
綜上，原審認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項 ?規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費4064元，由上訴人牡丹江市佳隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔(dān)。

審判長：姜波
審判員：曲新穎
審判員：李先平

書記員：劉鴻