牡丹江天利食品有限公司
張艷（黑龍江張艷律師事務所）
黃某某
翟振功（黑龍江九洲律師事務所）
吳某某
江蘇江陽置業(yè)投資有限公司

上訴人（原審被告）牡丹江天利食品有限公司。
法定代表人王秋林，男，該公司董事長。
委托代理人張艷，黑龍江張艷律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）黃某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無固定職業(yè)。
委托代理人翟振功，黑龍江九洲律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）吳某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，牡丹江天利食品有限公司股東，。
委托代理人翟振功，黑龍江九洲律師事務所律師。
原審第三人江蘇江陽置業(yè)投資有限公司。
法定代表人王秋林，男，該公司董事長。
上訴人牡丹江天利食品有限公司（以下簡稱天利公司）因公司決議撤銷糾紛一案，不服黑龍江省牡丹江市西安區(qū)人民法院（2014）牡西商初字第152號民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年2月26日受理后，依法組成合議庭，于2015年3月31日公開開庭審理了本案。上訴人天利公司的委托代理人張艷、被上訴人黃某某的委托代理人翟振功、被上訴人吳某某的委托代理人翟振功到庭參加訴訟。原審第三人江蘇江陽置業(yè)投資有限公司（以下簡稱江蘇江陽公司）經本院合法傳喚未到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原審認定:2014年3月3日，第三人江蘇江陽公司以被告天利公司最大的股東的名義，召開了股東大會，由第三人法定代表人王秋林主持了會議。召開會議前，第三人將召開股東會議的通知刊登于xxxx年xx月xx日出生活報上，于2014年2月14日以短信的方式將召開股東會議的通知發(fā)送于王X、吳某某、蘇X、任X、王艷、王X、黃某某、孫X、楊X、張X、齊X等人，同天以微信的方式向張X發(fā)送了該通知。又于2014年2月15日向張X、蘇X、張X、王X、黃某某、楊X、任X、齊X、孫X、王X、吳某某、王X、李X發(fā)出了掛號信。召開會議當日的實際參加人有第三人的法定代表人王秋林（持股290萬元）、孫X（其所持股份62.9萬元系為第三人代為持有，委托書在被告2014年3月4日企業(yè)檔案中已備案，所以由王秋林代簽）、李X（持股45萬元）、張X（持股10萬元）、王X（持股7萬元）、張X（持股5.7萬元）、于X（持股0.6萬元）、陳X（持股0.3萬元）。參加會議的人員所持股權總額為421.5萬元，因被告注冊資本為450萬元，故參加會議的人員所持股權總額已超過被告公司股本總額的三分之二以上。當天的股東大會作出了股東會決議即本案訴爭的公司決議，主要內容為:“會議時間:2014年3月3日，并于15日前通知了全體股東。會議地點:黑龍江省牡丹江市西安區(qū)西十二條路牡丹街289號。參加人員:牡丹江天利食品有限公司股東。召集人:王秋林。會議議題:會議以修改牡丹江天利食品有限公司章程及執(zhí)行董事、董事、法定代表人的任免職位議題。經股東表決通過以下決議:1、修改公司章程。2、公司設一名執(zhí)行董事，不設董事會。3、選舉王秋林為牡丹江天利食品有限公司執(zhí)行董事職務。4、免去蘇X、王X、何X、張X、吳某某董事職務。5、選舉王秋林為牡丹江天利食品有限公司法定代表人，免去蘇X董事長（法定代表人）職務。6、通過公司章程修正案?！痹谠摴緵Q議上同意以上決議的股東簽字或蓋章處有第三人的公章及其法定代表人王秋林的簽名，李X、張X、孫X（王秋林代簽）的簽名，上述股東的股權總額為403.6萬元，占被告公司總股權89.69%。被告于同日向牡丹江市工商行政管理局遞交了法定代表人變更申請書、被告公司章程修正案、被告公司關于選舉公司執(zhí)行董事的證明，孫X的委托書等材料，牡丹江市工商行政管理局為被告公司變更了法定代表人，被告公司現任法定代表人為王秋林。
另查，被告公司總股本為450萬元，在2014年3月3日股東大會召開前，公司股東包括法人股東1名即第三人（出資額為290萬元，占股本總額的64.4%），自然人股東5人即孫X（出資額為62.9萬元）、李X（出資額為45萬元）、張X（出資額為10萬元）、王X（出資額為7萬元）、吳某某（出資額為0.5萬元），合計125.4萬元，占股本總額的27.9%，內部職工股權代表（由被告公司各部門員工選舉產生的，代表本部門所持股金）4人即齊X、黃某某、張X、任X，共計出資34.6萬元，占股本總額的7.7%，上述4人中只有黃某某沒有任何被告公司的股份。上述10人組成股東會。被告公司設有董事會，董事會成員為5人，包括董事長蘇和軍，4名董事即王X、吳某某、張X、何X，上述5人中除吳某某尚有0.5萬元的股份外，其他人均已將股份全部轉讓于孫X。被告公司設有監(jiān)事一名即王XX，但其本人也未持有被告公司的股份。
又查，第三人于2013年11月18日召開過一次股東大會，內容是變更法定代表人，并于2014年1月21日向牡丹江市工商行政管理局遞交了變更法定代表人的申請材料。但因被告公司的有關人員對此次的變更登記提出異議，牡丹江市工商行政管理局于2014年1月26日對此事舉行了聽證會，但因部分股東干擾會議進程，故該聽證會提前結束。于是牡丹江市工商行政管理局在2014年1月26日為張X、李X、曹X、任X、黃某某、齊X、吳某某各做了一份詢問（調查）筆錄。經過調查后，牡丹江市工商行政管理局于2014年2月8日向被告發(fā)出了（牡）登記內駁（2014）第1號登記駁回通知書，以變更登記申請人股東江蘇江陽公司于2013年11月18日召集的股東會召集程序違反《中華人民共和國公司法》第四十二條 ?的有關規(guī)定，駁回被告法定代表人變更登記申請。
再查，被告公司原法定代表人蘇和軍系第三人在被告公司的股權代表，其2013年11月20日為第三人出具了一份說明:“牡丹江市天利食品有限公司原公章遺失，現重新刻公章，原公章作廢，啟用新章?！鄙厦嬗刑K和軍的簽名。第三人以該說明于2013年12月4日在黑龍江日報上刊登了兩個聲明:1、“聲明作廢:牡丹江天利食品有限公司遺失營業(yè)執(zhí)照正副本，注冊號:231＊＊368，聲明作廢?！?、“牡丹江市天利食品有限公司已于2013年11月18日解散原董事會，現任命王秋林為執(zhí)行董事，現任命曹X為經理。并擔任公司法定代表人。同時，因原公司公章遺失，啟用新公章，原公章聲明作廢，特此聲明?！彪S后第三人刻制了新公章，但是無論是舊公章丟失，還是刻制新公章，被告或第三人均未到公安部門報案或備案。被告公司的部分股東知道此事后，表示營業(yè)執(zhí)照和舊公章均沒有丟失，公司的股東拿著營業(yè)執(zhí)照和公章找到黑龍江日報，并重新刊登了更正聲明:“本報在12月4日6-7版中縫刊登的牡丹江天利食品有限公司已于2013年11月18日解散原董事會，現任命王秋林為執(zhí)行董事，現任命曹X為經理。并擔任公司法定代表人。同時，因公司原公章遺失，啟用新公章，原公章聲明作廢及營業(yè)執(zhí)照正、副本作廢，經核實上述聲明內容虛假，先聲明更正，予以撤銷。牡丹江天利食品有限公司。”而被告公司于2013年12月4日經牡丹江市公安局印章管理中心的審批和備案后，刻制了公章（注冊編號為231＊＊619）、財務章（注冊編號為231＊＊620）、蘇和軍名章各一枚，原公章（注冊編號為231＊＊286）已被牡丹江市公安局印章管理中心收回。被告公司現任總經理為曹X，是第三人公司的股東。曾于2006年被江蘇省泰州市海陵區(qū)人民法院以受賄罪判處有期徒刑五年，并于2009年被釋放。
原審認為:關于被告于2014年3月3日作出的《《牡丹江天利食品有限公司股東會決議》》程序是否合法有效的問題，根據《中華人民共和國公司法》[[891905ddcc67490b998def44c87a1bc0:39Chapter|第三十九條 ?:“股東會會議分為定期會議和臨時會議。定期會議應當依照公司章]]程的規(guī)定按時召開。代表十分之一以上表決權的股東，三分之一以上的董事，監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事提議召開臨時會議的，應當召開臨時會議。”及第四十條 ?第三款 ?:“董事會或者執(zhí)行董事不能履行或者不履行召集股東會會議職責的，由監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事召集和主持；監(jiān)事會或者監(jiān)事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權的股東可以自行召集和主持?！钡囊?guī)定，股東自行召開股東大會的條件有兩個:一是該股東必須是代表十分之一以上表決權的股東，二是必須是董事會和監(jiān)事均不能履行或者不履行召集股東會會議職責。本案的第三人江蘇江陽公司是被告公司的最大股東，出資額為290萬元，占被告公司股本總額的64.4%，符合第一個條 ?件。但是被告及第三人均未提供足夠的證據證實董事會和監(jiān)事不能履行或者不履行召集股東會會議職責。被告及第三人雖然承認曾口頭向董事會和監(jiān)事提出過要求召開股東大會，董事會和監(jiān)事表示拒絕，但是并未提供證據證實該主張，且在2014年3月3日的股東大會召開前的董事會成員張利建出庭作證，明確表示被告及第三人均未向其提出過召開股東大會的事情，也沒有通知其參加股東大會。因此，第三人自行召集和主持股東大會不符合法律規(guī)定，被告于2014年3月3日作出的牡丹江天利食品有限公司股東會決議因程序不合法，應予撤銷。原告的訴訟請求本院予以支持。
關于原告黃某某、吳某某的訴訟主體資格的問題，依據《中華人民共和國公司法》第二十二條 ?第二款 ?:“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷”的規(guī)定，首先需確定二原告是否具有被告公司的股東資格，“股東”是指通過向公司出資或其他合法途徑出資并獲得公司股權，并對公司享有權利和承擔義務的人。因原告黃某某已將其擁有的被告公司股份全部轉讓給他人，其只是被告公司的內部職工股權代表，并不是真正的股東，其也不能證明其提起訴訟是否取得了其代表的股東的同意，故原告黃某某不具備本案的訴訟主體資格。原告吳某某擁有被告公司5000元的股份，是被告公司的股東，具備本案的訴訟主體資格。第三人提出原告吳某某擁有的股份未達到法律規(guī)定的股份比例的抗辯理由，因被告公司為有限責任公司，《中華人民共和國公司法》并未對有限責任公司的股東提起訴訟的股份比例進行限制，第三人指出的法律規(guī)定的股份比例是《中華人民共和國公司法》對股份有限公司的規(guī)定，因此，本院對第三人的抗辯理由不予支持。
本院認為:本案各方當事人主要爭議焦點即是原審第三人于2014年3月3日召開的股東會議是否符合法定程序問題。根據天利公司章程第二十一條約定“股東大會由董事會召集，董事長主持，但有下列情況之一董事會可以召開臨時股東大會1.……；3.持有公司股份四分之一以上的股東請求召開時……”、《中華人民共和國公司法》第四十條 ?第三款 ?“董事會或者執(zhí)行董事不能履行或者不履行召集股東會會議職責的，由監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事召集和主持；監(jiān)事會或者監(jiān)事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權的股東可以自行召集和主持”規(guī)定，本案原審第三人持有公司四分之一以上的股份，有權利請求公司董事會、監(jiān)事會召開臨時股東大會，但在程序上應首先向公司董事會提議，由公司董事會召集，如董事會不履行或不能履行召集股東會議職責，向監(jiān)事會提議，如監(jiān)事會不召集和主持的，原審第三人才可以自行召集和主持股東大會。本案中，上訴人、原審第三人均未提供充分的證據證實公司董事會和監(jiān)事會不能履行或不履行召集股東會議職責，原審第三人自行召集和主持股東大會不符合召集股東大會程序的規(guī)定，股東會議召集程序不合法，原審法院判決撤銷股東會決議并無不當，本院予以支持。
關于股東會決議表決方式是否合法，是否符合公司章程規(guī)定問題。因股東會議召集程序不符合法律規(guī)定，應予撤銷股東會決議，本院對股東會決議表決方式是否合法不再審查。綜上，上訴人天利公司的上訴理由不成立，本院對其上訴請求不予支持。原審判決認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?、第一百七十五條 ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費50元，由上訴人牡丹江天利食品有限公司負擔。
本判決為終審判決。

本院認為:本案各方當事人主要爭議焦點即是原審第三人于2014年3月3日召開的股東會議是否符合法定程序問題。根據天利公司章程第二十一條約定“股東大會由董事會召集，董事長主持，但有下列情況之一董事會可以召開臨時股東大會1.……；3.持有公司股份四分之一以上的股東請求召開時……”、《中華人民共和國公司法》第四十條 ?第三款 ?“董事會或者執(zhí)行董事不能履行或者不履行召集股東會會議職責的，由監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事召集和主持；監(jiān)事會或者監(jiān)事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權的股東可以自行召集和主持”規(guī)定，本案原審第三人持有公司四分之一以上的股份，有權利請求公司董事會、監(jiān)事會召開臨時股東大會，但在程序上應首先向公司董事會提議，由公司董事會召集，如董事會不履行或不能履行召集股東會議職責，向監(jiān)事會提議，如監(jiān)事會不召集和主持的，原審第三人才可以自行召集和主持股東大會。本案中，上訴人、原審第三人均未提供充分的證據證實公司董事會和監(jiān)事會不能履行或不履行召集股東會議職責，原審第三人自行召集和主持股東大會不符合召集股東大會程序的規(guī)定，股東會議召集程序不合法，原審法院判決撤銷股東會決議并無不當，本院予以支持。
關于股東會決議表決方式是否合法，是否符合公司章程規(guī)定問題。因股東會議召集程序不符合法律規(guī)定，應予撤銷股東會決議，本院對股東會決議表決方式是否合法不再審查。綜上，上訴人天利公司的上訴理由不成立，本院對其上訴請求不予支持。原審判決認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?、第一百七十五條 ?的規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費50元，由上訴人牡丹江天利食品有限公司負擔。

審判長：李剛
審判員：王凡
審判員：王歡

書記員：蔡麗