湖北武當水泥有限公司
葉云章（四川廣都律師事務所）
湖北青達建筑有限公司
王吉升
皮志良（湖北正星律師事務所）

上訴人（原審被告）:湖北武當水泥有限公司，住所地湖北省鄖西縣城關鎮(zhèn)紅廟村王家嘴160號。
法定代表人:黃四九，該公司董事長。
委托代理人:葉云章，四川廣都律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）:湖北青達建筑有限公司，住所地湖北省鄖西縣城關鎮(zhèn)鄖西大道77號。
法定代表人:王成兵，該公司董事長。
委托代理人:王吉升，該公司員工。
委托代理人:皮志良，湖北正星律師事務所律師。
上訴人湖北武當水泥有限公司（以下簡稱武當水泥公司）因與被上訴人湖北青達建筑有限公司（以下簡稱青達公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服湖北省十堰市中級人民法院（2013）鄂十堰中民一初字第00004號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人武當水泥公司的委托代理人葉云章，青達公司的委托代理人王吉升、皮志良到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
青達公司訴至一審法院稱:2008年3月1日，青達公司、武當水泥公司雙方簽訂《護坡工程施工合同》，約定由青達公司承建武當水泥公司“水泥生產線”護坡土建工程（具體內容詳見該合同），同年5月10日，青達公司、武當水泥公司雙方又簽訂《補充協(xié)議書》，該《補充協(xié)議書》不僅對《護坡工程施工合同》的相關內容進行了補充約定，而且還約定將武當水泥公司的2500T／D生產線工程交由青達公司建設施工，約定了合同的內容、工期、工程款支付、結算方式、違約責任等內容（詳見該《補充協(xié)議書》），青達公司在同武當水泥公司簽訂了上述協(xié)議后，積極組織施工，在武當水泥公司圖紙多次變更、調整，工程量不斷變更、增大情況下，于2009年7月順利完成了全部工程，并于2009年10月將全部工程交付武當水泥公司進行生產。2010年元月24日，青達公司將編制的竣工結算書交付給武當水泥公司，武當水泥公司卻未能在合同第11.2條約定的三個月內辦理完畢青達公司所施工的工程結算內容，亦未給青達公司書面答復，而時至今日其仍未能辦理完畢竣工結算。
青達公司認為，其已按合同約定完成了全部建設工程施工項目，而武當水泥公司在收到青達公司結算書后未能在雙方約定的期限內完成結算且未對青達公司進行書面答復，武當水泥公司的行為已構成違約，根據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條的規(guī)定，青達公司有權要求按照其送給武當水泥公司的結算書確定工程價款，該結算書確定青達公司為武當水泥公司所施工的工程價款總額為92306799元，武當水泥公司截止目前共支付工程款64909880元，尚欠27396919元未付，武當水泥公司未能及時依據(jù)合同約定給付工程款的行為構成違約，應承擔違約責任。另武當水泥公司在合同履行中工程款的支付也不能按合同約定履行，且還存在其他多處違約行為，給青達公司造成巨大的經濟損失。請求:1、判令武當水泥公司支付尚欠青達公司工程款27396919元（后變更為17608587元）；2、判令武當水泥公司支付青達公司欠款利息5457431元（后變更為2644293元）；3、判令武當水泥公司支付青達公司違約金6586330元；4、由武當水泥公司承擔本案的一切訴訟費用。
本院認為，青達公司與武當水泥公司簽訂的《護坡工程施工合同》和《建筑工程施工合同補充協(xié)議書》系雙方當事人真實意思表示，內容未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。關于《護坡工程施工合同》第七項中添加的手寫內容即“若土方運距超過伍拾米單價見補充協(xié)議”的效力，雖然雙方未在該添加處蓋章或簽字，但因青達公司和武當水泥公司持有的《護坡工程施工合同》上均有該添加條款，應視為雙方已就該添加條款協(xié)商達成一致，盡管武當水泥公司持有的《護坡工程施工合同》上該添加條款已被劃掉，但是青達公司持有的《護坡工程施工合同》上該添加條款未被劃掉，而青達公司并未在武當水泥公司持有的《護坡工程施工合同》上劃去該添加條款處蓋章或簽字，表明青達公司對武當水泥公司單方變更該添加條款的行為并不認可，該添加條款仍對雙方具有法律約束力。青達公司和武當水泥公司均應按照上述合同的約定履行各自的義務?，F(xiàn)青達公司已將涉案工程施工完畢并交付武當水泥公司使用，武當水泥公司應向青達公司支付涉案工程的價款。
關于涉案工程造價的數(shù)額。雖然青達公司和武當水泥公司均同意委托賽因特公司審核工程造價，但是雙方簽訂的《工程結算委托協(xié)議》中約定審計結果須經建設方、施工方和咨詢方三方確認，而賽因特公司的審核報告作出后，青達公司卞鳳明項目部對賽因特公司審核的其施工部分的工程造價予以簽字確認，而青達公司王成兵項目部對賽因特公司審核的其施工部分的工程造價未予簽字確認，故青達公司與武當水泥公司僅就卞鳳明項目部施工的工程造價結算達成一致，而對王成兵項目部施工的工程造價雙方未能結算達成一致。雖然2012年11月13日青達公司在武當水泥公司購買價值105萬元的3000噸散裝水泥，用其中434653.83元沖減了工程款，剩余的615346.17元向武當水泥公司出具了欠條，但是青達公司在欠條上注明待正式結算報告書出來后再結算此筆貨款，武當水泥公司依據(jù)該欠條主張青達公司認可了賽因特公司就王成兵項目施工部分審核的工程造價，與事實不符，本院不予采信。由于青達公司與武當水泥公司對王成兵項目部施工的工程造價未能結算達成一致，一審法院在青達公司申請后委托十堰天健工程咨詢有限公司對該部分工程造價鑒定并無不當。因十堰天健工程咨詢有限公司具有相應的鑒定資質，其到施工現(xiàn)場據(jù)實進行了勘驗，鑒定結論并經青達公司和武當水泥公司質證，十堰天健工程咨詢有限公司對青達公司和武當水泥公司的質證意見均作出了答復，鑒定程序合法，鑒定依據(jù)充分，青達公司和武當水泥公司公司均未提交證據(jù)證明該鑒定結論存在錯誤之處，亦未申請重新鑒定，十堰天健工程咨詢有限公司的鑒定結論依法應作為確定本案訴爭工程造價的依據(jù)。因武當水泥公司對十堰天健工程咨詢有限公司的鑒定結論可確定部分40120535元無異議，該部分款項武當水泥公司應支付給青達公司。武當水泥公司對一審法院采信十堰天健工程咨詢有限公司的鑒定結論中提供資料不完整，不可確定部分的關于土方超過50M未計算問題、關于毛石砼擋墻單價問題、關于執(zhí)行定額計價的部分下浮6%問題、材料價格爭議問題的結論有異議。對土方超過50M未計算問題，因青達公司與武當水泥公司簽訂的《護坡工程施工合同》約定若土方運距超過伍拾米單價見補充協(xié)議，而十堰天健工程咨詢有限公司根據(jù)其現(xiàn)場實際踏勘情況分析，運輸距離50米的情況存在，故對土方運距超過50M部分的單價應按照《建筑工程施工合同補充協(xié)議書》約定的單價計算，即按照定額計算，但是十堰天健工程咨詢有限公司在鑒定過程中確認土方運距超過50M部分工程量是多少沒有資料證明，其在鑒定意見書中對該部分工程量按簽證工程量的一半計算因缺乏事實依據(jù)，且其在鑒定報告中將該部分款項列入不可確定部分，一審法院予以采信不當。而根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條第一款“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明”的規(guī)定，青達公司作為主張該部分工程款的權利人對此負有舉證責任，青達公司在一審中并未提交相關的簽證，雖然青達公司在一審中申請兩證人出庭作證，但該兩證人并不是土石方的施工人員，其證言也無其他證據(jù)佐證，不能證明土方運距超過50M部分的工程量數(shù)額，根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條第二款“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”的規(guī)定，青達公司應承擔舉證不能的法律后果，故十堰天健工程咨詢有限公司對土方運距50M以外部分，暫按簽證工程量一半套用定額1KM內自卸汽車運輸計算造價為5082404.06元，缺乏事實依據(jù)，該5082404.06元不應計入涉案工程造價。關于毛石砼擋墻單價問題，雖然《護坡工程施工合同》約定的是包干價，但是青達公司未按武當水泥公司提供的護坡工程圖紙進行施工，武當水泥公司對青達公司的該行為未提出異議，由于雙方對于青達公司施工的毛石砼擋墻單價未進行約定，十堰天健工程咨詢有限公司按照武當水泥公司認可的工程量依定額確定的計價標準計算并無不當。武當水泥公司上訴就此提出的異議不能成立，本院不予支持。關于執(zhí)行定額計價的部分下浮6%問題，由于雙方簽訂的合同中并未對此作出約定，武當水泥公司提交的證據(jù)并不能證明雙方就此達成了口頭約定，而賽因特公司是依此審核工程造價的，青達公司對賽因特公司審核的王成兵項目部施工部分的造價不予認可，表明青達公司就王成兵項目部施工部分是不同意定額計價的部分下浮6%的，青達公司對賽因特公司審核的卞鳳明項目部施工部分的造價予以認可，僅表明青達公司對該部分工程造價同意定額計價的部分下浮6%的，一審法院未對王成兵項目部施工工程定額計價的部分下浮6%并無不當。關于材料價格爭議問題，由于《建設工程施工合同補充協(xié)議書》第十條11.1.1“2008年3月第一期總第74期《鄖西定額信息》，經發(fā)包人簽字認可的設計變更、技術核定單、現(xiàn)場簽證、材料認價單進行計算”與11.1.2“所有材料按當?shù)禺斣滦畔r及市場價由甲方認價（乙方報價甲方審核認價為準）”是矛盾的，且武當水泥公司未提交認價資料，十堰天健工程咨詢有限公司從工程造價合理性考慮，按施工同期當?shù)匦畔r的平均值計算，公平合理。故對于十堰天健工程咨詢有限公司鑒定結論中提供資料不完整，不可確定部分9375256.69元在扣減5082404.06元外，剩余的4292852.63元，武當水泥公司應支付給青達公司。綜上，武當水泥公司應支付給青達公司的工程款為王成兵項目部部分40120535元加上4292852.63元，再加上卞鳳明項目部部分26722649元，共計71136036.63元，減去武當水泥公司已支付的工程款66764533.83元，武當水泥公司還應支付青達公司4371502.80元。按照約定，涉案工程質保金為1422720.73元，質保金的60%為853632.44元（該款的支付日期為2010年10月9日），質保金的30%為426816.22元（該款的支付日期為2011年10月9日），其余質保金為142272.07元（該款的支付日期為2014年10月9日）。因涉案工程于2009年10月9日投入試生產，該日期應為涉案工程交付使用日，武當水泥公司未依約支付工程款，構成違約，應從青達公司主張日2010年6月1日起開始向其支付逾期付款違約金。因武當水泥公司上訴對一審判決確定的逾期付款違約金標準未提出異議，應按該標準計算逾期付款違約金。武當水泥公司上訴就涉案工程造價提出的部分異議成立，相關上訴請求本院予以支持，其他上訴請求缺乏事實和法律依據(jù)，本院予以駁回。一審判決認定事實清楚，但適用法律錯誤。依照《中華人民共和國合同法》第八條 ?、第一百零七條 ?、第一百一十四條 ?、第二百六十九條 ?，最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條，和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項 ?之規(guī)定，判決如下:
一、撤銷湖北省十堰市中級人民法院（2013）鄂十堰中民一初字第00004號民事判決；
二、湖北武當水泥有限公司在本判決生效后十日內支付湖北青達建筑有限公司工程款4371502.80元及逾期付款違約金（違約金的計算方法為:除質保金以外的工程款從2010年6月1日起至本判決生效之日止以實際欠款數(shù)額按中國人民銀行同期同類貸款基準利率上浮50%計算利息；60%的質保金即853632.44元從2010年10月9日起，30%的質保金即426816.22元從2011年10月9日起，其余質保金142272.07元從2014年10月9日起，至本判決生效之日止均按中國人民銀行同期同類貸款基準利率上浮50%計算利息）；
三、駁回湖北青達建筑有限公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費191034元，由湖北青達建筑有限公司負擔114620.40元，由湖北武當水泥有限公司負擔76413.60元。鑒定費448853.36元，由湖北青達建筑有限公司負擔348853.36元，由湖北武當水泥有限公司負擔100000元。二審案件受理費191034元，由湖北青達建筑有限公司負擔114620.40元，由湖北武當水泥有限公司負擔76413.60元。
本判決為終審判決。

本院認為，青達公司與武當水泥公司簽訂的《護坡工程施工合同》和《建筑工程施工合同補充協(xié)議書》系雙方當事人真實意思表示，內容未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。關于《護坡工程施工合同》第七項中添加的手寫內容即“若土方運距超過伍拾米單價見補充協(xié)議”的效力，雖然雙方未在該添加處蓋章或簽字，但因青達公司和武當水泥公司持有的《護坡工程施工合同》上均有該添加條款，應視為雙方已就該添加條款協(xié)商達成一致，盡管武當水泥公司持有的《護坡工程施工合同》上該添加條款已被劃掉，但是青達公司持有的《護坡工程施工合同》上該添加條款未被劃掉，而青達公司并未在武當水泥公司持有的《護坡工程施工合同》上劃去該添加條款處蓋章或簽字，表明青達公司對武當水泥公司單方變更該添加條款的行為并不認可，該添加條款仍對雙方具有法律約束力。青達公司和武當水泥公司均應按照上述合同的約定履行各自的義務?，F(xiàn)青達公司已將涉案工程施工完畢并交付武當水泥公司使用，武當水泥公司應向青達公司支付涉案工程的價款。
關于涉案工程造價的數(shù)額。雖然青達公司和武當水泥公司均同意委托賽因特公司審核工程造價，但是雙方簽訂的《工程結算委托協(xié)議》中約定審計結果須經建設方、施工方和咨詢方三方確認，而賽因特公司的審核報告作出后，青達公司卞鳳明項目部對賽因特公司審核的其施工部分的工程造價予以簽字確認，而青達公司王成兵項目部對賽因特公司審核的其施工部分的工程造價未予簽字確認，故青達公司與武當水泥公司僅就卞鳳明項目部施工的工程造價結算達成一致，而對王成兵項目部施工的工程造價雙方未能結算達成一致。雖然2012年11月13日青達公司在武當水泥公司購買價值105萬元的3000噸散裝水泥，用其中434653.83元沖減了工程款，剩余的615346.17元向武當水泥公司出具了欠條，但是青達公司在欠條上注明待正式結算報告書出來后再結算此筆貨款，武當水泥公司依據(jù)該欠條主張青達公司認可了賽因特公司就王成兵項目施工部分審核的工程造價，與事實不符，本院不予采信。由于青達公司與武當水泥公司對王成兵項目部施工的工程造價未能結算達成一致，一審法院在青達公司申請后委托十堰天健工程咨詢有限公司對該部分工程造價鑒定并無不當。因十堰天健工程咨詢有限公司具有相應的鑒定資質，其到施工現(xiàn)場據(jù)實進行了勘驗，鑒定結論并經青達公司和武當水泥公司質證，十堰天健工程咨詢有限公司對青達公司和武當水泥公司的質證意見均作出了答復，鑒定程序合法，鑒定依據(jù)充分，青達公司和武當水泥公司公司均未提交證據(jù)證明該鑒定結論存在錯誤之處，亦未申請重新鑒定，十堰天健工程咨詢有限公司的鑒定結論依法應作為確定本案訴爭工程造價的依據(jù)。因武當水泥公司對十堰天健工程咨詢有限公司的鑒定結論可確定部分40120535元無異議，該部分款項武當水泥公司應支付給青達公司。武當水泥公司對一審法院采信十堰天健工程咨詢有限公司的鑒定結論中提供資料不完整，不可確定部分的關于土方超過50M未計算問題、關于毛石砼擋墻單價問題、關于執(zhí)行定額計價的部分下浮6%問題、材料價格爭議問題的結論有異議。對土方超過50M未計算問題，因青達公司與武當水泥公司簽訂的《護坡工程施工合同》約定若土方運距超過伍拾米單價見補充協(xié)議，而十堰天健工程咨詢有限公司根據(jù)其現(xiàn)場實際踏勘情況分析，運輸距離50米的情況存在，故對土方運距超過50M部分的單價應按照《建筑工程施工合同補充協(xié)議書》約定的單價計算，即按照定額計算，但是十堰天健工程咨詢有限公司在鑒定過程中確認土方運距超過50M部分工程量是多少沒有資料證明，其在鑒定意見書中對該部分工程量按簽證工程量的一半計算因缺乏事實依據(jù)，且其在鑒定報告中將該部分款項列入不可確定部分，一審法院予以采信不當。而根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條第一款“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明”的規(guī)定，青達公司作為主張該部分工程款的權利人對此負有舉證責任，青達公司在一審中并未提交相關的簽證，雖然青達公司在一審中申請兩證人出庭作證，但該兩證人并不是土石方的施工人員，其證言也無其他證據(jù)佐證，不能證明土方運距超過50M部分的工程量數(shù)額，根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條第二款“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”的規(guī)定，青達公司應承擔舉證不能的法律后果，故十堰天健工程咨詢有限公司對土方運距50M以外部分，暫按簽證工程量一半套用定額1KM內自卸汽車運輸計算造價為5082404.06元，缺乏事實依據(jù)，該5082404.06元不應計入涉案工程造價。關于毛石砼擋墻單價問題，雖然《護坡工程施工合同》約定的是包干價，但是青達公司未按武當水泥公司提供的護坡工程圖紙進行施工，武當水泥公司對青達公司的該行為未提出異議，由于雙方對于青達公司施工的毛石砼擋墻單價未進行約定，十堰天健工程咨詢有限公司按照武當水泥公司認可的工程量依定額確定的計價標準計算并無不當。武當水泥公司上訴就此提出的異議不能成立，本院不予支持。關于執(zhí)行定額計價的部分下浮6%問題，由于雙方簽訂的合同中并未對此作出約定，武當水泥公司提交的證據(jù)并不能證明雙方就此達成了口頭約定，而賽因特公司是依此審核工程造價的，青達公司對賽因特公司審核的王成兵項目部施工部分的造價不予認可，表明青達公司就王成兵項目部施工部分是不同意定額計價的部分下浮6%的，青達公司對賽因特公司審核的卞鳳明項目部施工部分的造價予以認可，僅表明青達公司對該部分工程造價同意定額計價的部分下浮6%的，一審法院未對王成兵項目部施工工程定額計價的部分下浮6%并無不當。關于材料價格爭議問題，由于《建設工程施工合同補充協(xié)議書》第十條11.1.1“2008年3月第一期總第74期《鄖西定額信息》，經發(fā)包人簽字認可的設計變更、技術核定單、現(xiàn)場簽證、材料認價單進行計算”與11.1.2“所有材料按當?shù)禺斣滦畔r及市場價由甲方認價（乙方報價甲方審核認價為準）”是矛盾的，且武當水泥公司未提交認價資料，十堰天健工程咨詢有限公司從工程造價合理性考慮，按施工同期當?shù)匦畔r的平均值計算，公平合理。故對于十堰天健工程咨詢有限公司鑒定結論中提供資料不完整，不可確定部分9375256.69元在扣減5082404.06元外，剩余的4292852.63元，武當水泥公司應支付給青達公司。綜上，武當水泥公司應支付給青達公司的工程款為王成兵項目部部分40120535元加上4292852.63元，再加上卞鳳明項目部部分26722649元，共計71136036.63元，減去武當水泥公司已支付的工程款66764533.83元，武當水泥公司還應支付青達公司4371502.80元。按照約定，涉案工程質保金為1422720.73元，質保金的60%為853632.44元（該款的支付日期為2010年10月9日），質保金的30%為426816.22元（該款的支付日期為2011年10月9日），其余質保金為142272.07元（該款的支付日期為2014年10月9日）。因涉案工程于2009年10月9日投入試生產，該日期應為涉案工程交付使用日，武當水泥公司未依約支付工程款，構成違約，應從青達公司主張日2010年6月1日起開始向其支付逾期付款違約金。因武當水泥公司上訴對一審判決確定的逾期付款違約金標準未提出異議，應按該標準計算逾期付款違約金。武當水泥公司上訴就涉案工程造價提出的部分異議成立，相關上訴請求本院予以支持，其他上訴請求缺乏事實和法律依據(jù)，本院予以駁回。一審判決認定事實清楚，但適用法律錯誤。依照《中華人民共和國合同法》第八條 ?、第一百零七條 ?、第一百一十四條 ?、第二百六十九條 ?，最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條，和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項 ?之規(guī)定，判決如下:

一、撤銷湖北省十堰市中級人民法院（2013）鄂十堰中民一初字第00004號民事判決；
二、湖北武當水泥有限公司在本判決生效后十日內支付湖北青達建筑有限公司工程款4371502.80元及逾期付款違約金（違約金的計算方法為:除質保金以外的工程款從2010年6月1日起至本判決生效之日止以實際欠款數(shù)額按中國人民銀行同期同類貸款基準利率上浮50%計算利息；60%的質保金即853632.44元從2010年10月9日起，30%的質保金即426816.22元從2011年10月9日起，其余質保金142272.07元從2014年10月9日起，至本判決生效之日止均按中國人民銀行同期同類貸款基準利率上浮50%計算利息）；
三、駁回湖北青達建筑有限公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費191034元，由湖北青達建筑有限公司負擔114620.40元，由湖北武當水泥有限公司負擔76413.60元。鑒定費448853.36元，由湖北青達建筑有限公司負擔348853.36元，由湖北武當水泥有限公司負擔100000元。二審案件受理費191034元，由湖北青達建筑有限公司負擔114620.40元，由湖北武當水泥有限公司負擔76413.60元。

審判長：邵震宇
審判員：李萍
審判員：郭振華

書記員：向珂