上訴人（原審被告）：牡丹江市東安區(qū)興隆鎮(zhèn)河西村民委員會，住所地黑龍江省牡丹江市。負(fù)責(zé)人：周云，主任。委托訴訟代理人：陳義，男，該村治保主任。委托訴訟代理人：李鐵軍，黑龍江建興律師事務(wù)所律師。上訴人（原審第三人）：周云，男，1965年2月2日出生，漢族，住牡丹江市。委托訴訟代理人：管立君，黑龍江正大律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告）：萬長友，男，31967年12月26日出生，漢族，住黑龍江省牡丹江市。委托訴訟代理人：王占云，黑龍江占云律師事務(wù)所律師。

河西村委會上訴請求：1.撤銷一審判決，依法改判5畝薪炭林地歸周云承包經(jīng)營；2.案件訴訟費由萬長友承擔(dān)。理由如下：1.本案是林業(yè)承包合同糾紛。萬長友主張經(jīng)拍賣取得訴爭荒山使用權(quán)，河西村委會、周云主張萬長友主張的訴爭荒山在周云競拍取得五荒之內(nèi)，根據(jù)爭議內(nèi)容，本案案由應(yīng)為林業(yè)承包合同糾紛。2.一審法院查清的事實與認(rèn)定不符。本案訴爭的林地于五荒拍賣前已被村委會收回，執(zhí)照被修改，根據(jù)《林木林地權(quán)屬爭議處理辦法》規(guī)定，執(zhí)照應(yīng)收回作廢。萬長友主張拍賣取得5畝自留山，但沒有提供證據(jù)予以證實，萬長友自1995年至今沒有在訴爭林地植樹護林。3.一審法院適用法律錯誤。訴爭的林地既不是萬德全承包也不是拍賣取得，本案不適用《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》《中華人民共和國物權(quán)法》。萬長友辯稱，河西村委會上訴請求不成立。首先，一審判決并未確定河西村委會承擔(dān)義務(wù)，其要求撤銷一審判決沒有道理；其次，訴爭林地在1983年12月已經(jīng)由萬長友的父親萬德金享有經(jīng)營權(quán)，河西村委會請求將訴爭林地判給周云承包經(jīng)營，無事實及法律依據(jù)。綜上所述，一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，請求駁回河西村委會上訴請求。周云辯稱，河西村委會上訴理由符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以支持。周云上訴請求：1.撤銷一審判決，依法改判駁回萬長友訴訟請求；2.案件訴訟費由萬長友承擔(dān)。理由如下：1.原審法院認(rèn)定案由錯誤。訴爭林地經(jīng)1983年承包，1994年收回拍賣，因林地流轉(zhuǎn)發(fā)生爭議是典型的承包經(jīng)營權(quán)糾紛，而非返還原物糾紛。2.原審法院認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足。訴爭林地是否在1994年收回拍賣以及1995年是否又重新進行了拍賣未予查清；萬長友交付375元性質(zhì)及基礎(chǔ)事實未予查清；周云交付750元拍賣金的性質(zhì)是否取得林地承包權(quán)未予查清；原審沒有證據(jù)證實萬長友對訴爭林地有經(jīng)營權(quán)，就認(rèn)定訴爭林地歸屬于萬長友，認(rèn)定事實錯誤；原審沒有證據(jù)證實周云對訴爭林地?zé)o經(jīng)營權(quán)。3.原審法院適用法律錯誤。訴爭林地并非由萬長友經(jīng)營至今，且原審法院沒有認(rèn)定周云無權(quán)占有，故原審法院適用《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》、《中華人民共和國物權(quán)法》錯誤。萬長友辯稱，一審法院認(rèn)定案由正確。萬長友持有牡丹江市人民政府頒發(fā)的薪炭林執(zhí)照，該執(zhí)照為物權(quán)憑證，萬長友對訴爭林地享有物權(quán)，請求河西村委會返還違法發(fā)包給周云的訴爭林地，本案案由應(yīng)為返還原物糾紛。河西村委會辯稱，同意周云的上訴請求，請求二審法院予以支持。萬長友向一審法院起訴請求：1.河西村委會、周云共同返還萬長友7.5畝薪炭林地；2.訴訟費用由河西村委會負(fù)擔(dān)。一審法院認(rèn)定事實：萬長友的父親萬德金于1983年12月16日取得社員自留山（薪炭林）執(zhí)照，取得5大畝（7.5小畝）自留山（薪炭林地）的經(jīng)營權(quán)（該地塊的四至為東：劉志全、南：王章文、西：空山、北：陸玉財）。萬德金于1987年死亡，萬德金生前與妻子張淑香生育三個子女即萬長青、萬長友、萬翠芬。萬翠芬于萬德金死亡后死亡，其生前生育一子趙志文。1995年4月10日，萬長友交給河西村委會375元，河西村委會為萬長友開具收款憑證，收款事由寫明荒山7.5畝。周云于1994年4月13日向東村鄉(xiāng)經(jīng)管站支付荒山拍賣訂金750元?，F(xiàn)本案訴爭土地由周云經(jīng)營。一審法院認(rèn)為，萬長友以河西村委會將其取得使用權(quán)的荒山承包他人，侵犯其合法權(quán)益為由要求告河西村委會及周云返還林地，故本案案由應(yīng)為返還原物糾紛。關(guān)于萬長友主張河西村委會、周云共同返還7.5小畝薪炭林地的訴訟請求，《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第五十條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的，該承包人死亡，其應(yīng)得的承包收益，依照繼承法的規(guī)定繼承；在承包期內(nèi)，其繼承人可以繼續(xù)承包”?！吨腥A人民物權(quán)法》第三十四條規(guī)定：“無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求你返還原物”，第一百二十七條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立……”。本案中，萬長友的父親萬德金于1983年12月16日取得了本案訴爭林地的執(zhí)照，取得了該林地的經(jīng)營權(quán)，根據(jù)上述法律規(guī)定，萬德金于1987年死亡后，其第一順序繼承人為張淑香、萬長青、萬長友、萬翠芬。萬翠芬已經(jīng)死亡，因張淑香、萬長青、萬翠芬的兒子趙志文明確表示自愿放棄對本案訴爭土地所享有權(quán)利，故萬長友作為萬德金的繼承人，享有本案訴爭林地的經(jīng)營權(quán)。周云未與河西村委會簽訂承包經(jīng)營合同，也未取得經(jīng)營權(quán)證，故周云不享有本案訴爭土地的經(jīng)營權(quán)。綜上，萬長友的訴訟請求符合法律規(guī)定，予以支持。依照《中華人民共和國物權(quán)法》第三十四條、第一百二十七條、《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第五十條規(guī)定，判決：一、周云于本判決生效后三十日內(nèi)返還萬長友位河西村委會的5大畝（7.5小畝）自留山（薪炭林地）（該地塊的四至為東：劉志全、南：王章文、西：空山、北：陸玉財）；二、駁回萬長友對河西村委會的訴訟請求。案件受理費5050元，由周云負(fù)擔(dān)。二審期間周云為支持其上訴主張，向本院提交協(xié)議一份，意在證明：1.1994年6月19日周云通過拍賣方式取得訴爭林地的承包經(jīng)營權(quán)；2.萬長友父親萬德金的薪炭林沒有成林，已經(jīng)由村里收回拍賣；3.訴爭林地的四至。本院認(rèn)為，該份協(xié)議不能證明訴爭林地已由河西村委會收回，故對該份證據(jù)不予采信。萬長友申請證人嵇永寬出庭作證，意在證明1994年河西村五荒拍賣時，對有薪炭林執(zhí)照的林地不在拍賣范圍以內(nèi)。本院認(rèn)為，河西村委會、周云對嵇永寬證言均有異議，萬長友亦未提供其他證據(jù)予以佐證，故對該證人證言，本院不予采信。本院對一審查明的事實予以確認(rèn)。
上訴人牡丹江市東安區(qū)興隆鎮(zhèn)河西村民委員會（以下簡稱河西村委會）、周云因與被上訴人萬長友土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛一案，不服黑龍江省牡丹江市東安區(qū)人民法院（2017）黑1002民初895號民事判決，向本院提出上訴。本院于2018年4月10日立案后，依法組成合議庭，于2018年5月25日公開開庭進行了審理。上訴人河西村委會負(fù)責(zé)人周云及其委托訴訟代理人陳義、李鐵軍，上訴人周云及其委托代理人管立君，被上訴人萬長友及其委托訴訟代理人王占云到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，1983年12月16日萬長友的父親萬德金領(lǐng)取了訴爭林地社員自留山（薪炭林）執(zhí)照。1995年4月10日，萬長友交給河西村委會375元，河西村委會為萬長友開具收款憑證，收款事由寫明荒山7.5畝，收款事由內(nèi)容與社員自留山（薪炭林）執(zhí)照記載自留山（薪炭林地）面積一致，萬長友取得訴爭林地的承包經(jīng)營權(quán)。河西村委會、周云主張訴爭林地在1994年4月13日河西村“五荒”拍賣時已由河西村委會收回，但未向法庭提供證據(jù)予以證實，且萬長友執(zhí)有社員自留山（薪炭林）執(zhí)照以及河西村委會開具收款憑證，故河西村委會、周云主張訴爭林地已由河西村收回，并發(fā)包給周云，周云享有訴爭林地承包經(jīng)營權(quán)，本院不予支持。另外，萬長友享有訴爭林地承包經(jīng)營權(quán)，現(xiàn)由周云經(jīng)營，本案案由應(yīng)為土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛，原審法院適用《中華人民共和國物權(quán)法》第三十四條不當(dāng)，本院予以糾正，但原審判決周云返還萬長友訴爭林地并無不當(dāng)。綜上所述，河西村委會、周云的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費10100元，由上訴人牡丹江市東安區(qū)興隆鎮(zhèn)河西村民委員會負(fù)擔(dān)5050元、上訴人周云負(fù)擔(dān)5050元。本判決為終審判決。