上訴人（原審原告）：熊某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，沙洋縣人，住湖北省沙洋縣，
委托訴訟代理人：孫亮，湖北同進律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：周某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，沙洋縣人，住湖北省沙洋縣，
委托訴訟代理人：彭希文，湖北希文律師事務(wù)所律師。
原審被告：荊門市生都置業(yè)有限公司，住所地荊門市屈家?guī)X管理區(qū)五三中路13號，統(tǒng)一社會信用代碼xxxx。
法定代表人：周波，該公司董事長。
委托訴訟代理人：付九龍，湖北惠山律師事務(wù)所律師。特別授權(quán)。
原審被告：杜宗平，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，沙洋縣人，住湖北省沙洋縣，
原審被告：祝亞玲，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，京山縣人，住湖北省沙洋縣，
委托訴訟代理人：盧厚書，湖北王府律師事務(wù)所律師。
原審被告：謝華玲，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，沙洋縣人，住湖北省沙洋縣濱江新區(qū)，
委托訴訟代理人：王凱，湖北希文律師事務(wù)所律師。

上訴人熊某某因與被上訴人周某、原審被告荊門市生都置業(yè)有限公司（以下簡稱生都置業(yè)公司）、杜宗平、祝亞玲、謝華玲民間借貸糾紛一案，不服湖北省沙洋縣人民法院（2016）鄂0822民初264號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年10月25日立案后，依法組成合議庭，于2017年3月20日公開開庭進行了審理。由于熊某某的上訴僅涉及周某就借款本息是否承擔(dān)連帶清償責(zé)任，不針對生都置業(yè)公司、杜宗平、祝亞玲、謝華玲，因此，據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百一十七條“人民法院可以依職權(quán)確定第二審程序中當(dāng)事人的訴訟地位”之規(guī)定，本院確定生都置業(yè)公司、杜宗平、祝亞玲、謝華玲二審中的訴訟地位為原審被告。上訴人熊某某及其委托訴訟代理人孫亮，被上訴人周某的委托訴訟代理人彭希文、原審被告生都置業(yè)公司的委托訴訟代理人付九龍、原審被告祝亞玲的委托訴訟代理人盧厚書、原審被告謝華玲的委托訴訟代理人王凱到庭參加訴訟。原審被告杜宗平經(jīng)公告送達開庭傳票，未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
熊某某上訴請求：1、維持原審判決第一項，撤銷原審判決第二項，改判周某對原判第一項債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。2、一、二審訴訟費用由周某、生都置業(yè)公司、杜宗平、祝亞玲、謝華玲負擔(dān)。
事實和理由：1、借條和變更中的抵押物均位于易家?guī)X工業(yè)區(qū)東路以東五三中路南（御景新都），只是抵押物的所有權(quán)人由生都置業(yè)公司變更為祝亞玲。因并未辦理房屋抵押登記手續(xù)，抵押權(quán)未成立，熊某某不是該房屋的抵押權(quán)人，無法行使抵押權(quán)，一審判決適用《中華人民共和國物權(quán)法》第一百七十六條的規(guī)定錯誤。2、周某于2016年2月3日向熊某某支付利息1萬元，表明其愿意為150萬元借款本息承擔(dān)保證責(zé)任。
周某答辯稱，熊某某的上訴請求不能成立，抵押權(quán)沒有設(shè)立的過錯應(yīng)由熊某某與杜宗平負擔(dān)。抵押物的價值已超過借款數(shù)額，足以抵償債務(wù)，故周某不應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求二審駁回上訴，維持原判。
生都置業(yè)公司述稱，本案借款應(yīng)由杜宗平與祝亞玲償還，周某是否就借款本息承擔(dān)連帶清償責(zé)任，對此不發(fā)表意見。
祝亞玲述稱，本案借款系生都置業(yè)公司的債務(wù)，不是杜宗平的個人債務(wù)，祝亞玲在本案中不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。熊某某要求周某就借款本息承擔(dān)連帶清償責(zé)任，對此不發(fā)表意見。
謝華玲答辯稱，對熊某某的上訴請求不發(fā)表意見。
杜宗平未作答辯。
熊某某向一審法院起訴請求：判令1、生都置業(yè)公司、杜宗平、祝亞玲共同償還熊某某借款150萬元，并支付利息（利息以150萬元為基數(shù)，按年利率24%自2014年3月26日起計算至借款還清之日止）；2、周某、謝華玲對上述借款本金及利息承擔(dān)連帶償還責(zé)任；3、本案訴訟費用由生都置業(yè)公司、杜宗平、祝亞玲、周某、謝華玲負擔(dān)。
一審法院認定事實：2014年3月26日，杜宗平、生都置業(yè)公司共同向熊某某出具一份借條，載明：“今借到熊某某人民幣合計壹佰伍拾萬元整，小寫（￥1500000.00元）用荊門市生都置業(yè)有限公司（御景新都）2-3幢門面擔(dān)保。借期壹個月2014年3月26日到2014年4月25日月利息2分，并另外支付熊某某勞務(wù)費每個月4.5萬元。直到本金還完止?！倍抛谄皆诮杩钊颂幒灻?，并加蓋有生都置業(yè)公司的公章，周某作為擔(dān)保人簽字，曹某作為證明人簽字。同日，熊某某通過中國農(nóng)業(yè)銀行、沙洋農(nóng)村商業(yè)銀行分別向杜宗平轉(zhuǎn)賬37.5萬元、105萬元，杜宗平認可熊某某還向其支付現(xiàn)金3.5萬元，另應(yīng)杜宗平要求向樊紅星賬戶轉(zhuǎn)賬4萬元，以上共計150萬元。熊某某自認，杜宗平償還利息17萬元，其中2014年5月31日、8月11日分別償還7.5萬元，還有2萬元于何時償還已記不清。此外，周某于2016年2月3日償還1萬元。
另查明，生都置業(yè)公司為方便貸款，將御景新都2-3幢門面的房權(quán)證及土地使用權(quán)證分別于2014年8月5日、8月6日由生都公司變更至祝亞玲名下，2014年11月30日杜宗平向熊某某出具一份《變更》，載明：“上次杜宗平辦理的荊門生都置業(yè)有限公司的抵押物變更為祝亞玲，房產(chǎn)證號：10××61號，該抵押物抵給熊某某。變更人：杜宗平產(chǎn)權(quán)人：祝亞玲2014年11月30日”。產(chǎn)權(quán)人處由祝亞玲簽字捺印。隨后，祝亞玲將荊門市房權(quán)證屈家?guī)X字第××號房屋產(chǎn)權(quán)證交給熊某某，該產(chǎn)權(quán)證上明確房屋座落為“易家?guī)X工業(yè)區(qū)東路以東五三中路南（御景新都）2-3幢”。
荊門市房權(quán)證屈家?guī)X字第××號房屋產(chǎn)權(quán)證中載明的房屋與執(zhí)行和解協(xié)議中載明的登記在祝亞玲名下房權(quán)證號為荊門市房權(quán)證屈家?guī)X字第××號的房屋座落均為荊門市易家?guī)X工業(yè)區(qū)東路以東五三中路南（御景新都）2-3幢，執(zhí)行和解協(xié)議中杜宗平與祝亞玲以（御景新都）2-3幢102-117號、303-318號門面房屋抵償債務(wù)本金520萬元及利息、律師代理費20萬元及訴訟費用。
杜宗平與祝亞玲2005年7月19日登記結(jié)婚，2014年12月17日協(xié)議離婚，并約定債務(wù)由杜宗平承擔(dān)。周某與謝華玲系夫妻關(guān)系。
一審法院認為，本案的爭議焦點在于：一、借款是否實際發(fā)生，若實際發(fā)生，實際借款人是誰。二、主債務(wù)人外的其他當(dāng)事人應(yīng)否承擔(dān)清償責(zé)任。
關(guān)于借款是否實際發(fā)生的問題。熊某某提交了借條及相應(yīng)的轉(zhuǎn)賬憑證，實際經(jīng)手人杜宗平及保證人周某對借款實際發(fā)生并無異議，應(yīng)認定本案中存在借貸關(guān)系。生都置業(yè)公司抗辯借條中存在可疑之處，包括借期與訴狀不一致，借條中筆跡不一致，落款時間有更改等，熊某某對此解釋為訴狀中的借期系誤寫，以借條所載借期為準(zhǔn)，落款日期的更改是杜宗平發(fā)現(xiàn)筆誤后自己更改，并在更改處捺印。上述解釋符合情理，予以采信。
關(guān)于實際借款人是誰的問題。杜宗平抗辯款項實際為生都置業(yè)公司使用，但杜宗平認可其曾指示熊某某直接將3.5萬元款項轉(zhuǎn)入樊紅星賬戶，而同時作為杜宗平代理人及生都置業(yè)公司原出納的杜宗軍，并不知曉公司曾與樊紅星有業(yè)務(wù)往來，生都置業(yè)公司法定代表人周波也否認與樊紅星有業(yè)務(wù)往來，故杜宗平陳述自相矛盾，對其抗辯意見不予采信；生都置業(yè)公司抗辯其未收到該150萬元，該筆借款應(yīng)為杜宗平個人借款，一方面生都置業(yè)公司法定代表人周波承認曾將公司公章交由杜宗平，并認可借條中公章的真實性，無論該筆錢是否為公司所用，熊某某都有理由相信生都置業(yè)公司是借款人，況且生都置業(yè)公司法定代表人認可公司有通過杜宗軍私人賬戶走賬，也未能提交證據(jù)推翻杜宗平的證據(jù)，對生都置業(yè)公司的抗辯意見也不予采信。杜宗平作為借款人簽字，杜宗平名字上又加蓋有生都公司公章，借款實際發(fā)生時杜宗平并非生都置業(yè)公司法定代表人也非公司股東，故杜宗平與生都置業(yè)公司是共同借款人。
關(guān)于其他當(dāng)事人應(yīng)否承擔(dān)清償責(zé)任的問題。本案借貸關(guān)系發(fā)生在杜宗平與祝亞玲夫妻關(guān)系存續(xù)期間，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第二十四條的規(guī)定，發(fā)生在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)認定為夫妻共同債務(wù)。根據(jù)合同的相對性，杜宗平與祝亞玲之間的《離婚協(xié)議》，只能約束夫妻雙方，不能對抗第三人，故對祝亞玲對該借款不知情，雙方約定婚姻存續(xù)期間債務(wù)由男方清償?shù)目罐q意見不予采信，祝亞玲應(yīng)該對本案借款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。謝華玲沒有對本案債務(wù)提供擔(dān)保的意思表示，熊某某主張其承擔(dān)保證責(zé)任，缺乏事實及法律依據(jù)，不予支持。
周某應(yīng)否承擔(dān)保證責(zé)任的問題。根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第一百七十六條之規(guī)定，同一債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)的，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)。本案中，生都置業(yè)公司以其所有的御景新都2-3幢門面為150萬元借款提供抵押擔(dān)保，熊某某作為債權(quán)人，理應(yīng)先以抵押物實現(xiàn)自己的債權(quán)，根據(jù)周某提供的執(zhí)行和解協(xié)議書，御景新都2-3幢102-117、303-318號門面抵償了借款本金520萬元及利息，應(yīng)認定本案中抵押物價值遠超過150萬元，熊某某可以通過抵押物完整的實現(xiàn)其債權(quán)，本案中，熊某某的抵押權(quán)無法得以實現(xiàn)，周某并無過錯，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第一百九十四條第二款的規(guī)定，周某在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任。故本案中，周某擔(dān)保責(zé)任可免除，對熊某某要求周某承擔(dān)連帶清償責(zé)任的訴請，不予支持。
熊某某主張從2014年3月26日計算利息，因熊某某認可杜宗平及周某共同償還了18萬元，已支付6個月的利息，故利息應(yīng)從2014年9月26日起算。
綜上，一審法院對熊某某的訴訟請求予以部分支持。依照《中華人民共和國合同法》第八條第一款、第六十條、第二百零五條、第二百零六條、第二百零七條，《中華人民共和國物權(quán)法》第一百九十四條第二款之規(guī)定,判決：一、杜宗平、荊門市生都置業(yè)有限公司、祝亞玲在判決生效十日之內(nèi)共同償還熊某某借款本金150萬元及利息（利息以未償還本金作為基數(shù)，按年利率24%自2014年9月26日起計算至還清之日止）；二、駁回熊某某的其他訴訟請求。若未按判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費18300元，由熊某某負擔(dān)1300元，荊門市生都置業(yè)有限公司、杜宗平、祝亞玲共同負擔(dān)17000元。
二審中，熊某某補充提交以下證據(jù)：證據(jù)一、沙洋縣農(nóng)村信用社于2014年12月5日出具的貸款意見審批表、貸款責(zé)任人承諾書、抵押承諾書、關(guān)于曹汝毫申請抵押貸款1600萬元的調(diào)查報告；證據(jù)二、沙洋縣公安局受案回執(zhí)，證明周某作為信貸部的工作人員，其清楚生都置業(yè)公司交給熊某某的房產(chǎn)證不能辦理抵押登記，并且知曉杜宗平于2014年11月30日更換的房產(chǎn)證是假證。
周某對證據(jù)一的真實性和來源有異議，且證據(jù)內(nèi)容是關(guān)于曹汝毫貸款的資料，與本案借款沒有關(guān)聯(lián)，即使有關(guān)聯(lián)，也說明熊某某主張更換后的房產(chǎn)證不能辦理抵押登記的意見，不能成立。對證據(jù)二沙洋縣公安局的受案回執(zhí)的真實性無異議，據(jù)此，按照先刑后民的原則，本案應(yīng)中止審理。
生都置業(yè)公司質(zhì)證認為，證據(jù)一與該公司無關(guān)，對證據(jù)二的真實性無異議，并認為本案應(yīng)中止審理。祝亞玲的質(zhì)證意見同生都置業(yè)公司的意見一致。謝華玲以其與本案沒有任何關(guān)系為由，未發(fā)表質(zhì)證意見。
經(jīng)審查，證據(jù)一系曹汝毫于2014年12月向沙洋農(nóng)村信用合作聯(lián)社開發(fā)區(qū)信用社申請貸款的資料，其中祝亞玲提供以編號為10018561的房產(chǎn)證記載的房屋提供擔(dān)保。
本院審查認為，證據(jù)一顯示該筆貸款的時間發(fā)生在本案借款及杜宗平更換房產(chǎn)證之后，且資料的內(nèi)容與本案借款沒有關(guān)聯(lián)性，據(jù)此不能判斷周某在借款發(fā)生時是否知曉抵押物及房產(chǎn)證的情況，對該證據(jù)不予采納。證據(jù)二顯示熊某某于2016年5月3日向公安機關(guān)報案，但內(nèi)容與本案無關(guān)，不予采納。
此外，熊某某申請證人曹某出庭作證。曹某陳述，1、熊某某、杜宗平分別與曹某是朋友關(guān)系，周某是曹某同事。2、杜宗平經(jīng)曹某介紹向熊某某借款，杜宗平提出用房屋作抵押，熊某某要求辦理抵押登記，但杜宗平稱工程未完工，不能辦理他項權(quán)證。后杜宗平和熊某某去找周某商量擔(dān)保的事情，杜宗平提出讓周某作擔(dān)保，否則熊某某就不借錢給杜宗平。3、杜宗平出具欠條時，熊某某、杜宗平、曹某告訴周某，杜宗平提供的房產(chǎn)證不能辦理抵押。4、杜宗平于2014年11月30日更換房產(chǎn)證時，周某跟熊某某電話聯(lián)系過。
周某質(zhì)證認為，證人陳述的借條的書寫地點、時間和蓋章的時間與熊某某的陳述不一致，與借條的內(nèi)容亦不一致，其陳述的關(guān)于周某的內(nèi)容不屬實。生都置業(yè)公司稱不清楚借款過程，對證人證言的真實性不發(fā)表意見。祝亞玲質(zhì)證認為，曹某陳述其在借條上簽字時生都置業(yè)公司已加蓋公章，對該陳述無異議，對其他證言的真實性由法院認定。謝華玲質(zhì)證稱，不清楚本案借款情況。
本院認為，曹某的證言無其他證據(jù)印證，加上曹某與熊某某系朋友關(guān)系，在杜宗平未出庭應(yīng)訴，周某質(zhì)疑其證言的情形下，無法認定曹某的陳述是真實的，故對其證言不予采納。
二審查明，一審判決認定的事實屬實。

本院認為，本案二審雙方爭議：在抵押權(quán)未設(shè)立的情形下，就本案借款本息，周某是否應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
熊某某主張，周某應(yīng)對借款本息承擔(dān)連帶清償責(zé)任，理由為：1、本案抵押物沒有辦理抵押登記，抵押權(quán)未設(shè)立，不存在熊某某放棄抵押權(quán)的問題；2、杜宗平讓周某提供保證擔(dān)保是因為抵押物不能辦理抵押登記，杜宗平與周某對抵押物不能辦理登記一事存在過錯；3、周某于2016年2月3日還款1萬元，這一行為也表明周某愿意承擔(dān)保證責(zé)任。
周某主張，1、周某提供保證擔(dān)保，是因借條上寫明了抵押物，加上抵押物價值遠遠大于150萬元，周某認為他提供保證擔(dān)保沒有風(fēng)險。2、周某并不清楚抵押物不能辦理抵押登記，因熊某某與杜宗平、生都置業(yè)公司的過錯，抵押物才未辦理抵押登記。3、周某于2016年2月3日還款1萬元是被迫支付，該付款行為不表明周某愿意繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。綜上，周某不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。
生都置業(yè)公司、祝亞玲、謝華玲以不清楚擔(dān)保事實為由，未發(fā)表意見。
本院認為，1、就本案借款本息，生都置業(yè)公司（或祝亞玲）同意提供抵押物擔(dān)保，生都置業(yè)公司（或祝亞玲）與熊某某形成抵押合同關(guān)系，周某作為保證人在借條上簽名，其與熊某某形成保證合同關(guān)系，兩者是不同的并且獨立的法律關(guān)系。2、抵押合同是設(shè)權(quán)合同，一旦合同生效，生都置業(yè)公司（或祝亞玲）與熊某某應(yīng)辦理登記設(shè)立抵押權(quán)，如果沒有辦理登記，熊某某不可行使抵押權(quán)，此時抵押合同涉及的是合同雙方的違約問題，并不影響熊某某與周某的保證合同關(guān)系。3、周某與熊某某對保證方式?jīng)]有約定，依據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第十九條的規(guī)定，周某應(yīng)按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。就連帶保證而言，保證人與主債務(wù)人幾乎處于同一地位，此時保證并不具有補充性。4、就保證人的保證范圍，《中華人民共和國擔(dān)保法》第二十一條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！北景钢?，周某與熊某某對保證范圍沒有約定，周某應(yīng)對借款本息承擔(dān)清償責(zé)任。5、周某在借條上簽字時，借條已約定抵押擔(dān)保，若其認為承擔(dān)保證責(zé)任的范圍在抵押物價值之外，需在借條上明確或者查證確認抵押物是否辦理登記，但其怠于行使權(quán)利，其免責(zé)的理由不能成立。鑒于以上幾點，周某作為連帶責(zé)任保證人，應(yīng)當(dāng)對借款本息承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
《中華人民共和國物權(quán)法》第一百七十六條是在擔(dān)保物權(quán)競合的前提下，債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)方式的規(guī)定，該條的適用以抵押權(quán)設(shè)立與保證人提供擔(dān)保并存為條件。本案中，熊某某與生都置業(yè)公司（或祝亞玲）就抵押物沒有辦理抵押登記，抵押權(quán)未設(shè)立，因而不具備適用上述法律規(guī)定的條件，一審判決認為熊某某應(yīng)依據(jù)上述法律規(guī)定先就抵押物實現(xiàn)債權(quán)，顯屬不當(dāng)。
綜上所述，熊某某的上訴請求成立，予以支持。依照《中華人民共和國擔(dān)保法》第十九條、第二十一條第二款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、維持湖北省沙洋縣人民法院（2016）鄂0822民初264號民事判決第一項，即“杜宗平、荊門市生都置業(yè)有限公司、祝亞玲在判決生效十日之內(nèi)共同償還熊某某借款本金150萬元及利息（利息以未償還本金作為基數(shù)，按年利率24%自2014年9月26日起計算至還清之日止）”；
二、撤銷湖北省沙洋縣人民法院（2016）鄂0822民初264號民事判決第二項；
三、周某對上列第一項債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；
四、駁回熊某某的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費18300元，由荊門市生都置業(yè)有限公司、杜宗平、祝亞玲、周某17000元，熊某某負擔(dān)1300元。二審案件受理費18300元，由周某負擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　劉　俊 審判員　向　芬 審判員　馬晶晶

書記員：馬詠蓮