上訴人（原審被告）湖北民族建設(shè)集團(tuán)有限公司
法定代表人葉佳斌，該公司董事長。
委托代理人高福平，該公司法務(wù)部經(jīng)理。代理權(quán)限為特別授權(quán)。
委托代理人吳俊國，湖北謙順律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限為特別授權(quán)。
上訴人（原審第三人）程小明。
委托代理人宋友元，湖北中鑫律師事務(wù)所律師，代理權(quán)限為特別授權(quán)。
被上訴人（原審原告）湖北鴻圖偉焱建設(shè)總承包有限公司。
法定代理人劉衛(wèi)衛(wèi)，該公司董事長。
委托代理人嚴(yán)軍，該公司項(xiàng)目經(jīng)理。代理權(quán)限為特別授權(quán)。
委托代理人楊剛，湖北美博律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限為特別授權(quán)。
被上訴人（原審第三人）嚴(yán)雪兵。

上訴人湖北民族建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱民族建設(shè)公司）、程小明為與被上訴人湖北鴻圖偉焱建設(shè)總承包有限公司（以下簡稱鴻圖偉焱建設(shè)公司）、嚴(yán)雪兵合同糾紛一案不服湖北省黃梅縣人民法院（2014）鄂黃梅民初字第02414號民事判決，向本院提起上訴。本院于3015年11月05日立案受理后依法組成由審判員張焱奇擔(dān)任審判長、審判員付焰明、樊勁松參加的合議庭，并于2015年11月24日公開開庭審理了本案，上訴人湖北民族建設(shè)集團(tuán)有限公司的委托代理人高福平、吳俊國、上訴人程小明及其委托代理人宋友元、被上訴人鴻圖偉焱建設(shè)公司的委托代理人嚴(yán)軍、楊剛到庭參加訴訟，被上訴人嚴(yán)雪兵經(jīng)本院傳票傳喚無正當(dāng)理由未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明，嚴(yán)雪兵因承包宇洪光電公司辦公樓、廠房、宿舍工程需要借用房屋建筑工程施工的相關(guān)資質(zhì)。其遂找到程小明欲通過其借用建筑資質(zhì)承包工程。2013年10月，程小明應(yīng)嚴(yán)雪兵之托借用民族建設(shè)公司的名義與發(fā)包方宇洪光電公司代表單良民簽訂了《協(xié)議書》一份，約定：一、工程名稱：宇洪光電公司辦公樓、廠房、宿舍，地點(diǎn)：小池臨港產(chǎn)業(yè)園，工程規(guī)模：辦公樓框架5層，建筑面積約8000平方米，廠房鋼結(jié)構(gòu)建筑面積約5000平方米，宿舍框架6層建筑面積約4000平方米；二、合同工期：辦公樓2013年10月22日開工，2014年6月21日竣工，廠房2013年10月22日開工，2014年2月21日竣工，宿舍2013年10月22日開工，2014年4月21日竣工；三、合同價(jià)款：按實(shí)際工程量結(jié)算；四、發(fā)包方代表是單良民，承包方代表是江澤軍（項(xiàng)目經(jīng)理）……。2013年10月30日，民族建設(shè)公司（下稱甲方）對上述工程與程小明（下稱乙方）簽訂一份《建筑工程施工合同》（內(nèi)部承包合同），約定：一、承包內(nèi)容：按照甲方與宇洪光電公司簽訂的宇洪光電公司辦公樓、廠房、宿舍樓工程施工合同書是本合同執(zhí)行的前提，其他合同條款中的責(zé)任和義務(wù)乙方必須全部承擔(dān)并嚴(yán)格履行；承包方式：自主經(jīng)營，乙方實(shí)行獨(dú)立經(jīng)營、獨(dú)立核算、依法納稅、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、自負(fù)盈虧；管理費(fèi)及稅費(fèi)交納方式：本工程合同價(jià)為1500萬元，乙方按工程決算總造價(jià)的10萬元向甲方繳納管理服務(wù)費(fèi)，甲方代扣營業(yè)稅及附加3.42﹪，企業(yè)所得稅2﹪，印花稅0.03﹪，工程的一切開支由乙方承擔(dān)。二、工程進(jìn)度款由乙方負(fù)責(zé)催收，業(yè)主支付的工程款必須進(jìn)甲方指定的銀行賬戶（收款單位名稱：民族建設(shè)公司，開戶銀行：中行東湖支行，賬號：57×××45……）。事后，程小明將由民族建設(shè)公司領(lǐng)取的"宇洪光電實(shí)業(yè)有限公司辦公樓、廠房、宿舍樓工程資料專用章"一枚交給嚴(yán)雪兵使用，其后嚴(yán)雪兵便以民族建設(shè)公司的名義進(jìn)行經(jīng)營。
2013年11月16日，嚴(yán)雪兵因?qū)S房工程分包給鴻圖偉焱建設(shè)公司，便以民族建設(shè)公司的名義（下稱甲方），以"宇洪光電實(shí)業(yè)有限公司辦公樓、廠房、宿舍樓工程資料專用章"與鴻圖偉焱建設(shè)公司（下稱乙方）簽訂了《鋼結(jié)構(gòu)制作安裝合同書》一份，約定：一、工程名稱：宇洪光電公司廠房鋼結(jié)構(gòu)工程，建筑面積共20288平方米，承包工程方式為包工包料、包稅票。二、合同總價(jià)：6979000元，每平方米單價(jià)344元。三、工程價(jià)款支付：主鋼結(jié)構(gòu)安裝完畢，維護(hù)材料進(jìn)場之日甲方需付給乙方合同價(jià)款的60﹪；工程完成驗(yàn)收合格之日，甲方需付給乙方合同價(jià)款的20﹪；完工之日起三個(gè)月付10﹪。四、工程驗(yàn)收合格或未經(jīng)驗(yàn)收提前使用后仍不支付工程款的，違約金按總造價(jià)每日千分之十支付違約金。合同簽訂后，鴻圖偉焱建設(shè)公司依約對宇洪光電公司2號廠房進(jìn)行了施工，至2014年1月底2號廠房框架完工。后因嚴(yán)雪兵未能向鴻圖偉焱建設(shè)公司支付工程款，故鴻圖偉焱建設(shè)公司訴至法院。
另查明，1、2014年9月19日，嚴(yán)雪兵與宇洪光電公司經(jīng)結(jié)算，宇洪光電公司共支付工程款3648380元，其中向民族建設(shè)公司支付工程款280957.12元。2、鴻圖偉焱建設(shè)公司建設(shè)的2號廠房雖未驗(yàn)收，但宇洪光電公司已于2014年7月投入使用，并認(rèn)可2號廠房建設(shè)面積為5000平方米。
原審認(rèn)為，民族建設(shè)公司與宇洪光電公司簽訂的《協(xié)議書》雖系雙方的真實(shí)意思表示，但實(shí)系嚴(yán)雪兵通過程小明掛靠民族建設(shè)公司的名義與宇洪光電公司達(dá)成的協(xié)議，該《協(xié)議書》違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，故為無效合同。程小明與民族建設(shè)公司簽訂的《內(nèi)部承包合同》亦違反了法律的規(guī)定，故該合同亦為無效。程小明掛名借到民族建設(shè)公司工程施工資質(zhì)后，將其由民族建設(shè)公司領(lǐng)取的"宇洪光電實(shí)業(yè)有限公司辦公樓、廠房、宿舍樓工程資料專用章"一枚交給嚴(yán)雪兵使用，并許可嚴(yán)雪兵以民族建設(shè)公司的名義對外進(jìn)行經(jīng)營，嚴(yán)雪兵為實(shí)際掛靠人即工程實(shí)際承包人。
嚴(yán)雪兵以民族建設(shè)公司的名義與鴻圖偉焱建設(shè)公司簽訂的《鋼結(jié)構(gòu)制作安裝合同書》屬違法分包，故該合同亦無效。但鑒于該合同已履行，鴻圖偉焱建設(shè)公司建設(shè)的2號廠房雖未驗(yàn)收，但發(fā)包方宇洪光電公司已于2014年7月投入使用，并認(rèn)可其建設(shè)的面積為5000平方米，按約定的每平方米344元計(jì)算，嚴(yán)雪兵負(fù)有支付鴻圖偉焱建設(shè)公司工程款172萬元的義務(wù)。因鴻圖偉焱建設(shè)公司系基于對民族建設(shè)公司的信譽(yù)才與嚴(yán)雪兵簽訂承攬合同，民族建設(shè)公司作為被掛靠方為獲得不當(dāng)利益，將資質(zhì)出借給嚴(yán)雪兵，應(yīng)承擔(dān)作為被掛靠方的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任；程小明作為該工程的掛名承包人對嚴(yán)雪兵的工程欠款應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。對于鴻圖偉焱建設(shè)公司違約金的請求，因合同無效于法無據(jù)，故不予支持。反之，民族建設(shè)公司與程小明的辯解無事實(shí)依據(jù)，依法不予采納。綜上，依照《中華人民共和國民法通則》第八十四條、第一百零八條，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)、第五十八條之規(guī)定，判決如下：
一、限第三人嚴(yán)雪兵于本判決生效之日起十日內(nèi)支付鴻圖偉焱建設(shè)總承包有限公司工程款172萬元；
二、由湖北民族建設(shè)集團(tuán)有限公司、程小明對第一項(xiàng)嚴(yán)雪兵支付的工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任；
如未按本判決指定的期間履行，應(yīng)按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
三、駁回湖北鴻圖偉焱建設(shè)總承包有限公司的其他訴訟請求。
經(jīng)審理查明，原審查明事實(shí)屬實(shí)。另根據(jù)一審證據(jù)材料本院另查明，本案在一審期間，一審法院分別于2015年1月6日、4月28日、8月25日三次開庭，前兩次開庭嚴(yán)雪兵、程小明沒有參加訴訟，第三次開庭前一審法院追加嚴(yán)雪兵、程小明為本案第三人，一審法院于2015年7月20日向程小明送達(dá)了《參加訴訟通知書》、訴訟當(dāng)事人須知、民事訴狀、開庭傳票等。程小明將借用的湖北民族建設(shè)集團(tuán)有限公司土建、鋼構(gòu)、消防三個(gè)資質(zhì)轉(zhuǎn)借給嚴(yán)雪兵。

本院認(rèn)為，本案中當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)是：1、湖北民族建設(shè)集團(tuán)有限公司、程小明應(yīng)否擔(dān)責(zé)及如何承擔(dān)本案的責(zé)任。民族建設(shè)公司承建宇洪光電公司的辦公樓、廠房、宿舍樓的事實(shí)，有其簽訂《建設(shè)工程施工合同》、宇洪光電公司給付工程款事實(shí)印證，事實(shí)清楚。因程小明不是湖北民族建設(shè)集團(tuán)有限公司員工，其與民族建設(shè)公司簽訂《內(nèi)部承包合同》后，程小明又將借用的資質(zhì)，領(lǐng)取的資料專用章轉(zhuǎn)借給嚴(yán)雪兵使用，故民族建設(shè)公司與宇洪光電公司簽訂的辦公樓、廠房、宿舍樓《建設(shè)工程施工合同》及民族建設(shè)公司與程小明簽訂的《內(nèi)部承包合同》實(shí)為程小明、嚴(yán)雪兵沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義從事建筑活動(dòng)，違反了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》“第一條建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；?！币?guī)定，為無效合同。盡管民族建設(shè)公司與宇洪光電公司簽訂的辦公樓、廠房、宿舍樓簽訂《建設(shè)工程施工合同》無效，但對于本案的實(shí)際施工人鴻圖偉焱建設(shè)公司基于民族建設(shè)公司與宇洪光電實(shí)業(yè)有限公司簽訂有《建設(shè)工程施工合同》，且嚴(yán)雪兵持有湖北民族建設(shè)集團(tuán)有限公司資料專用章，鴻圖偉焱建設(shè)公司有理由相信宇洪光電公司的辦公樓、廠房、宿舍樓系民族建設(shè)公司承建，嚴(yán)雪兵簽訂合同行為對于民族建設(shè)公司而言構(gòu)成表見代理，鴻圖偉焱建設(shè)公司實(shí)際完成了民族建設(shè)公司承建的工程，故民族建設(shè)公司應(yīng)當(dāng)履行給付工程款義務(wù)，原判判決嚴(yán)雪兵給付鴻圖偉焱建設(shè)公司工程款由民族有限公司、程小明對嚴(yán)雪兵支付的工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任錯(cuò)誤。2、一審法院是否違反了“先刑后民”的民事審判原則。本案中盡管民族建設(shè)公司就嚴(yán)雪兵涉嫌合同詐騙向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，但公安機(jī)關(guān)沒有立案，本案不存在先刑后民問題。3、宇洪光電實(shí)業(yè)有限公司應(yīng)否列為本案的被告。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”。依照上述法律規(guī)定鴻圖偉焱建設(shè)公司以轉(zhuǎn)包人民族建設(shè)公司為被告具有法律依據(jù)，原審沒有將宇洪光電實(shí)業(yè)有限公司列為本案的被告是正確的。4、原判一審程序是否違法。本案中一審法院2015年1月6日、4月28日開庭中沒有將上訴人程小明列為本案第三人，但通過開庭后發(fā)現(xiàn)程小明與本案有利害關(guān)系，于2015年7月20日向程小明送達(dá)了《參加訴訟通知書》、訴訟當(dāng)事人須知、民事訴狀、開庭傳票等。2015年8月25日再次開庭，程小明亦到庭參加訴訟。上訴程序符合法律規(guī)定，并未違反法律規(guī)定。綜上，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，處理公正合法。上訴人民族建設(shè)公司上訴理由不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第三、《中華人民共和國合同法》第四十九條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省黃梅縣人民法院（2014）鄂黃梅民初字第02414號民事判決；
二、由湖北民族建設(shè)集團(tuán)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付鴻圖偉焱建設(shè)總承包有限公司工程款172萬元；
三、駁回鴻圖偉焱建設(shè)總承包有限公司其他訴訟請求。
一審案件受理費(fèi)23550元，由湖北鴻圖偉焱建設(shè)總承包有限公司負(fù)擔(dān)2100元，由嚴(yán)雪兵、湖北民族建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)21450元；二審案件40560元，由上訴人湖北民族建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　張焱奇 審判員　　付焰明 審判員　　樊勁松

書記員：吳慧娟