上訴人（原審被告）湖北鑫富某天門投資開發(fā)有限公司，住所：湖北省天門市彭市鎮(zhèn)新建街18號，組織機構代碼58545897-2。
法定代表人石光某，董事長。
委托代理人呂海濤，湖北子彥律師事務所律師。
上訴人（原審被告）石光某，男，漢族。
被上訴人（原審原告）湖北鑫富某投資開發(fā)有限公司，住所：湖北省京山縣新市鎮(zhèn)城中路紫霄花園（3單元304號），組織機構代碼69534005-1。
法定代表人彭文彬，總經理。
委托代理人孫航，湖北京源律師事務所律師。

上訴人湖北鑫富某天門投資開發(fā)有限公司（以下簡稱鑫富某天門公司）、石光某因與被上訴人湖北鑫富某投資開發(fā)有限公司（以下簡稱鑫富某公司）追償權糾紛一案，不服京山縣人民法院（2015）鄂京山民二初字第00274號民事判決，向本院提出上訴。本院于2016年3月1日受理后，依法組成合議庭，于2016年3月31日、4月28日兩次公開開庭審理了本案。上訴人鑫富某天門公司的委托代理人呂海濤，上訴人石光某，被上訴人鑫富某公司的法定代表人彭文彬及其委托代理人孫航到庭參加了訴訟。經合議庭評議，本案現(xiàn)已審理終結。
鑫富某公司一審訴稱，2012年2月1日，鑫富某天門公司因資金需求，向張蕓借款200萬元，由京山金點投資擔保有限公司為該借款提供連帶保證責任，簽訂了借款合同書。同日，鑫富某公司與鑫富某天門公司以及京山金點投資擔保有限公司簽訂民間借貸擔保合同書，約定鑫富某公司作為保證人提供反擔保。合同簽訂后，由于鑫富某天門公司沒有按約償還借款，京山金點投資擔保有限公司代償后，提起訴訟向石光某、鑫富某公司追償借款本息。2012年10月6日達成調解協(xié)議，由石光某償還京山金點投資擔保有限公司代償款196萬元、利息4萬元，鑫富某公司承擔連帶保證責任。因石光某未履行，京山縣人民法院強制執(zhí)行了鑫富某公司享有的債權200萬元。為此，鑫富某公司認為，其為石光某、鑫富某天門公司借款提供擔保并履行了保證責任，石光某和鑫富某天門公司之間財產混同，應對鑫富某公司承擔連帶清償責任。特提起訴訟，要求：1、石光某、鑫富某天門公司共同償還鑫富某公司代為償還的借款200萬元并從2012年10月6日至2015年11月30日按銀行同期貸款利率的4倍計算利息；2、由石光某、鑫富某天門公司承擔訴訟費用。
石光某一審辯稱，因鑫富某公司為了投資在天門市的工程，經股東協(xié)商成立鑫富某天門公司，由我任公司總經理。為工程資金，向京山金點投資擔保有限公司融資借款，但因公司是外地注冊企業(yè)，所以才以我個人名義向其借款。借款都由鑫富某天門公司使用，我個人沒有償還義務。鑫富某公司對我的訴訟請求不成立。
鑫富某天門公司一審辯稱，1、其在2011年確實以石光某的名義向張蕓借款200萬元。石光某取得款項后部分用于鑫富某天門公司的工程建設，部分現(xiàn)金交到公司財務；2、鑫富某天門公司對鑫富某公司為這筆借款履行了代為清償?shù)氖聦崨]有異議，所以這筆200萬元借款應由鑫富某天門公司償還；3、因鑫富某公司欠繳對鑫富某天門公司的出資款100萬元及逾期繳納的利息（2011年12月1日至2013年5月16日按銀行同期貸款年利率6.15%計算），及鑫富某天門公司代鑫富某公司支付了左炎仿、范平清的90萬元欠款的事實，鑫富某天門公司可以主張抵銷權，兩項債務相抵后，鑫富某天門公司不應該再向鑫富某公司支付款項，故請求駁回鑫富某公司的訴訟請求。
一審法院認定，2011年10月16日，經鑫富某公司股東會決議，決定入股100萬元成立鑫富某天門公司。2011年11月11日，鑫富某天門公司成立，法定代表人為石光某。公司經營過程中，鑫富某天門公司擬向京山金點投資擔保有限公司融資擔保借款，2011年4月至2011年7月間，由石光某以個人名義出具了合計200萬元的借條。2012年2月1日，鑫富某天門公司、石光某、鑫富某公司以及京山金點投資擔保有限公司共同簽訂了《民間借貸擔保合同書》，合同約定，鑫富某天門公司向債權人張蕓借款200萬元，京山金點投資擔保有限公司為其借款提供擔保，鑫富某公司提供反擔保，擔保方式為連帶保證責任。同日，鑫富某天門公司、石光某、京山金點投資擔保有限公司與借款人張蕓簽訂了《借款合同》，向張蕓借款200萬元。借款到期后，石光某、鑫富某天門公司均未盡償還義務，京山金點投資擔保有限公司作為擔保人向債權人張蕓履行了擔保義務，代償了借款本金196萬元及利息4萬元。京山金點投資擔保有限公司行使追償權，對石光某、鑫富某公司提起訴訟，訴訟中經調解，京山金點投資擔保有限公司與石光某、鑫富某公司于2012年10月16日達成協(xié)議，由石光某自愿償還京山金點投資擔保有限公司代償款196萬元及利息4萬元，鑫富某公司承擔連帶保證責任。京山縣人民法院依協(xié)議制作了（2012）鄂京山民二初字第00490號民事調解書，并予以了送達。因石光某、鑫富某公司未按調解書履行，經京山金點投資擔保有限公司申請，強制執(zhí)行了鑫富某公司享有的到期債權200萬元。
一審法院認為，石光某作為鑫富某天門公司的法定代表人，因公司經營需要向他人借款，分別由石光某出具借據(jù)，后由鑫富某天門公司簽訂借款合同，在京山金點投資擔保有限公司提起的訴訟中，石光某實際上是作為共同借款人身份自愿承擔責任，應視為鑫富某天門公司、石光某的共同借款行為。鑫富某公司為鑫富某天門公司、石光某的共同借款，向京山金點投資擔保有限公司提供反擔保，擔保關系合法成立。在京山金點投資擔保有限公司代償后，鑫富某公司基于反擔保責任向京山金點投資擔保有限公司履行了償還義務，發(fā)生債的流轉，從而由擔保人轉換為債權人，《中華人民共和國擔保法》第三十一條規(guī)定：“保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償?！宾胃荒彻疽婪ㄓ袡嘞蚬餐杩钊诉M行追償。至于該借款是用于公司投資的建設項目，僅在石光某個人與鑫富某天門公司之間產生另外的法律關系，對債權人不具有法律約束力，不能以此對抗債權人。因此，鑫富某天門公司、石光某應向鑫富某公司承擔償還代償款200萬元的民事責任。對于鑫富某公司主張的代償款利息，缺乏合同和法律依據(jù)，不予支持。
鑫富某天門公司訴訟中以鑫富某公司欠繳出資款100萬元及利息和代為支付他人的款項90萬元主張抵銷權，因其主張抵銷的債權所依債的性質以及法律關系不同，且當事人之間未達成合意，不符合抵銷的法定條件，對此不予支持。鑫富某天門公司可以另行主張權利。
綜上，依照《中華人民共和國合同法》第六十條，《中華人民共和國擔保法》第三十一條的規(guī)定，判決：一、湖北鑫富某天門投資開發(fā)有限公司、石光某于判決生效之日起七日內共同償還湖北鑫富某投資開發(fā)有限公司代償款200萬元；二、駁回湖北鑫富某投資開發(fā)有限公司的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費（已減半）11400元，由湖北鑫富某天門投資開發(fā)有限公司、石光某負擔。
經二審查明，一審法院認定的事實屬實。
另查明，彭文彬于2013年5月16日出具一份函，其內容為，“石總：因羅店項目資產零散，資金困難，為了將投資在該項目中的投資人的投資款落到實處，現(xiàn)將左炎仿、范平清的投資按60萬元和30萬元現(xiàn)金在天門彭市漁網市場項目中予以解決（不論現(xiàn)金和實物），從以后湖北鑫富某投資開發(fā)有限公司投在該項目的投資款或借款中扣除?！敝螅胃荒程扉T公司以其天門彭市鎮(zhèn)的房產抵償了左炎仿的60萬元。2013年11月10日，鑫富某天門公司支付給范平清15萬元。

本院認為，本案二審雙方爭議的焦點為，1、石光某是否對本案債務承擔共同償還責任；2、本案債務能否被抵銷。
關于本案債務的責任主體，石光某、鑫富某天門公司均主張案涉?zhèn)鶆帐泅胃荒程扉T公司的債務，石光某是履行職務行為，不應承擔還款責任。鑫富某公司則認為石光某與鑫富某天門公司是共同借款人，應承擔共同償還責任。
本案中，鑫富某公司行使追償權，系因鑫富某天門公司對外的借款到期后，京山金點投資擔保有限公司為此承擔了保證責任，鑫富某公司履行了反擔保義務。鑫富某公司追償?shù)膫鶆眨瑢嶋H借款人為鑫富某天門公司，該借款實際用于鑫富某天門公司生產經營，鑫富某公司對此知曉，原借款合同、擔保合同及收款收據(jù)已證實上述事實。在借款中，雖然石光某個人出具過借據(jù)，并實際收取借款款項，但鑫富某天門公司成立后，即與出借人簽訂借款合同，廢除了石光某出具的借據(jù)，并出具石光某交付借款款項的收據(jù)，鑫富某天門公司已確認石光某的行為是公司行為。據(jù)此，本案債務的責任主體應為鑫富某天門公司。
至于石光某是否承擔還款責任，如前所述，石光某在借款中的行為屬職務行為，其并非本案所涉借款的共同借款人。就京山金點投資擔保有限公司起訴的追償權糾紛案件中，石光某調解愿意承擔案涉?zhèn)鶆盏倪€款責任，其是否以共同借款人的身份承擔責任，不能作出肯定性認定。其理由為：1、在該起訴訟中，京山金點投資擔保有限公司起訴的是石光某，而依借款及擔保合同，京山金點投資擔保有限公司應起訴鑫富某天門公司，基于京山金點投資擔保有限公司錯列訴訟主體的情形下，石光某在調解中作為一方當事人簽訂調解協(xié)議，其行為并不能理解為債的加入的意思表示；2、即使石光某個人自愿承擔案涉?zhèn)鶆?，也僅表示石光某在該次調解中與京山金點投資擔保有限公司達成個人承債的合意，并不表示石光某亦向鑫富某公司承擔還款責任，三方并未達成石光某為共同借款人的合意。因此，石光某的調解行為并不能改變本案債務的責任主體。一審法院依石光某的調解行為認定石光某為共同借款人，依據(jù)不足，本院予以糾正。
關于債務抵銷，鑫富某天門公司主張，鑫富某公司應向其支付100萬元出資款，及其代為償還款給左炎仿、范平清共計90萬元，鑫富某天門公司可將上述債務與本案債務相抵。鑫富某公司則認為，鑫富某天門公司主張抵銷的債務不確定，不能構成債務抵銷。
《中華人民共和國合同法》第九十九條第一款規(guī)定：“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質不得抵銷的除外?！北景钢?，鑫富某天門公司主張抵銷的債務為兩筆：其一，鑫富某公司對鑫富某天門公司的出資款100萬元，該債務是否確定，是否與本案債務同為金錢給付，鑫富某天門公司均不能證明，雙方也未對此協(xié)商抵銷，于此，鑫富某天門公司主張抵銷該筆債務的請求不能成立；其二，鑫富某天門公司支付給左炎仿、范平清的90萬元，該筆債務能否抵銷，根據(jù)彭文彬出具的函件內容，彭文彬代表鑫富某公司作出了抵銷互負債務的意思表示，據(jù)此，若鑫富某天門公司實際履行了該筆債務，即可抵銷。從左炎仿的證言及范平清的領條看，鑫富某天門公司已實際支付給左炎仿60萬元和范平清15萬元，故該75萬元可抵銷本案部分債務。至于彭文彬主張鑫富某天門公司支付給左炎仿和范平清的款項是其個人債務，與鑫富某公司無關，其主張與左炎仿、范平清的陳述及函件內容的文義解釋均不符，不能成立。范平清主張鑫富某天門公司支付的15萬元不是代償鑫富某公司的債務，其對該15萬元的還款性質說法不一，而鑫富某天門公司支付該款項在彭文彬出具函件之后，據(jù)此，認定該15萬元為鑫富某天門公司依指示代償給范平清的債務更為合理。因此，鑫富某天門公司實際為鑫富某公司代償了債務75萬元，抵銷本案部分債務后，鑫富某天門公司還應向鑫富某公司償還代償款125萬元。
綜上，原判決認定事實部分錯誤，予以改判。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第九十九條，《中華人民共和國擔保法》第三十一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷京山縣人民法院（2015）鄂京山民二初字第00274號民事判決；
二、湖北鑫富某天門投資開發(fā)有限公司于本判決生效之日起七日內償還湖北鑫富某投資開發(fā)有限公司代償款125萬元；
三、駁回湖北鑫富某投資開發(fā)有限公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決第二項指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費（已減半）11400元，由湖北鑫富某天門投資開發(fā)有限公司負擔7125元，湖北鑫富某投資開發(fā)有限公司負擔4275元。二審案件受理費22800元，由湖北鑫富某天門投資開發(fā)有限公司負擔14250元，湖北鑫富某投資開發(fā)有限公司負擔8550元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　劉　俊 審　判　員　　向　芬 代理審判員　　馬晶晶

書記員：馬詠蓮