上訴人（原審原告、反訴被告）:湖北龍某鞋業(yè)有限公司，住所荊門市東寶區(qū)工業(yè)園安棧口路1-1號。
法定代表人：謝青海，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：康承文，湖南正君律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告、反訴原告）：湖北中弘益華建筑工程有限公司，住所武漢市江漢區(qū)新華下路305號藍(lán)色天際8棟1單元6層3室。
法定代表人：許義華，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：鄭國慶，湖北均信律師事務(wù)所律師。

上訴人湖北龍某鞋業(yè)有限公司（以下簡稱龍某鞋業(yè)公司）因與被上訴人湖北中弘益華建筑工程有限公司（以下簡稱中弘益華公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服荊門市東寶區(qū)人民法院（2017）鄂0802民初298號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年9月4日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人龍某鞋業(yè)公司的委托訴訟代理人康承文，被上訴人中弘益華公司的法定代表人許義華、委托訴訟代理人鄭國慶到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
龍某鞋業(yè)公司上訴請求：一、撤銷荊門市東寶區(qū)人民法院（2017）鄂0802民初298號民事判決第二、三項判決，改判1、中弘益華公司向龍某鞋業(yè)公司一次性支付違約賠償金15萬元；2、中弘益華公司依合同約定向龍某鞋業(yè)公司支付工程逾期違約金1000萬元；3、龍某鞋業(yè)公司無需返還中弘益華公司保證金30萬元和賠償資金占用期間損失。二、中弘益華公司承擔(dān)本案一、二審訴訟費(fèi)用。事實和理由：一、原審以“龍某鞋業(yè)公司未取得相關(guān)開工建設(shè)的審批手續(xù)，顯然不具備工程開工建設(shè)條件，合同約定的開工日期不能按期履行，中弘益華公司完全有理由相信合同不能繼續(xù)履行，故其拒絕足額交納保證金應(yīng)屬合理抗辯”為由支持其反訴請求于理無據(jù)，而且不安抗辯權(quán)不應(yīng)淪為無誠信違約者的“保護(hù)傘”。二、一審判決認(rèn)定雙方簽訂的協(xié)議有效，但違約條款無效立意錯誤、邏輯混亂。三、《龍鋼國際鞋服產(chǎn)業(yè)園項目建筑工程施工承包協(xié)議書》嚴(yán)格來說是一份權(quán)利義務(wù)比較明確的簽訂正式合同前的《意向書》，原一審將該意向書視為正式的《建筑工程施工承包合同》進(jìn)行認(rèn)定，違背協(xié)議雙方訂立協(xié)議的初衷和本案基本事實。四、一審判決認(rèn)定合同已經(jīng)解除龍某鞋業(yè)公司就應(yīng)當(dāng)返還收取的保證金，以及對于中弘益華公司一審主張的前期工程費(fèi)用不予處理錯誤。五、中弘益華公司違反《龍鋼國際鞋服產(chǎn)業(yè)園項目建筑工程施工承包協(xié)議書》的約定，逾期不交納約定的150萬元履約保證金已經(jīng)違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。龍某鞋業(yè)公司考慮到中弘益華公司的履行能力已將違約金降低至1000萬元，應(yīng)當(dāng)獲得支持。六、原判案件受理費(fèi)處理錯誤，中弘益華公司在一審時反訴，案件受理費(fèi)應(yīng)減半收取。
中弘益華公司辯稱，直到目前為止龍某鞋業(yè)公司仍然沒有取得訴爭土地的權(quán)利憑證，也沒有在項目中投入一分錢。請求駁回上訴，維持原判。
龍某鞋業(yè)公司向一審法院起訴請求：1、解除龍某鞋業(yè)公司與中弘益華公司簽訂的《龍鋼國際鞋服產(chǎn)業(yè)園項目建筑工程施工承包協(xié)議書》；2、判令中弘益華公司向龍某鞋業(yè)公司支付違約賠償金15萬元；3、判令中弘益華公司向龍某鞋業(yè)公司支付工程逾期違約金1000萬元；4、中弘益華公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。
中弘益華公司向一審法院反訴請求：1、確認(rèn)龍某鞋業(yè)公司與中弘益華公司簽訂的《龍鋼國際鞋服產(chǎn)業(yè)園項目建筑工程施工承包協(xié)議書》無效；2、龍某鞋業(yè)公司向中弘益華公司返還保證金30萬元，并承擔(dān)從2016年1月20日起至返還時止按年利率6％計算的資金占用損失；3、龍某鞋業(yè)公司向中弘益華公司賠償前期工程費(fèi)用2544954.12元。
一審法院認(rèn)定事實：2015年12月19日，龍某鞋業(yè)公司與中弘益華公司簽訂的《龍鋼國際鞋服產(chǎn)業(yè)園項目建筑工程施工承包協(xié)議書》，協(xié)議約定：龍某鞋業(yè)公司將位于荊門市東寶區(qū)東寶工業(yè)園安棧路一號“龍鋼國際鞋服產(chǎn)業(yè)園”的標(biāo)準(zhǔn)廠房發(fā)包中弘益華公司施工，廠房為四層框架結(jié)構(gòu)，建筑面積16萬平方米，工程總價款1.5億元（暫估），開工日期2016年1月1日（暫定），竣工日期2016年10月30日（暫定）；龍某鞋業(yè)公司辦理施工所需的證件、批件；承包人違反協(xié)議，造成發(fā)包人損失的，應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任，承包人未按約定工期完工造成延期的，每逾期一天按未完成工程量總價款的1‰支付違約金；承包人未履行協(xié)議違約的，發(fā)包人可單方解除本協(xié)議，并要求承包人按工程總額的1‰承擔(dān)違約賠償金；承包人向發(fā)包人交納750萬元履約保證金，在本合同簽訂時交納150萬元，余下600萬元在承包人收到發(fā)包人經(jīng)荊門市建設(shè)局簽字認(rèn)可的《容許先開工后補(bǔ)手續(xù)的情況說明》后兩個工作日交納。協(xié)議簽訂后，中弘益華公司于2015年12月27日交納保證金10萬元，于2016年1月20日交納保證金20萬元，并進(jìn)場進(jìn)行了施工準(zhǔn)備工作，包括修建施工人員用房、圍墻、水泥地坪、進(jìn)場道路等，合同約定的建設(shè)工程尚未啟動。至本案一審?fù)徑Y(jié)束時，涉案建設(shè)工程沒有辦理土地使用、建設(shè)規(guī)劃許可等審批手續(xù)。
對當(dāng)事人有爭議的證據(jù)和事實，一審法院認(rèn)定如下：
一、涉案建設(shè)工程是否具備開工條件。龍某鞋業(yè)公司主張，涉案建設(shè)工程雖未辦理相關(guān)審批手續(xù)，但政府同意先動工后補(bǔ)辦手續(xù)，因此，工程具備開工條件，其提交的證據(jù)是：東寶區(qū)政府會議紀(jì)要、投資項目備案證、東寶區(qū)規(guī)劃管理處出具的關(guān)于龍鋼國際鞋服產(chǎn)業(yè)園項目規(guī)劃審查意見及附圖、東寶區(qū)民政局出具的進(jìn)場施工說明。
經(jīng)質(zhì)證，中弘益華公司對上述證據(jù)的真實性均無異議，但認(rèn)為，上述證據(jù)均不能表明政府同意涉案建設(shè)工程先動工后補(bǔ)辦手續(xù)的事實。
一審法院經(jīng)審核認(rèn)為，東寶區(qū)政府會議紀(jì)要、投資項目備案證、東寶區(qū)規(guī)劃管理處出具的關(guān)于龍鋼國際鞋服產(chǎn)業(yè)園項目規(guī)劃審查意見及附圖只能證明政府和相關(guān)部門同意該項目落戶東寶工業(yè)園的事實，證據(jù)內(nèi)容并未涉及準(zhǔn)許建設(shè)工程動工的事實，東寶區(qū)民政局出具的進(jìn)場施工說明，是東寶區(qū)民政局請東寶住建局同意龍鋼國際鞋服產(chǎn)業(yè)園項目邊施工邊辦證的說明，龍某鞋業(yè)公司未能提交東寶住建局同意邊施工邊辦證的審批意見。龍某鞋業(yè)公司提交的證據(jù)不能證明政府同意涉案建設(shè)工程可以開工的事實，故一審法院確認(rèn)建設(shè)工程不具備開工條件。
二、中弘益華公司要求龍某鞋業(yè)公司賠償前期工程費(fèi)用的依據(jù)問題。中弘益華公司主張其墊付前期工程費(fèi)用2544954.12元，提交的證據(jù)是：現(xiàn)場建筑照片、前期工程結(jié)算編制書。
經(jīng)質(zhì)證，龍某鞋業(yè)公司對現(xiàn)場建筑照片無異議，承認(rèn)中弘益華公司進(jìn)行了施工準(zhǔn)備工作的事實，對前期工程結(jié)算編制書提出異議，認(rèn)為編制書載明的前期工程費(fèi)用是中弘益華公司單方確認(rèn)，未經(jīng)龍某鞋業(yè)公司審核同意，對費(fèi)用金額不予認(rèn)可。
一審法院經(jīng)審核認(rèn)為，中弘益華公司主張墊付前期工程費(fèi)用2544954.12元，只有其單方陳述，不足以證明費(fèi)用數(shù)額真實。審理中，中弘益華公司雖申請了司法鑒定，但因未交納鑒定費(fèi)用而終止鑒定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果，一審法院對中弘益華公司主張墊付前期工程費(fèi)用2544954.12元的事實不予確認(rèn)。
一審法院認(rèn)為，本案爭議的法律問題是：一、龍某鞋業(yè)公司與中弘益華公司簽訂的《龍鋼國際鞋服產(chǎn)業(yè)園項目建筑工程施工承包協(xié)議書》是否無效；二、龍某鞋業(yè)公司解除雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同是否有效；三、中弘益華公司未按約定足額交納保證金是否構(gòu)成違約，龍某鞋業(yè)公司要求中弘益華公司承擔(dān)賠償金、違約金是否有依據(jù)；四、中弘益華公司能否主張退還保證金；五、中弘益華公司要求龍某鞋業(yè)公司賠償前期費(fèi)用的依據(jù)問題。
一、關(guān)于合同效力問題。中弘益華公司主張，涉案建設(shè)項目未取得土地使用權(quán)證、建設(shè)規(guī)劃許可證、施工許可證，違反法律規(guī)定，雙方所簽合同無效?！吨腥A人民共和國合同法》第五十二條第五項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同無效。強(qiáng)制性規(guī)定包括管理性規(guī)范和效力性規(guī)范，管理性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，此類規(guī)范旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力。效力性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范，此類規(guī)范不僅旨在處罰違反之行為，而且否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強(qiáng)制規(guī)范的才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)取得土地使用權(quán)證、建設(shè)規(guī)劃許可證、施工許可證均屬管理性規(guī)范，不是效力性規(guī)范，是否辦理上述審批手續(xù)不影響建設(shè)工程施工合同的效力。龍某鞋業(yè)公司與中弘益華公司簽訂的《龍鋼國際鞋服產(chǎn)業(yè)園項目建筑工程施工承包協(xié)議書》，是當(dāng)事人真實意思表示，不違反法律規(guī)定，合同合法有效。
二、關(guān)于龍某鞋業(yè)公司解除雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力問題。合同解除權(quán)為形成權(quán)，合同自解除通知到達(dá)對方時解除。龍某鞋業(yè)公司請求解除合同，起訴狀于2017年2月23日送達(dá)中弘益華公司，為龍某鞋業(yè)公司解除合同通知到達(dá)對方之日。中弘益華公司在庭審中陳述，如認(rèn)定合同有效，其也要求解除合同，表明雙方當(dāng)事人均同意解除合同。因此，一審法院確認(rèn)當(dāng)事人解除《龍鋼國際鞋服產(chǎn)業(yè)園項目建筑工程施工承包協(xié)議書》有效，合同于2017年2月23日解除。
三、關(guān)于中弘益華公司未按約定足額交納保證金是否構(gòu)成違約，龍某鞋業(yè)公司要求中弘益華公司承擔(dān)賠償金、違約金是否有依據(jù)的問題。中弘益華公司未按約定足額交納保證金，其抗辯意見是，龍某鞋業(yè)公司發(fā)包的建設(shè)項目未取得土地使用權(quán)證、建設(shè)規(guī)劃許可證、施工許可證，不能開工建設(shè)，中弘益華公司拒絕交納保證金為合理抗辯，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任?！吨腥A人民共和國合同法》第六十八條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)該項法律規(guī)定，先履行債務(wù)的當(dāng)事人在一定條件下具有不安抗辯權(quán)。本案中，龍某鞋業(yè)公司未取得相關(guān)開工建設(shè)的審批手續(xù)，顯然不具備工程開工條件，合同約定的開工日期不能按期履行，中弘益華公司完全有理由相信合同不能繼續(xù)履行，因此，中弘益華公司拒絕足額交納保證金應(yīng)屬合理抗辯，符合合同法第六十八條第一款第四項的規(guī)定，其行為不構(gòu)成違約。因中弘益華公司拒絕足額交納保證金不構(gòu)成違約，龍某鞋業(yè)公司要求中弘益華公司承擔(dān)賠償金、違約金亦不能成立，同時，龍某鞋業(yè)公司至今未取得建設(shè)工程的審批手續(xù)，工程不能開工建設(shè)，其辦理相關(guān)審批手續(xù)也不是以中弘益華公司交納保證金為前提，故龍某鞋業(yè)公司不存因中弘益華公司拒絕交納保證金造成損失，一審法院對龍某鞋業(yè)公司要求中弘益華公司承擔(dān)賠償金、違約金的訴訟請求不予支持。
四、關(guān)于中弘益華公司能否主張退還保證金的問題。《中華人民共和國合同法》第九十七條規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。龍某鞋業(yè)公司與中弘益華公司簽訂的建設(shè)施工合同已經(jīng)解除，龍某鞋業(yè)公司應(yīng)當(dāng)返還收取的保證金，一審法院對中弘益華公司要求龍某鞋業(yè)公司返還保證金30萬元的訴訟請求予以支持。對于中弘益華公司要求從2016年1月20日起按年利率6％計算資金占用損失的請求，因一審法院確認(rèn)合同于2017年2月23日解除，合同解除前，龍某鞋業(yè)公司占有保證金具有合同依據(jù)，故合同解除前不應(yīng)計算資金占用損失，合同解除后，龍某鞋業(yè)公司應(yīng)當(dāng)返還保證金而未返還，造成中弘益華公司損失，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。中弘益華公司主張從2016年1月20日起按年利率6％計算資金占用損失沒有依據(jù)，一審法院確認(rèn)以30萬元為基數(shù)，從2017年2月24日起按人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率計算資金占用損失。
五、關(guān)于中弘益華公司要求龍某鞋業(yè)公司賠償前期費(fèi)用的依據(jù)問題。中弘益華公司主張其墊付前期工程費(fèi)用2544954.12元，因只有中弘益華公司單方陳述，不足以證明費(fèi)用數(shù)額真實，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果，故中弘益華公司主張其墊付前期工程費(fèi)用2544954.12元的證據(jù)不足，一審法院不予支持。
綜上，龍某鞋業(yè)公司解除與中弘益華公司簽訂的建設(shè)施工合同，一審法院確認(rèn)解除合同有效，其他請求缺乏依據(jù)，一審法院不予支持；中弘益華公司要求龍某鞋業(yè)公司返還保證金、賠償資金占用損失，符合法律規(guī)定，一審法院予以支持，其他請求缺乏依據(jù)，一審法院不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條、第九十三條、第九十六條、第九十七條、第一百零七條的規(guī)定，判決：一、湖北龍某鞋業(yè)有限公司解除與湖北中弘益華建筑工程有限公司簽訂的《龍鋼國際鞋服產(chǎn)業(yè)園項目建筑工程施工承包協(xié)議書》有效，合同于2017年2月23日解除；二、湖北龍某鞋業(yè)有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)返還湖北中弘益華建筑工程有限公司保證金30萬元，并賠償資金占用損失，損失計算以30萬元為基數(shù)，從2017年2月24日起按人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率計算至本判決確定履行期屆滿之日止；三、駁回湖北龍某鞋業(yè)有限公司其他本訴請求；四、駁回湖北中弘益華建筑工程有限公司其他反訴請求。本訴案件受理費(fèi)82800元，由湖北龍某鞋業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)82700元，湖北中弘益華建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)100元；反訴案件受理費(fèi)14914.5元，由湖北龍某鞋業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)1560元，湖北中弘益華建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)13354.5元。
二審中，龍某鞋業(yè)公司向本院提交了一份《龍鋼鞋服生產(chǎn)項目投資協(xié)議書》，擬證明政府承諾在六個月內(nèi)為其辦妥建設(shè)所需的各種證件，該工程可以邊建邊辦證。本院認(rèn)為，該份協(xié)議系香港龍鋼國際集團(tuán)控股有限公司與荊門市東寶區(qū)招商局所簽訂，與本案缺乏關(guān)聯(lián)性，不能達(dá)到龍某鞋業(yè)公司的證明目的，本院不予采信。
本院對一審查明的事實予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，本案的核心問題為《龍鋼國際鞋服產(chǎn)業(yè)園項目建筑工程施工承包協(xié)議書》的效力問題。因合同效力系法院主動審查的范疇，中弘益華公司雖未上訴，但法院仍應(yīng)對合同效力進(jìn)行判斷。通過庭審查明的事實確認(rèn)，案涉工程未取得土地使用權(quán)證、未取得建筑工程規(guī)劃許可證、未辦理報建手續(xù)，違反了《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《建筑法》等作出的強(qiáng)制性規(guī)定，而這些規(guī)定是有關(guān)合同效力的強(qiáng)制性規(guī)定。因此，《龍鋼國際鞋服產(chǎn)業(yè)園項目建筑工程施工承包協(xié)議書》無效。一審將《龍鋼國際鞋服產(chǎn)業(yè)園項目建筑工程施工承包協(xié)議書》認(rèn)定為有效錯誤，本院予以糾正。
國家之所以對“三無”工程持否定性評價，是因為其損害了國家利益，規(guī)避了國家對規(guī)劃體系、建筑產(chǎn)品質(zhì)量、房地產(chǎn)交易市場等一系列的監(jiān)管，直接危及社會的公共安全，并不是在當(dāng)事人私權(quán)范疇內(nèi)就能解決的問題。建設(shè)工程的特殊性決定了建設(shè)工程施工合同效力必然受建設(shè)審批手續(xù)的影響。建設(shè)工程具有不可移轉(zhuǎn)、投資大、對周圍環(huán)境影響大、涉及人民群眾生命財產(chǎn)安全等特點(diǎn)，這些特點(diǎn)也決定了國家對建設(shè)工程從建設(shè)審批手續(xù)上必須作出嚴(yán)格規(guī)定和要求，否則有損公共利益。
合同被確認(rèn)無效后，將導(dǎo)致合同自始無效。該合同對當(dāng)事人不再具有約束力，自然也包括合同約定的違約責(zé)任條款。因此，對于龍某鞋業(yè)公司請求中弘益華公司按照無效建設(shè)工程施工合同承擔(dān)違約責(zé)任的訴訟請求應(yīng)不予支持，龍某鞋業(yè)公司要求中弘益華公司賠償違約金的上訴請求不能成立。

綜上所述，一審判決認(rèn)定事實清楚，但適用法律錯誤。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、維持荊門市東寶區(qū)人民法院（2017）鄂0802民初298號民事判決第二項，即：湖北龍某鞋業(yè)有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)返還湖北中弘益華建筑工程有限公司保證金30萬元，并賠償資金占用損失，損失計算以30萬元為基數(shù)，從2017年2月24日起按人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率計算至本判決確定履行期屆滿之日止；
二、撤銷荊門市東寶區(qū)人民法院（2017）鄂0802民初298號民事判決第一、三、四項；
三、湖北龍某鞋業(yè)有限公司與湖北中弘益華建筑工程有限公司簽訂的《龍鋼國際鞋服產(chǎn)業(yè)園項目建筑工程施工承包協(xié)議書》無效；
四、駁回湖北龍某鞋業(yè)有限公司其他本訴請求；
五、駁回湖北中弘益華建筑工程有限公司其他反訴請求。
如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審本訴案件受理費(fèi)82800元，由湖北龍某鞋業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)82700元，湖北中弘益華建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)100元；反訴案件受理費(fèi)14914.5元，由湖北龍某鞋業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)1560元，湖北中弘益華建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)13354.5元。二審案件受理費(fèi)84500元，由湖北龍某鞋業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　劉永清 審判員　　向華波 審判員　　董菁菁

書記員：陳錦書