潛江市鴻發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司
潛江市國(guó)土資源局
徐兆玉
管澤勇（湖北楚天律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）:潛江市鴻發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地:潛江市園林辦事處東風(fēng)路134號(hào)。
法定代表人:文迎春，該公司總經(jīng)理。
被上訴人（原審原告）:潛江市國(guó)土資源局，住所地:潛江市園林辦事處橫堤路20號(hào)。
法定代表人董尚華，該局局長(zhǎng)。
委托訴訟代理人:徐兆玉，女，系該局員工。
委托訴訟代理人:管澤勇，湖北楚天律師事務(wù)所律師。
上訴人潛江市鴻發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱鴻發(fā)公司）因與被上訴人潛江市國(guó)土資源局（以下簡(jiǎn)稱潛江市國(guó)土局）建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛一案，不服湖北省天門市人民法院（2016）鄂9006民初字772號(hào)民事判決，向本院提起上訴。
本院于2017年3月13日立案受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。
上訴人鴻發(fā)公司的法定代表人文迎春、被上訴人潛江市國(guó)土局的委托訴訟代理人徐兆玉、管澤勇到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
鴻發(fā)公司的上訴請(qǐng)求:撤銷一審判決，改判駁回潛江市土管局的訴訟請(qǐng)求。
事實(shí)和理由:雙方簽訂的《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》系格式合同，合同第三十五條加重了鴻發(fā)公司的責(zé)任，屬無(wú)效條款；鴻發(fā)公司建設(shè)容積率事后得到了規(guī)劃行政主管部門的批準(zhǔn)，不構(gòu)成違約；鴻發(fā)公司即便違約，因潛江市國(guó)土局沒(méi)有損失，也不應(yīng)支付違約金或支付超過(guò)其實(shí)際損失30%的違約金。
潛江市國(guó)土局答辯稱，《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》的效力不容置疑，是國(guó)家規(guī)范性文件；鴻發(fā)公司的建設(shè)行為既是行政違法行為，也是民事違約行為；土地建設(shè)規(guī)劃條件不同，土地出讓金收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)亦不同，鴻發(fā)公司提高建筑容積率，應(yīng)當(dāng)支付違約金。
原審認(rèn)定事實(shí)清楚，實(shí)體處理正確，應(yīng)予維持。
潛江市國(guó)土局向一審法院的起訴請(qǐng)求:判令鴻發(fā)公司支付超過(guò)土地出讓合同約定的建筑容積率進(jìn)行開發(fā)的違約金9294400元。
一審法院認(rèn)定事實(shí):2011年1月13日，潛江市國(guó)土局與鴻發(fā)公司簽訂了一份《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》，合同約定:潛江市國(guó)土局將坐落于園林辦事處東風(fēng)路，宗地編號(hào)為Q【2010】92，宗地面積7474.26㎡出讓給鴻發(fā)公司，出讓價(jià)款為14800000元；鴻發(fā)公司在本合同項(xiàng)下宗地范圍內(nèi)構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的，其建筑容積率不高于2.15，不低于1.80；建筑密度不高于30%，不低于20%；建筑容積率、建筑密度等任何一項(xiàng)高于本合同約定的最高標(biāo)準(zhǔn)的，潛江市國(guó)土局有權(quán)收回高于約定的最高標(biāo)準(zhǔn)的面積部分，有權(quán)按照實(shí)際差額部分占約定標(biāo)準(zhǔn)的比例，要鴻發(fā)公司支付相當(dāng)于同比例國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓價(jià)款的違約金。
合同簽訂后，潛江市國(guó)土局交付了出讓宗地，鴻發(fā)公司支付了土地出讓價(jià)款14800000元。
2013年11月4日，潛江市城鄉(xiāng)規(guī)劃局對(duì)鴻發(fā)公司違規(guī)建設(shè)作出潛規(guī)罰字【2013】第46號(hào)行政處罰決定書，同年11月23日，潛江市城鄉(xiāng)規(guī)劃局致函潛江市國(guó)土局稱:鴻發(fā)公司在出讓宗地進(jìn)行東方花苑項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)過(guò)程中，違反規(guī)劃確定的總建筑面積16795㎡，計(jì)容面積16069㎡，容積率2.15的規(guī)劃條件，實(shí)際建筑面積為27339.04㎡，計(jì)容面積25621.24㎡，超建面積10544.04㎡，實(shí)際容積率為3.43，超容1.28。
同年12月26日，該局再次致函潛江市國(guó)土局，稱對(duì)鴻發(fā)公司的處罰已依法履行完畢，要求潛江市國(guó)土局辦理相關(guān)手續(xù)。
潛江市國(guó)土局認(rèn)為，鴻發(fā)公司的行為違反了合同的約定，應(yīng)當(dāng)支付相當(dāng)于同比例國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓價(jià)款的違約金。
本院認(rèn)為，上述條款屬于格式條款，但其含義是，受讓方必須按照合同約定的建筑容積率、建筑密度進(jìn)行開發(fā)利用，達(dá)不到或超過(guò)約定的指標(biāo)，均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，對(duì)于超過(guò)部分，則應(yīng)按差額部分補(bǔ)足土地出讓款。
可見(jiàn)該條款是一般的違約條款，并沒(méi)有加重鴻發(fā)公司的責(zé)任，也沒(méi)有排除鴻發(fā)公司的主要權(quán)利，不符合《合同法》規(guī)定的格式條款無(wú)效的情形。
關(guān)于鴻發(fā)公司在開發(fā)過(guò)程中變更建筑容積率，事后得到規(guī)劃部門批準(zhǔn)，是否屬于違約的問(wèn)題。
違約是指當(dāng)事人不履行合同或履行合同不符合約定的情形。
1、關(guān)于建筑容積率是否屬于雙方當(dāng)事人約定的問(wèn)題。
《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三十八條 ?規(guī)定:“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)以出讓方式提供國(guó)有土地使用權(quán)的，在國(guó)有土地使用權(quán)出讓前，城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)控制性詳細(xì)規(guī)劃，提出出讓地塊的位置、使用性質(zhì)、開發(fā)強(qiáng)度等規(guī)劃條件，作為國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的組成部分。
未確定規(guī)劃條件的地塊，不得出讓國(guó)有土地使用權(quán)。
以出讓方式取得國(guó)有土地使用權(quán)的建設(shè)項(xiàng)目，在簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同后，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)持建設(shè)項(xiàng)目的批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、備案文件和國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門領(lǐng)取建設(shè)用地規(guī)劃許可證。
城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門不得在建設(shè)用地規(guī)劃許可證中，擅自改變作為國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同組成部分的規(guī)劃條件。
”從這條可以看出，建筑容積率是規(guī)劃部門事先規(guī)劃確定的；確定建筑容積率等規(guī)劃指標(biāo)后，由土管部門確定土地出讓價(jià)格。
土管部門將上述土地進(jìn)行公開拍賣，受讓方同意合同約定的條件，雙方即簽訂《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》，可見(jiàn)建筑容積率的約定既有行政合同的性質(zhì)又有民事合同的性質(zhì)。
其行政性質(zhì)即其具有一定的行政管理性質(zhì)，合同目的是維護(hù)公共利益；其民事性質(zhì)表現(xiàn)為簽訂合同是平等雙方進(jìn)行的民事交易。
本案中，建筑容積率雖不是雙方當(dāng)事人協(xié)商約定，但是雙方對(duì)由規(guī)劃部門確定的建筑容積率視予以了認(rèn)可，兵按照規(guī)劃部門確定的建筑容積率繳納了土地出讓金，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為雙方對(duì)相關(guān)內(nèi)容協(xié)商一致；鴻發(fā)公司違反合同約定，應(yīng)認(rèn)定為違約。
鴻發(fā)公司上訴稱，《湖北省控制性詳細(xì)規(guī)劃編制技術(shù)規(guī)定》規(guī)定:高層住宅的建筑容積率為2.5-3.5。
本案中鴻發(fā)公司開發(fā)的樓高為15層，雙方簽訂的合同約定建筑容積率為1.80-2.15，違反了上述規(guī)定。
經(jīng)審理查明，在土地出讓前，規(guī)劃部門是按10層樓高進(jìn)行規(guī)劃，設(shè)定的建筑容積率為1.80-2.15，并未違反上述規(guī)定。
對(duì)鴻發(fā)公司的該上訴理由不予采信。
2、關(guān)于規(guī)劃部門事后批準(zhǔn)的建筑容積率的行為能否改變鴻發(fā)公司違約行為的性質(zhì)。
建設(shè)部《關(guān)于加強(qiáng)國(guó)有土地使用權(quán)出讓規(guī)劃管理工作的通知》第四條規(guī)定:受讓人取得國(guó)有土地使用權(quán)后，必須按照《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》和建設(shè)用地規(guī)劃許可證規(guī)定的規(guī)劃設(shè)計(jì)條件進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，一般不得改變規(guī)劃設(shè)計(jì)條件；如因特殊原因，確需改變規(guī)劃設(shè)計(jì)條件的，應(yīng)當(dāng)向城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門提出申請(qǐng)，經(jīng)批準(zhǔn)后方可實(shí)施。
城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門依法定程序修改控制性詳細(xì)規(guī)劃，并批準(zhǔn)變更建設(shè)用地規(guī)劃設(shè)計(jì)條件的，應(yīng)當(dāng)告知國(guó)有土地管理部門；依法應(yīng)當(dāng)補(bǔ)交土地出讓金的，受讓人應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)規(guī)定予以補(bǔ)交。
依照上述規(guī)定，土地使用者增加建筑容積率、改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地規(guī)劃使用條件后，既須征得規(guī)劃行政主管部門的同意，還須向國(guó)有土地管理部門補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金。
鴻發(fā)公司在開發(fā)時(shí)改變《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》約定的指標(biāo)，通過(guò)增加建筑容積率達(dá)到增加建筑面積的行為，即使規(guī)劃部門進(jìn)行行政制裁后重新確定了建筑容積率，還需按照增加的建筑容積率向土管部門承擔(dān)合同違約責(zé)任即補(bǔ)繳土地出讓金。
鴻發(fā)公司上訴稱，鴻發(fā)公司在規(guī)劃部門變更建筑容積率為3.43后組織施工，不是違約。
從查明的事實(shí)來(lái)看，鴻發(fā)公司開發(fā)時(shí)已先提高了樓層，后取得建筑容積率為3.43的規(guī)劃許可證，其辯解理由與查明事實(shí)不符，不予采信。
關(guān)于鴻發(fā)公司應(yīng)否支付違約金及合同約定的違約金數(shù)額是否適當(dāng)?shù)膯?wèn)題。
鴻發(fā)公司主張土管部門沒(méi)有實(shí)際損失，不應(yīng)支付違約金。
因土地出讓金的收取與建筑容積率密切相關(guān)，建筑容積率不同，土地出讓金的收費(fèi)亦不同。
本案訴爭(zhēng)土地依照雙方簽訂的土地出讓合同確定的建筑容積率1.8-2.15計(jì)算，鴻發(fā)公司應(yīng)繳納土地出讓金1480萬(wàn)元；按照實(shí)際開發(fā)的建筑容積率3.43計(jì)算，鴻發(fā)公司應(yīng)繳納土地出讓金為2530.19萬(wàn)元。
鴻發(fā)公司實(shí)際按建筑容積率3.43進(jìn)行開發(fā)，土管部門實(shí)際少收了土地出讓金1050.19萬(wàn)元，少收的土地出讓金即土管部門的損失。
鴻發(fā)公司主張違約金不應(yīng)高于實(shí)際損失的30%。
從合同條款看，“建筑容積率、建筑密度等任何一項(xiàng)指標(biāo)高于本合同約定的最高標(biāo)準(zhǔn)的，出讓人有權(quán)收回高于約定的最高標(biāo)準(zhǔn)的面積部分，有權(quán)按照實(shí)際差額部分占約定標(biāo)準(zhǔn)的比例，要求受讓人支付相當(dāng)于同比例國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓價(jià)款的違約金。
”從簽訂土地出讓合同的目的來(lái)看，雙方約定的“違約金”實(shí)際上是土管部門要求開發(fā)商按照實(shí)際開發(fā)的建筑容積率繳足土地出讓金，對(duì)于在實(shí)際開發(fā)過(guò)程中超過(guò)規(guī)定建筑容積率的部分，應(yīng)補(bǔ)繳土地出讓金。
雙方約定的“違約金”9294400元，未超過(guò)鴻發(fā)公司按照實(shí)際開發(fā)的容積率應(yīng)補(bǔ)繳的土地出讓金1050.19萬(wàn)元，故對(duì)雙方約定的“違約金”予以支持。
綜上，鴻發(fā)公司的上訴請(qǐng)求均不成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，實(shí)體處理正確，應(yīng)予維持。
依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)76900元，由潛江市鴻發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，上述條款屬于格式條款，但其含義是，受讓方必須按照合同約定的建筑容積率、建筑密度進(jìn)行開發(fā)利用，達(dá)不到或超過(guò)約定的指標(biāo)，均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，對(duì)于超過(guò)部分，則應(yīng)按差額部分補(bǔ)足土地出讓款。
可見(jiàn)該條款是一般的違約條款，并沒(méi)有加重鴻發(fā)公司的責(zé)任，也沒(méi)有排除鴻發(fā)公司的主要權(quán)利，不符合《合同法》規(guī)定的格式條款無(wú)效的情形。
關(guān)于鴻發(fā)公司在開發(fā)過(guò)程中變更建筑容積率，事后得到規(guī)劃部門批準(zhǔn)，是否屬于違約的問(wèn)題。
違約是指當(dāng)事人不履行合同或履行合同不符合約定的情形。
1、關(guān)于建筑容積率是否屬于雙方當(dāng)事人約定的問(wèn)題。
《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三十八條 ?規(guī)定:“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)以出讓方式提供國(guó)有土地使用權(quán)的，在國(guó)有土地使用權(quán)出讓前，城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)控制性詳細(xì)規(guī)劃，提出出讓地塊的位置、使用性質(zhì)、開發(fā)強(qiáng)度等規(guī)劃條件，作為國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的組成部分。
未確定規(guī)劃條件的地塊，不得出讓國(guó)有土地使用權(quán)。
以出讓方式取得國(guó)有土地使用權(quán)的建設(shè)項(xiàng)目，在簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同后，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)持建設(shè)項(xiàng)目的批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、備案文件和國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門領(lǐng)取建設(shè)用地規(guī)劃許可證。
城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門不得在建設(shè)用地規(guī)劃許可證中，擅自改變作為國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同組成部分的規(guī)劃條件。
”從這條可以看出，建筑容積率是規(guī)劃部門事先規(guī)劃確定的；確定建筑容積率等規(guī)劃指標(biāo)后，由土管部門確定土地出讓價(jià)格。
土管部門將上述土地進(jìn)行公開拍賣，受讓方同意合同約定的條件，雙方即簽訂《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》，可見(jiàn)建筑容積率的約定既有行政合同的性質(zhì)又有民事合同的性質(zhì)。
其行政性質(zhì)即其具有一定的行政管理性質(zhì)，合同目的是維護(hù)公共利益；其民事性質(zhì)表現(xiàn)為簽訂合同是平等雙方進(jìn)行的民事交易。
本案中，建筑容積率雖不是雙方當(dāng)事人協(xié)商約定，但是雙方對(duì)由規(guī)劃部門確定的建筑容積率視予以了認(rèn)可，兵按照規(guī)劃部門確定的建筑容積率繳納了土地出讓金，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為雙方對(duì)相關(guān)內(nèi)容協(xié)商一致；鴻發(fā)公司違反合同約定，應(yīng)認(rèn)定為違約。
鴻發(fā)公司上訴稱，《湖北省控制性詳細(xì)規(guī)劃編制技術(shù)規(guī)定》規(guī)定:高層住宅的建筑容積率為2.5-3.5。
本案中鴻發(fā)公司開發(fā)的樓高為15層，雙方簽訂的合同約定建筑容積率為1.80-2.15，違反了上述規(guī)定。
經(jīng)審理查明，在土地出讓前，規(guī)劃部門是按10層樓高進(jìn)行規(guī)劃，設(shè)定的建筑容積率為1.80-2.15，并未違反上述規(guī)定。
對(duì)鴻發(fā)公司的該上訴理由不予采信。
2、關(guān)于規(guī)劃部門事后批準(zhǔn)的建筑容積率的行為能否改變鴻發(fā)公司違約行為的性質(zhì)。
建設(shè)部《關(guān)于加強(qiáng)國(guó)有土地使用權(quán)出讓規(guī)劃管理工作的通知》第四條規(guī)定:受讓人取得國(guó)有土地使用權(quán)后，必須按照《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》和建設(shè)用地規(guī)劃許可證規(guī)定的規(guī)劃設(shè)計(jì)條件進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，一般不得改變規(guī)劃設(shè)計(jì)條件；如因特殊原因，確需改變規(guī)劃設(shè)計(jì)條件的，應(yīng)當(dāng)向城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門提出申請(qǐng)，經(jīng)批準(zhǔn)后方可實(shí)施。
城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門依法定程序修改控制性詳細(xì)規(guī)劃，并批準(zhǔn)變更建設(shè)用地規(guī)劃設(shè)計(jì)條件的，應(yīng)當(dāng)告知國(guó)有土地管理部門；依法應(yīng)當(dāng)補(bǔ)交土地出讓金的，受讓人應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)規(guī)定予以補(bǔ)交。
依照上述規(guī)定，土地使用者增加建筑容積率、改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地規(guī)劃使用條件后，既須征得規(guī)劃行政主管部門的同意，還須向國(guó)有土地管理部門補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金。
鴻發(fā)公司在開發(fā)時(shí)改變《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》約定的指標(biāo)，通過(guò)增加建筑容積率達(dá)到增加建筑面積的行為，即使規(guī)劃部門進(jìn)行行政制裁后重新確定了建筑容積率，還需按照增加的建筑容積率向土管部門承擔(dān)合同違約責(zé)任即補(bǔ)繳土地出讓金。
鴻發(fā)公司上訴稱，鴻發(fā)公司在規(guī)劃部門變更建筑容積率為3.43后組織施工，不是違約。
從查明的事實(shí)來(lái)看，鴻發(fā)公司開發(fā)時(shí)已先提高了樓層，后取得建筑容積率為3.43的規(guī)劃許可證，其辯解理由與查明事實(shí)不符，不予采信。
關(guān)于鴻發(fā)公司應(yīng)否支付違約金及合同約定的違約金數(shù)額是否適當(dāng)?shù)膯?wèn)題。
鴻發(fā)公司主張土管部門沒(méi)有實(shí)際損失，不應(yīng)支付違約金。
因土地出讓金的收取與建筑容積率密切相關(guān)，建筑容積率不同，土地出讓金的收費(fèi)亦不同。
本案訴爭(zhēng)土地依照雙方簽訂的土地出讓合同確定的建筑容積率1.8-2.15計(jì)算，鴻發(fā)公司應(yīng)繳納土地出讓金1480萬(wàn)元；按照實(shí)際開發(fā)的建筑容積率3.43計(jì)算，鴻發(fā)公司應(yīng)繳納土地出讓金為2530.19萬(wàn)元。
鴻發(fā)公司實(shí)際按建筑容積率3.43進(jìn)行開發(fā)，土管部門實(shí)際少收了土地出讓金1050.19萬(wàn)元，少收的土地出讓金即土管部門的損失。
鴻發(fā)公司主張違約金不應(yīng)高于實(shí)際損失的30%。
從合同條款看，“建筑容積率、建筑密度等任何一項(xiàng)指標(biāo)高于本合同約定的最高標(biāo)準(zhǔn)的，出讓人有權(quán)收回高于約定的最高標(biāo)準(zhǔn)的面積部分，有權(quán)按照實(shí)際差額部分占約定標(biāo)準(zhǔn)的比例，要求受讓人支付相當(dāng)于同比例國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓價(jià)款的違約金。
”從簽訂土地出讓合同的目的來(lái)看，雙方約定的“違約金”實(shí)際上是土管部門要求開發(fā)商按照實(shí)際開發(fā)的建筑容積率繳足土地出讓金，對(duì)于在實(shí)際開發(fā)過(guò)程中超過(guò)規(guī)定建筑容積率的部分，應(yīng)補(bǔ)繳土地出讓金。
雙方約定的“違約金”9294400元，未超過(guò)鴻發(fā)公司按照實(shí)際開發(fā)的容積率應(yīng)補(bǔ)繳的土地出讓金1050.19萬(wàn)元，故對(duì)雙方約定的“違約金”予以支持。
綜上，鴻發(fā)公司的上訴請(qǐng)求均不成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，實(shí)體處理正確，應(yīng)予維持。

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)76900元，由潛江市鴻發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：陳先鋒

書記員：宋捷