上訴人（原審原告）湖北鵬程建設(shè)工程有限公司。住所地：湖北省孝感市開發(fā)區(qū)七垸村天河路特8號。
法定代表人胡軍芳，該公司董事長。
委托代理人李保華。代理權(quán)限：代為承認、變更、放棄訴訟請求，代為和解、調(diào)解，代為上訴、反訴，代收法律文書，代為領(lǐng)取執(zhí)行款等。
委托代理人鮑志江，湖北山川律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限：代為承認、變更、放棄訴訟請求，代為和解、調(diào)解，代為上訴、反訴，代收法律文書，代為領(lǐng)取執(zhí)行款等。
被上訴人（原審被告）湖北鑫達苑房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。住所地：湖北省孝感市寶成路199號。
法定代表人肖繼松，該公司總經(jīng)理。
委托代理人楊公強，湖北熠耀律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限：一般代理。

上訴人湖北鵬程建設(shè)工程有限公司（以下簡稱鵬程公司）因與被上訴人湖北鑫達苑房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱鑫達苑公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖北省孝感市孝南區(qū)人民法院（2014）鄂孝南民初字第00270號民事判決，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭進行了審理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院經(jīng)審理查明：2010年12月8日，本案雙方當事人簽訂了巴黎印象14#樓的《建筑安裝工程承包協(xié)議書》，約定：該樓建筑面積約2591平米（建筑面積以決算為準）；承包方式為包工包料；合同價款為包干價900元／平米；本項目混凝土全部采用商砼、樓板全部現(xiàn)澆制；施工藍圖、圖紙會審等工程內(nèi)容采用包干價900元／平米，且此價格不再作其他任何調(diào)整；審計變更、簽證及隱蔽（特質(zhì)基礎(chǔ)工程量變化或發(fā)生變化的工程造價有變化的隱蔽工程部分）工程其造價均按定額下浮12%后再計算費用，其材料價差按同期孝感市造價信息調(diào)整，土建及安裝工程均按《2008年湖北省建筑（安裝）工程消耗量定額及統(tǒng)一計價表》以及其配套的計費標準執(zhí)行；設(shè)計變更、簽證及隱蔽工程均按定額直接費下浮12%后再計費，其材料價差按同期孝感市造價信息調(diào)整；雙方還分別對質(zhì)量保證金及退款時間、付款方式、工程質(zhì)量、工期、權(quán)利義務(wù)、違約責任等進行了約定。合同簽訂后，鵬程公司于同年12月進場開工，并按鑫達苑公司提供的孝感市新科建筑設(shè)計有限公司設(shè)計藍圖進行施工，舉證期內(nèi)，本案雙方當事人均未提供有關(guān)樓梯的設(shè)計變更通知單。2011年6月底，該工程竣工驗收并交付使用。之后，本案雙方當事人為14#樓頂層坡屋頂內(nèi)的空間是否應(yīng)當計算建筑面積各執(zhí)己見，致使該工程至今未進行結(jié)算。截止2013年1月，鑫達苑公司共支付鵬程公司14#樓的工程款2850000元。涉案的14#樓竣工前，本案雙方當事人口頭約定由鵬程公司繼續(xù)對12#樓進行施工，未簽訂書面合同。12#樓開工前，2011年5月20日，孝感嘉和建筑設(shè)計有限公司就12#、13#、15#樓作出《設(shè)計變更通知單》，內(nèi)容為“六層平面至躍層平面戶內(nèi)樓梯取消，取消躍層使用功能?！?011年6月5日，鵬程公司進場并按照孝感嘉和建筑設(shè)計有限公司2011年4月繪制的12#樓的設(shè)計藍圖及《設(shè)計變更通知單》進行施工，該工程于2011年底竣工交付使用。12#竣工后，鵬程公司主張按14#洋樓的合同內(nèi)容進行結(jié)算工程款并計算頂層坡屋頂內(nèi)的空間的建筑面積及按最新通知調(diào)整人工費，而鑫達苑公司主張按11#樓合同內(nèi)容進行結(jié)算工程款而產(chǎn)生爭議。截止2013年1月，鑫達苑公司支付鵬程公司工程款2064300元。雙方就該樓棟至今未進行決算。訴訟中，經(jīng)鑫達苑公司申請，2013年3月11日，一審法院委托湖北拓展工程造價咨詢有限責任公司就巴黎印象12#、14#樓頂層建筑面積工程造價進行鑒定，鑒定意見為：1、巴黎印象12#、14#樓設(shè)計施工圖紙中頂層建筑面積是應(yīng)該計算的。2010年12月8日簽訂14#樓《建筑安裝工程承包協(xié)議書》時頂層建筑面積也是應(yīng)該計算的，12#樓未簽訂相關(guān)的《建筑安裝工程承包協(xié)議書》。2、2011年5月20日孝感嘉和建筑設(shè)計有限公司作出《設(shè)計變更通知單》“六層平面至躍層平面戶內(nèi)樓梯取消，取消躍層使用功能?！痹O(shè)計施工圖紙中六層至躍層平面“戶內(nèi)樓梯客戶自理”。按國家標準《建筑工程建筑面積計算規(guī)范》3.0.4“多層建筑坡屋頂內(nèi)和場館看臺下的空間應(yīng)視為坡屋頂內(nèi)的空間，設(shè)計加以利用時，應(yīng)按凈高確定其面積；設(shè)計不利用的空間，不應(yīng)計算面積”。特別事項說明：綜上所述本案雙方當事人對巴黎印象12#、14#樓頂層是否計算建筑面積有爭議；關(guān)于巴黎印象12#、14#樓頂層是否計算建筑面積請法院合議庭審理確認。訴訟中，湖北拓展工程造價咨詢有限責任公司補充說明，鑒定中只收到2011年5月20日孝感嘉和建筑設(shè)計有限公司就12#、13#、15#樓作出的《設(shè)計變更通知單》，未收到14#樓的《設(shè)計變更通知單》。本案在審理過程中，鵬程公司在一審法院確定的舉證期限內(nèi)未舉證證明其主張的12#、14#樓頂層坡屋頂內(nèi)應(yīng)計算建筑面積的空間的具體工程量及相應(yīng)的具體工程價款，亦未申請司法鑒定。
另查明，本案12#、14#樓頂層訴爭的坡屋頂內(nèi)空間系頂層房屋的屋內(nèi)空間。
還查明，2011年5月25日，湖北省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳頒發(fā)《關(guān)于調(diào)整湖北省現(xiàn)行建設(shè)工程計價依據(jù)定額人工單價的通知》，該通知規(guī)定在建工程，2011年6月1日起完成的工程量按該通知的規(guī)定執(zhí)行；2011年6月1日前（2010年6月30日至2011年6月1日）完成的工程量，由承發(fā)包雙方協(xié)商調(diào)整。
一審判決認為，本案一審爭議的焦點如下：一、本案雙方當事人簽訂的《建筑安裝工程承包協(xié)議書》是否合法有效；二、鵬程公司施工的12#、14#洋樓頂層的坡屋頂內(nèi)空間是否應(yīng)當按照《建筑工程建筑面積計算規(guī)范》第3.0.4的規(guī)定計算建筑面積；三、鵬程公司實際施工的、未與鑫達苑公司簽訂書面合同的12#洋樓的施工合同內(nèi)容如何確定；四、12#、14#洋樓人工費及材料費是否應(yīng)當按照同期信息價進行調(diào)整以及鵬程公司主張的現(xiàn)場攪拌混凝土改用采用商砼的價差是否應(yīng)予支持。
關(guān)于焦點問題一，一審法院認為：本案屬建設(shè)工程施工合同糾紛。本案雙方當事人就14#樓的建設(shè)施工簽訂了書面合同，該合同依法成立，且不違反法律禁止性規(guī)定，故該合同合法、有效，合同雙方當事人均應(yīng)按照合同的約定履行各自義務(wù)。
關(guān)于焦點問題二，一審法院認為：我國對建筑面積定義是指建筑物各層水平平面面積的總和，也就是建筑物外墻勒腳以上各層水平投影面積的總和。根據(jù)本案雙方當事人認可的12#、14#樓的設(shè)計藍圖及2013年3月11日湖北拓展工程造價咨詢有限責任公司的《工程造價鑒定書》第1條中“巴黎印象12#、14#樓設(shè)計施工圖紙中頂層建筑面積是應(yīng)該計算的”的鑒定意見，12#、14#樓頂層的房屋屋內(nèi)坡屋頂內(nèi)空間的工程已由鵬程公司施工完成，該坡屋頂內(nèi)的空間系頂層房屋屋內(nèi)空間，能夠加以利用。但根據(jù)《建筑工程建筑面積計算規(guī)范》第3.0.4“多層建筑坡屋頂內(nèi)和場館看臺下，當設(shè)計加以利用時凈高超過2.10m的部位應(yīng)計算全面積；凈高在1.20m至2.10m的部位應(yīng)計算1／2面積；當設(shè)計不利用或室內(nèi)凈高不足1.20m時不應(yīng)計算面積?！钡囊?guī)定，鵬程公司的舉證不足以確定12#、14#樓頂層的坡屋頂內(nèi)凈高超過2.10m及凈高在1.20m至2.10m的空間的具體工程量、面積及相應(yīng)的工程價款，且鵬程公司在指定期限內(nèi)亦未申請司法鑒定，故鵬程公司應(yīng)承擔舉證不能的法律后果，對鵬程公司要求計算12#、14#樓頂層的坡屋頂內(nèi)加以利用空間的建筑面積的訴訟請求不予支持。
關(guān)于焦點問題三，一審法院認為：本案中，鵬程公司依據(jù)書面合同施工的14#樓與未簽訂書面合同而施工的12#樓同為洋樓，而11#樓為普通樓棟，且12#樓開工于14#樓竣工前20天左右，根據(jù)《合同法》第六十一條“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定”的規(guī)定，在本案雙方當事人就12#樓施工合同內(nèi)容不能達成協(xié)議的時候，應(yīng)當根據(jù)本案雙方當事人的交易習慣，按照在先施工的簽訂了書面合同的14#洋樓的施工合同內(nèi)容來確定鵬程公司已施工完成的12#洋樓的施工合同內(nèi)容，而不應(yīng)該按照鑫達苑公司主張的11#普通樓棟來確定12#洋樓的施工合同內(nèi)容。綜上，12#的施工內(nèi)容即為14#樓的施工內(nèi)容，即“設(shè)計院的設(shè)計藍圖、圖紙會審、設(shè)計變更及附件所有施工內(nèi)容（本項目混泥土全部采用商砼、樓板全現(xiàn)澆）”，承包方式為包工包料，合同價款為施工藍圖、圖紙會審等工程內(nèi)容采用包干價900元／㎡等等”。
關(guān)于焦點問題四，一審法院認為：1、關(guān)于人工費調(diào)整的問題。首先，對于12#、14#樓施工藍圖、圖紙會審等工程內(nèi)容采用包干價的工程量部分，該包干價雖包括了施工藍圖、圖紙會審等工程所涉的人工費，但湖北省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳《關(guān)于調(diào)整湖北省現(xiàn)行建設(shè)工程計價依據(jù)定額人工單價的通知》規(guī)定的執(zhí)行時間（即2011年6月1日）在14#樓竣工前和12#樓開工前，故14#樓在2011年6月1日之后完成的施工藍圖、圖紙會審等包干工程的工程量及12#樓開工后完成的工程量應(yīng)按上述通知予以調(diào)整，但訴訟中，鵬程公司提交的證據(jù)不足以證明14#樓2011年6月1日之后完成的施工藍圖、圖紙會審等包干工程的具體工程量及12#樓開工后完成的具體工程量，亦未申請司法鑒定予以確定，根據(jù)證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，鵬程公司應(yīng)承擔舉證不能的法律后果。其次，關(guān)于設(shè)計變更、簽證及隱蔽工程人工費問題，鵬程公司提交的證據(jù)亦不足以證明設(shè)計變更、簽證及隱蔽工程的具體工程量，也未申請司法鑒定予以確定，根據(jù)證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，鵬程公司也應(yīng)承擔舉證不能的法律后果。綜上，對鵬程公司請求的人工費依法不予支持。2、關(guān)于材料費及商砼價差的問題，因12#、14#合同中對施工藍圖、圖紙會審等工程造價已采用包干價，對此價差的請求，不予支持。對于設(shè)計變更、簽證及隱蔽工程，鵬程公司提交的證據(jù)不足以證明具體工程量，故對該訴訟請求依法予以駁回。綜上所述，應(yīng)當駁回鵬程公司的訴訟請求。依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第六十條、第六十一條、第六十三條、第一百零九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決：駁回鵬程公司的訴訟請求。一審案件受理費用13500元，由鵬程公司負擔。
二審經(jīng)審理查明，一審判決所查明的事實屬實。
本案雙方當事人二審爭議的焦點問題是：1、鑫達苑公司依法、依約是否應(yīng)當支付鵬程公司施工的12#、14#洋樓頂層的坡屋頂內(nèi)空間面積的工程款以及相關(guān)的材料費、人工費是否應(yīng)當依規(guī)調(diào)整；2、如果鑫達苑公司應(yīng)當依法、依約支付鵬程公司施工的12#、14#洋樓頂層的坡屋頂內(nèi)空間面積的工程款，該工程款的計算是否需要通過司法鑒定予以確定。

本院認為，一審判決對涉案合同的效力認定并無不當，在涉案合同有效的前提下，對本案雙方當事人二審爭議的焦點問題評判如下：1、涉案合同沒有對鵬程公司施工的12#、14#洋樓頂層的坡屋頂內(nèi)空間面積的計價以及相關(guān)的材料費、人工費是否應(yīng)當依規(guī)調(diào)整進行約定，且沒有就此問題簽訂補充協(xié)議，故對此問題應(yīng)當按照國家標準進行處理，一審判決根據(jù)《建筑工程建筑面積計算規(guī)范》和湖北省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳《關(guān)于調(diào)整湖北省現(xiàn)行建設(shè)工程計價依據(jù)定額人工單價的通知》就此問題作出的認定并無不當。2、雖然鵬程公司對其施工的12#、14#洋樓頂層的坡屋頂內(nèi)空間面積的計價以及相關(guān)的材料費、人工費的調(diào)整進行了計算，但在鑫達苑公司不認可該計算結(jié)果的情況下，鵬程公司應(yīng)當通過司法鑒定確定工程價款，由于鵬程公司在本案一審中，經(jīng)一審法院多次釋明仍不申請司法鑒定，故其應(yīng)當按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的第二條規(guī)定承擔不利的法律后果。經(jīng)合議庭評議，按照《中華人民共和國合同法》第四十四條第一款、第六十條第一款、第六十一條、第六十三條、第一百零九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
本案一審案件受理費13500元、二審案件受理費13500元，均由湖北鵬程建設(shè)工程有限公司負擔。
本判決為終審判決。

審　判　長　劉　錚 審　判　員　葉　勇 代理審判員　胡　紅

書記員：彭曉娟