原告
湖北金某建設(shè)工程有限公司，住所地：湖北省大悟縣發(fā)展大道東151號(hào)，統(tǒng)一社會(huì)信用代碼：91420922181015358X。
法定代表人金申方，該公司董事長。
委托訴訟代理人李軍，
湖北長青律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人陳超，
湖北長青律師事務(wù)所律師。
被告
湖北大地基置業(yè)有限公司，住所地：湖北省宜都市陸城長江大道50號(hào)，統(tǒng)一社會(huì)信用代碼：9142058166767242XD。
法定代表人肖玉，該公司董事長。
委托訴訟代理人郭正文，男，****年**月**日出生，漢族，湖北省宜昌市夷陵區(qū)人，住湖北省宜昌市夷陵區(qū)，系
湖北大地基置業(yè)有限公司員工，
委托訴訟代理人徐會(huì)忠，
湖北峽光律師事務(wù)所律師。
原告
湖北金某建設(shè)工程有限公司與被告

湖北大地基置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院于2017年5月3日立案受理后，依法由審判員聶其璽適用簡(jiǎn)易程序，于2017年7月17日公開開庭對(duì)本案進(jìn)行了審理。原告
湖北金某建設(shè)工程有限公司的委托訴訟代理人李軍、被告
湖北大地基置業(yè)有限公司的委托訴訟代理人郭正文、徐會(huì)忠到庭參加訴訟。本案因不能如期審結(jié)，經(jīng)征得原告和被告同意并報(bào)經(jīng)院長批準(zhǔn)，決定延長審理期限三個(gè)月，并繼續(xù)適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖怼?017年8月8日、2017年8月15日原告及被告分別向本院申請(qǐng)對(duì)主體結(jié)構(gòu)工程造價(jià)及外墻涂料面積進(jìn)行司法鑒定，2018年12月20日司法鑒定程序結(jié)束，2019年1月7日對(duì)鑒定意見書進(jìn)行了開庭質(zhì)證。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告
湖北金某建設(shè)工程有限公司向本院提出訴訟請(qǐng)求：1、判令被告支付原告主體工程款13133807元，并由被告按銀行同期貸款利率支付原告自2016年9月1日起至2017年4月30日期間的利息550193元以及自2017年5月1日以后至該工程款支付完畢之日止的利息。2、判令被告支付原告開挖回填工程款410170.80元，并由被告按銀行同期貸款利率支付原告自2014年10月11日起至2017年4月30日期間的利息67012.79元，以及自2017年5月1日起至該工程款支付完畢之日止的利息。3、判令被告支付原告外墻涂料工程款1493647.65元，并由被告按銀行同期貸款利率支付原告自2016年9月1日起至2017年4月30日期間的利息62570.97元，以及自2017年5月1日起至該工程款支付完畢之日止的利息。4、由被告承擔(dān)本案律師費(fèi)20萬元。5、由被告承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)及原告墊付的司法鑒定費(fèi)。事實(shí)和理由：2014年3月18日原告經(jīng)過公開招標(biāo)程序中標(biāo)了被告開發(fā)的雅斯.都市經(jīng)典5﹟、6﹟、7﹟樓及地下室工程。2014年3月21日原告與被告簽訂《雅斯.都市經(jīng)典5﹟、6﹟、7﹟樓及地下室工程總承包合同》并辦理了備案手續(xù)。該合同約定工程規(guī)模約31789平方米，工程款按【工程直接費(fèi)用×（1＋8％固定綜合費(fèi)率）】計(jì)算。合同簽訂后，原告開始進(jìn)場(chǎng)施工。2016年4月工程如期竣工，辦理了竣工驗(yàn)收手續(xù)，2016年5月工程項(xiàng)目已全面移交給被告。工程移交后，雙方為結(jié)算工程款產(chǎn)生了矛盾，2016年6月5日原告將工程結(jié)算書及相關(guān)資料第一次送達(dá)給了被告，但被告無任何理由拒絕接受。在拖延了兩個(gè)月之后，2016年8月在工程結(jié)算書及相關(guān)資料文件未作任何變動(dòng)的情況下被告又接受了結(jié)算書。根據(jù)合同第60.1款約定，被告應(yīng)當(dāng)在收到原告的竣工結(jié)算報(bào)告后90日內(nèi)辦理竣工結(jié)算。但原告直到2016年11月20日才收到被告委托的第三方即湖北正天工程造價(jià)
咨詢有限公司出具的工程審核初稿，并且不對(duì)變化的工程進(jìn)行核實(shí)。被告的故意拖延行為給原告造成了巨大經(jīng)濟(jì)損失，主要是原告為支付材料款四處借債，所負(fù)利息超過了銀行利息的幾倍。
原告與被告結(jié)算的主要分歧在于，在招投標(biāo)之前雙方就有合作意向，被告提出為了合理避稅于2014年3月4日與原告簽訂了一份《雅斯.都市經(jīng)典5﹟、6﹟、7﹟樓及地下室工程總承包合同》，該合同約定價(jià)款為35238391.15元。后因工程需要招標(biāo)，在原告中標(biāo)后的2014年3月21日雙方又重新簽訂了新的承包合同即《雅斯.都市經(jīng)典5﹟、6﹟、7﹟樓及地下室工程總承包合同》并辦理了備案手續(xù)。2014年3月21日的合同約定工程款按【工程直接費(fèi)用×（1＋8％固定綜合費(fèi)率）】計(jì)算，即按2014年3月21日的合同約定的計(jì)算方式，被告應(yīng)當(dāng)結(jié)算的工程款為45781826.35元，兩個(gè)合同約定的結(jié)算金額懸殊很大。
2014年8月18日原告與被告經(jīng)協(xié)商又增加了合同中不包括的地下室開挖及回填工程，經(jīng)結(jié)算該部分工程款為410170.80元。
2015年9月19日原告與被告又補(bǔ)充簽訂了《都市經(jīng)典5﹟、6﹟、7﹟樓外墻涂料工程施工合同》，經(jīng)結(jié)算該部分工程款為1493647.65元。截止起訴之日，被告已支付主體結(jié)構(gòu)工程款32648019元，尚欠主體結(jié)構(gòu)工程款13133807元。
原告認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)，故本案應(yīng)當(dāng)以2014年3月21日簽訂的合同作為結(jié)算依據(jù)，原告為此特提起訴訟。
原告
湖北金某建設(shè)工程有限公司為證明其主張的成立，向本院提供了如下證據(jù)：
1、2014年3月21日原告與被告簽訂的《湖北省建設(shè)工程施工合同》一份、中標(biāo)通知書一份、《雅斯·都市經(jīng)典5#、6#、7#樓及地下室工程竣工結(jié)算》一本、2014年3月4日原告與被告簽訂的《湖北省建設(shè)工程施工合同》一份。
證明：原告與被告就同一工程項(xiàng)目訂立了兩份實(shí)質(zhì)內(nèi)容不一致的施工合同，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立兩份實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)；兩個(gè)合同的第60條都約定，甲方應(yīng)當(dāng)在收到乙方結(jié)算書后90天內(nèi)辦理結(jié)算；根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條的規(guī)定，發(fā)包方在收到竣工結(jié)算文件后，在約定的期限內(nèi)不予答復(fù)的，應(yīng)當(dāng)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，承包人要求按照結(jié)算文件進(jìn)行結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持?，F(xiàn)兩個(gè)合同的區(qū)別在于：第一，訂立的時(shí)間有區(qū)別，一個(gè)合同的訂立時(shí)間為2014年3月4日，另一個(gè)合同的訂立時(shí)間為2014年3月21日；第二，協(xié)議書的第5條價(jià)款的結(jié)算不一樣，3月4日的合同約定的總價(jià)款為35238391.15元，3月21日的備案中標(biāo)合同約定的是按【工程直接費(fèi)用×（1＋8％固定綜合費(fèi)率）】進(jìn)行結(jié)算；第三，在兩個(gè)合同的專用條款部分，第51條工程計(jì)量和計(jì)價(jià)，3月21日的備案合同是按6項(xiàng)要求計(jì)價(jià)，3月4日的合同是以被告自己確認(rèn)的方式計(jì)價(jià)；合同第55條關(guān)于合同價(jià)款的約定和調(diào)整，3月21日的備案中標(biāo)合同約定是在竣工時(shí)辦的，3月4日的合同是約定按4項(xiàng)內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整的；關(guān)于合同第56條至57條，3月21日的備案中標(biāo)合同沒有此內(nèi)容，但3月4日的合同里面有這個(gè)內(nèi)容；在合同第58條第4項(xiàng)，兩個(gè)合同都約定如發(fā)包人不按時(shí)支付工程款，則按同期同類銀行貸款利率計(jì)算利息。
2、2014年10月10日地下室開挖結(jié)算審核表一份，證明雙方均一致確認(rèn)被告應(yīng)當(dāng)支付給原告的地下室開挖回填工程款為410170.80元。
3、由被告項(xiàng)目經(jīng)理簽字的《都市經(jīng)典5﹟、6﹟、7﹟樓外墻涂料工程結(jié)算書》一份、《都市經(jīng)典5#、6#、7#樓外墻涂料工程施工合同》一份及外墻涂料工程報(bào)價(jià)表一份，證明被告應(yīng)該支付原告外墻涂料工程款1493647.65元。
4、原告于2017年3月11日發(fā)給被告的工程項(xiàng)目竣工結(jié)算尾款催付函一份，證明：催付函是以3月21日的備案中標(biāo)合同為結(jié)算依據(jù)來催討的；2016年6月5日原告曾將結(jié)算書交予被告，被告拒收，但在2016年8月被告又接受了這個(gè)結(jié)算書；原告要求被告及時(shí)按照原告提供的結(jié)算書付款，但因?yàn)楸桓鏇]有在約定的時(shí)間內(nèi)辦理結(jié)算，所以應(yīng)按照原告提供的結(jié)算書向原告支付工程款。
5、被告在2017年3月29日針對(duì)原告的上述催付函給予原告的復(fù)函，證明被告在復(fù)函中已認(rèn)可了2016年6月拒收結(jié)算書以及同年8月又接收了該結(jié)算書的事實(shí)。原告并沒有收到被告的湖北正天工程造價(jià)
咨詢有限公司的編審說明，也沒有收到被告的外墻涂料工程款的結(jié)算報(bào)告。
6、原告與
湖北長青律師事務(wù)所簽訂的《委托代理合同》一份，證明被告應(yīng)當(dāng)支付原告律師費(fèi)20萬元。
7、鑒定費(fèi)發(fā)票5張金額為486393元。證明因被告未履行備案中標(biāo)合同、不回應(yīng)原告的結(jié)算意見而引起本案訴訟，所以原告支出的司法鑒定費(fèi)486393元應(yīng)由被告承擔(dān)。
被告
湖北大地基置業(yè)有限公司辯稱：1、原告
湖北金某建設(shè)工程有限公司與被告
湖北大地基置業(yè)有限公司于2014年3月21日簽訂的《雅斯?都市經(jīng)典5﹟6﹟7﹟樓及地下室工程施工合同》是一份無效合同，因?yàn)樵摵贤`反了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條的規(guī)定：“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的，給予警告，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效?！苯Y(jié)合本案，原告與被告在招投標(biāo)前就已經(jīng)對(duì)雅斯?都市經(jīng)典5﹟6﹟7﹟樓及地下室工程項(xiàng)目進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性內(nèi)容談判，并且雙方于2014年3月4日簽訂了《雅斯?都市經(jīng)典5﹟6﹟7﹟樓及地下室工程施工合同》，原告對(duì)中標(biāo)標(biāo)底了如指掌，因此雙方于2014年3月21日所簽訂的備案中標(biāo)合同是無效的合同，請(qǐng)求法庭對(duì)2014年3月21日的合同效力進(jìn)行審查，認(rèn)定該合同無效。2、原告與被告于2014年3月4日簽訂的施工合同是雙方的真實(shí)意思表示，也是雙方實(shí)際履行的合同。其一，2014年3月21日原告與被告簽訂中標(biāo)合同的當(dāng)日，原告向被告當(dāng)面出具書面《承諾函》，承諾3月21日的中標(biāo)合同僅作為項(xiàng)目備案資料，其所涉及的內(nèi)容與實(shí)際結(jié)算、實(shí)際工程進(jìn)度款撥付無任何關(guān)系。該《承諾函》已非常明確地證明了以3月4日的合同作為結(jié)算依據(jù)是原告的真實(shí)意思表示，這有原告出具的《承諾函》予以佐證。其二，在整個(gè)施工過程中，原告向被告申請(qǐng)撥付進(jìn)度款時(shí)，一直是將3月4日的合同作為依據(jù)使用的，原告分別于2014年8月18日、2014年11月21日、2015年4月25日、2015年6月22日在每個(gè)期間完成總工程量的20%向被告申請(qǐng)撥付工程進(jìn)度款時(shí)所援引的合同條款都是3月4日合同的第58.2條。其三，從申請(qǐng)撥付進(jìn)度款的金額來看，前三次原告都是在完成工程進(jìn)度20%時(shí)申請(qǐng)撥付進(jìn)度款，申請(qǐng)金額都是7047678.23元，正好是3月4日合同約定的工程款總額35238391.15元的20%，從以上兩個(gè)方面證明雙方實(shí)際履行的合同正是3月4日的合同。3、原告與被告只能按3月4日合同作為唯一結(jié)算依據(jù)，3月21日的中標(biāo)合同依法被認(rèn)定為無效后，原告訴稱按《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條之規(guī)定，以3月21日的中標(biāo)合同作為結(jié)算依據(jù)的觀點(diǎn)已無法成立，因?yàn)檫m用該司法解釋第二十一條的前提是中標(biāo)合同必須是合法有效的合同，而無效合同自始無效，又怎可作為依據(jù)使用。既然雙方一直按3月4日的合同履行，因此只能按3月4日的合同作為結(jié)算依據(jù)。4、3月4日的合同包干的總工程款為35238391.15元，被告已向原告累計(jì)支付工程款33447873.80元，尚欠原告工程款1790517.35元，而且按合同約定，還要扣留總工程款的5%即1761919.56元作為質(zhì)保金，該質(zhì)保金應(yīng)在2018年6月期限屆滿后才能陸續(xù)支付，那么被告實(shí)際下欠原告的工程款應(yīng)為28598元，這還是在原告至今只向被告提供了900萬元的發(fā)票的情況下發(fā)生的，在原告未開具余下工程款發(fā)票前，被告不支付工程款是合理的抗辯理由，故被告不存在違約，原告主張的逾期付款利息550193元也因此不能成立。5、關(guān)于原告的第二項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，雙方已于2014年11月1日辦理了《工程款結(jié)算造價(jià)編審確認(rèn)表》，雙方簽字認(rèn)可結(jié)算金額為410170.8元，被告根據(jù)原告的委托已于2014年11月11日通過銀行轉(zhuǎn)賬一次性將全部工程款410170.8元直接支付給吳衛(wèi)國個(gè)人，因此原告的該訴訟請(qǐng)求不能成立。6、關(guān)于原告的第三項(xiàng)訴訟請(qǐng)求即外墻涂料項(xiàng)目工程款的支付問題，原告送審金額為1493647.65元，但被告最終審核金額為1151593.47元，原告對(duì)被告的最終審核金額未提出異議，被告已實(shí)際支付了工程款1228226元，已超付工程款134211.94元，因此原告請(qǐng)求被告支付外墻涂料工程款1493647.65元及利息沒有事實(shí)依據(jù)，請(qǐng)求不能成立。7、關(guān)于原告請(qǐng)求被告支付律師費(fèi)20萬元的問題，被告認(rèn)為律師費(fèi)只有在法律有明確規(guī)定或者在雙方簽訂的合同中有明確約定的情況下，才能得以支持，原告要求被告支付律師費(fèi)20萬元沒有合同依據(jù)和法律依據(jù)，并且原告的絕大部分請(qǐng)求難以成立，其要求被告支付律師費(fèi)的訴訟請(qǐng)求當(dāng)然也不能成立。8、原告提出3月4日的合同是為了合理避稅這是原告的托詞，后因工程需招標(biāo)的說法也不能成立，原告和被告早已知道該工程是必須招標(biāo)的工程。9、原告現(xiàn)在還欠被告2600萬元左右的發(fā)票，被告在此要求原告將發(fā)票開具給被告。綜上所述，請(qǐng)法庭對(duì)原告不能成立的訴訟請(qǐng)求依法予以駁回。
被告
湖北大地基置業(yè)有限公司為證明其反駁主張的成立，向本院提供了如下證據(jù)：
一、關(guān)于主體工程的證據(jù)材料。
1、2014年3月4日原告與被告簽訂的《雅斯·都市經(jīng)典5﹟6﹟7﹟樓及地下室工程施工合同》一份；
2、2014年3月21日原告與被告簽訂的《雅斯·都市經(jīng)典5﹟6﹟7﹟樓及地下室工程施工合同》一份；
證明：原告與被告分別于2014年3月4日、2014年3月21日簽訂了兩份實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，相互印證在進(jìn)行招投標(biāo)工作之前雙方就已經(jīng)對(duì)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了談判，因而中標(biāo)無效，依中標(biāo)行為雙方于2014年3月21日簽訂的中標(biāo)合同也因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同。
3、《承諾函》一份，由原告于2014年3月21日向被告當(dāng)面書立，證明原告以書面承諾的方式要求雙方按3月4日的合同履行，3月21日的中標(biāo)備案合同只是作為備案材料，不作為結(jié)算依據(jù)，從而證明雙方的真實(shí)意思是共同履行3月4日合同，將3月4日的合同作為結(jié)算依據(jù)。
4、《工程款支付申請(qǐng)表》共8頁，是原告在完成階段工程量后向被告申請(qǐng)撥付進(jìn)度款的憑證，其內(nèi)容為原告分別于2014年8月18日、2014年11月21日、2015年4月25日、2015年6月22日在每個(gè)期間完成總工程量的20%時(shí)向被告申請(qǐng)撥付工程款時(shí)所援引的合同條款都是合同的第58.2條，而前后兩個(gè)合同比較，3月4日合同的第58.2條款正好符合進(jìn)度款金額支付條款；其次，從申請(qǐng)進(jìn)度款的金額來看，前三次在完成工程進(jìn)度20%時(shí)申請(qǐng)的金額都是7047678.23元，正好符合3月4日合同包干工程款總額35238391.15元的20%，從以上兩個(gè)方面證明雙方實(shí)際履行的合同正是3月4日的合同。
5、支付工程款憑證（其中含代繳水電費(fèi)），其中1-5-1完成到正負(fù)零共13頁；1-5-2完成到12層共8頁；1-5-3至封頂共26頁；1-5-4至外墻抹灰完工共11頁；1-5-5至工程竣工驗(yàn)收合格共19頁；1-5-6驗(yàn)收合格后至工程款支付到95%共23頁；《雅斯·都市經(jīng)典5、6、7號(hào)樓主體工程款支付表》2頁，證明被告分?jǐn)?shù)次累計(jì)向原告支付工程款共計(jì)33447873.80元，主體結(jié)構(gòu)工程僅欠工程款1790517.35元（已付至工程款的95%），還要扣留總工程款的5%即1761919.56元作為質(zhì)保金，那么被告實(shí)際下欠原告工程款金額應(yīng)為28598元。
二、關(guān)于土石方開挖工程項(xiàng)目的證據(jù)材料。
1、《委托書》，該委托書由原告于2014年11月10日向被告作出，要求被告將5、6、7號(hào)樓土石方開挖工程款直接支付給吳衛(wèi)國個(gè)人，并指定了收取工程款的賬號(hào)。
2、《交通銀行（宜昌分行）記賬回執(zhí)》，證明被告根據(jù)原告委托已于2014年11月11日將全部工程款410170.80元匯入了原告指定的賬號(hào)，從而證明土石方開挖項(xiàng)目的工程款已全部付清，原告第二項(xiàng)訴訟請(qǐng)求不能成立。
3、原告于2014年11月12日向被告開具的收到以上410170.80元的建筑業(yè)統(tǒng)一網(wǎng)絡(luò)代開發(fā)票，證明原告已收到被告的工程款410170.80元，并開具了發(fā)票。
4、《雅斯·都市經(jīng)典5﹟6﹟7﹟樓及地下室土方大開挖工程施工合同》，證明原告與被告于2014年8月18日簽訂的合同所使用的公章編碼與委托書編碼一致，且吳衛(wèi)國是作為原告授權(quán)代表在合同上簽字的，吳衛(wèi)國既然是原告授權(quán)的代表，其個(gè)人簽字也可以證明是原告的意思表示。
三、關(guān)于外墻涂料項(xiàng)目的證據(jù)材料。
1、原告與被告于2015年9月19日簽訂的《雅斯·都市經(jīng)典5﹟6﹟7﹟樓外墻涂料工程施工合同》及外墻涂料工程報(bào)價(jià)表，合同對(duì)工程總價(jià)款沒有約定，只約定了計(jì)價(jià)方式按單價(jià)33元/㎡計(jì)算，以實(shí)際完成并經(jīng)竣工驗(yàn)收的總工程量計(jì)算工程總價(jià)款。
2、原告報(bào)送的《都市經(jīng)典5﹟6﹟7﹟樓外墻涂料工程結(jié)算書》，證明原告報(bào)送的結(jié)算金額為1493647.65元，但被告對(duì)施工面積沒有進(jìn)行確認(rèn)，要求雙方重新核定后辦理結(jié)算。
3、湖北正天工程造價(jià)
咨詢有限公司于2016年9月19日對(duì)原告報(bào)送的《都市經(jīng)典5﹟6﹟7﹟樓外墻涂料工程結(jié)算書》進(jìn)行編審的編審說明及審核匯總表，證明編審結(jié)算金額為1151593.74元，被告將上述工程造價(jià)編審說明送達(dá)給原告后，原告未提出異議，故應(yīng)以此作為結(jié)算依據(jù)。
4、工程款支付憑證（包含工程款支付申請(qǐng)表、湖北銀行網(wǎng)上銀行電子回單和委托付款函）16頁、2017年1月24日委托付款函及建設(shè)銀行進(jìn)賬單共2頁，涉及工程款金額53萬元，是原告委托將該項(xiàng)目的人工費(fèi)直接匯入宜都市人力資源和社會(huì)保障局工資支付保障金賬號(hào)，被告于當(dāng)日以轉(zhuǎn)賬支票的方式支付了53萬元（經(jīng)向被告核實(shí)，后來退回3萬元，實(shí)際支付50萬元），證明被告累計(jì)支付外墻涂料工程款1228226元，已在湖北正天公司編審金額的基礎(chǔ)上超付了134211.94元的工程款。
對(duì)于原告提供的上述證據(jù)，被告質(zhì)證認(rèn)為：1、對(duì)3月21日的合同的真實(shí)性無異議，但對(duì)合法性有異議，該合同違法且無效，不能作為結(jié)算依據(jù)。對(duì)3月4日的合同的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均無異議，對(duì)于合同的內(nèi)容除了原告列明的以外，與本案有關(guān)的第58.2（1）第三款還規(guī)定，對(duì)于所有工程款項(xiàng)的支付，應(yīng)當(dāng)先由承包方開具真實(shí)有效的建安發(fā)票。對(duì)于中標(biāo)通知書的真實(shí)性無異議，但開標(biāo)時(shí)間是2014年3月7日，由此可以證明在招投標(biāo)之前雙方就已于2014年3月4日簽訂了合同，說明雙方在開標(biāo)前就已經(jīng)對(duì)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了談判，故中標(biāo)無效，中標(biāo)后簽訂的備案合同也無效?！堆潘埂ざ际薪?jīng)典5#、6#、7#樓及地下室工程竣工結(jié)算》的真實(shí)性無法進(jìn)行質(zhì)證，因這份證據(jù)原告至今未向被告提交，即使真實(shí)也只是原告單方的意思，就內(nèi)容看，在首頁原告自認(rèn)中標(biāo)價(jià)是35238391.15元，這與2014年3月4日簽訂的標(biāo)前合同中的總工程價(jià)款數(shù)額是一致的，從而進(jìn)一步證明原告在編制竣工結(jié)算書的時(shí)候，是以2014年3月4日的合同為結(jié)算依據(jù)的。2、對(duì)原告提供的證據(jù)2無異議，但需要說明的是該工程是主體結(jié)構(gòu)以外的單項(xiàng)工程，屬于獨(dú)立結(jié)算，并且被告受原告委托已將結(jié)算金額410170.80元支付給了吳衛(wèi)國。3、對(duì)證據(jù)3的真實(shí)性無異議，但被告方的代表在簽字時(shí)已表明施工面積需要重新核定，因此雙方并沒有就工程量達(dá)成一致意見，原告主張的工程款1493647.65元僅僅是原告單方意見，被告并未認(rèn)可，不能達(dá)到原告的證明目的。4、對(duì)催討函的真實(shí)性無異議，被告也收到了催討函，但對(duì)證明目的有異議，根據(jù)其內(nèi)容，可以證明被告已向原告有過電話或者口頭回復(fù)，明確表示不執(zhí)行備案合同，要求按2014年3月4日的標(biāo)前合同結(jié)算。同時(shí)，僅憑催討函也不能證明超過了辦理結(jié)算的約定期限。合同約定的期限是90日，原告向被告遞交催討函的時(shí)間是2017年3月11日，而被告在2017年3月29日就書面回復(fù)不能按原告單方的結(jié)算報(bào)告支付工程款，在這種情況下被告沒有違反合同約定。5、對(duì)證據(jù)5無異議，但不能達(dá)到原告的證明目的。根據(jù)復(fù)函的內(nèi)容，可以證明被告是在合同約定的90日內(nèi)進(jìn)行了書面回復(fù)，并且被告對(duì)原告提交的竣工結(jié)算書進(jìn)行了審核，對(duì)外墻涂料項(xiàng)目也一并進(jìn)行了審核，均向原告遞交了（正天結(jié)審字）工程造價(jià)咨詢報(bào)告，對(duì)此被告有原告收到該報(bào)告后簽字確認(rèn)的證據(jù)材料予以證實(shí)。6、對(duì)原告的《委托代理合同》的真實(shí)性無異議，但單憑《委托代理合同》不能證明原告已經(jīng)向律師支付了20萬元的律師費(fèi)。根據(jù)原告代理人的當(dāng)庭陳述，尚未收到律師費(fèi)，因律師費(fèi)未實(shí)際發(fā)生，也不能確定是否會(huì)必然發(fā)生，且施工合同中也未明確約定律師費(fèi)，因此對(duì)律師費(fèi)20萬元被告不予認(rèn)可。7、對(duì)原告提供的5張鑒定費(fèi)發(fā)票的真實(shí)性無異議，但不能證明原告已向鑒定機(jī)構(gòu)支付了鑒定費(fèi)486393元，原告應(yīng)當(dāng)提供向鑒定機(jī)構(gòu)付款的支付憑證，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)中存在提供了發(fā)票但沒有付款的現(xiàn)象。
對(duì)被告提供的證據(jù)，原告質(zhì)證認(rèn)為：（一）關(guān)于主體工程的證據(jù)材料。證據(jù)1、證據(jù)2這兩個(gè)合同不能證明原告在招投標(biāo)之前就已知道這個(gè)工程是必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目；根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)；該條款并沒有說中標(biāo)合同必須有效才能作為結(jié)算依據(jù)；即使備案的中標(biāo)合同無效，但造成無效的原因，也是因?yàn)楸桓孀鳛榘l(fā)包方處于強(qiáng)勢(shì)地位強(qiáng)迫原告所為，其主要責(zé)任在被告。證據(jù)3，對(duì)《承諾函》的公章有異議，在原告的記憶中是沒有出具過《承諾函》的，即便《承諾函》是真實(shí)的，也因《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定而無效。證據(jù)4《工程款支付申請(qǐng)表》共8頁，按照最高法解釋規(guī)定，要求必須按備案的中標(biāo)合同結(jié)算，如果被告的辯稱理由成立，按非備案合同結(jié)算，那么法律規(guī)定就沒有意義了；付款進(jìn)度的變化不是合同主要條款的變化，僅僅因?yàn)樵嫔暾?qǐng)的進(jìn)度款金額與3月4日的合同條款約定相似就認(rèn)為3月4日的合同是實(shí)際履行的合同這是以偏概全；這個(gè)格式申請(qǐng)單以及付款金額都是由被告提供的，而且被告對(duì)監(jiān)理公司采取了欺騙手段，隱瞞了有備案合同的事實(shí)，如果監(jiān)理公司知道還有備案合同存在，監(jiān)理公司是不敢對(duì)被告的違法行為進(jìn)行確認(rèn)的；3月21日的備案合同并沒有約定分期撥付進(jìn)度款，只約定了支付95%的總進(jìn)度款。證據(jù)5支付工程款憑證，原告確認(rèn)收到的工程款是32648019元，其中1-5-1原告申請(qǐng)的工程款并不是按3月4日的合同約定一次性支付的；1-5-2申請(qǐng)時(shí)間是2014年12月10日，但在支付憑證中又有之前在2014年11月10日支付的135萬多元，所以這些支付工程款憑證不能達(dá)到被告的證明目的。（二）關(guān)于土石方開挖工程項(xiàng)目的證據(jù)材料。證據(jù)1，原告沒有開具過該《委托書》，該《委托書》上的公章與簽訂合同時(shí)使用的公章編碼不一致，而且《委托書》上也沒有原告公司的經(jīng)辦人簽字，所以不能證明原告委托被告將工程款支付給了吳衛(wèi)國個(gè)人。證據(jù)2，關(guān)于《交通銀行（宜昌分行）記賬回執(zhí)》的質(zhì)證意見同上面意見一致。證據(jù)3，被告沒有提供發(fā)票原件以供核對(duì)，被告當(dāng)庭提供的是復(fù)印件，無法確認(rèn)其真實(shí)性。證據(jù)4，對(duì)《雅斯·都市經(jīng)典5﹟6﹟7﹟樓及地下室土方大開挖工程施工合同》的質(zhì)證意見與上面一致，原告公司沒有收到410170.80元的工程款，也沒有委托被告支付。（三）關(guān)于外墻涂料項(xiàng)目的證據(jù)材料。對(duì)證據(jù)1、證據(jù)2無異議。證據(jù)3，湖北正天工程造價(jià)
咨詢有限公司不是原告委托的，原告也沒有同意被告委托，被告申請(qǐng)
湖北正天工程咨詢有限公司審核的時(shí)間是2016年10月19日，已經(jīng)超過了原告報(bào)送的時(shí)間2016年5月20日將近5個(gè)月，而且
湖北正天工程咨詢有限公司也沒有蓋章確認(rèn)，也沒有附報(bào)告人的相應(yīng)資質(zhì)，之前原告也沒有收到該編審資料，按照建設(shè)部《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》第14條和第16條的規(guī)定，在500萬元以下的工程審查的時(shí)間是20天，對(duì)于超過時(shí)間的，視同發(fā)包方認(rèn)可，所以應(yīng)按原告結(jié)算的1493647.65元支付工程款。證據(jù)4，原告認(rèn)可被告支付了部分款項(xiàng)，但對(duì)已付的款項(xiàng)需要雙方進(jìn)一步核實(shí)。
在訴訟過程中，本院根據(jù)原告及被告的申請(qǐng)，委托了
湖北慧博工程造價(jià)咨詢有限公司對(duì)本案主體結(jié)構(gòu)工程造價(jià)及原告完成的外墻涂料面積進(jìn)行了司法鑒定，該公司分別作出了“鄂慧博造價(jià)鑒（2018）008-1號(hào)、鄂慧博造價(jià)鑒（2018）008-2號(hào)、鄂慧博造價(jià)鑒（2018）008-3號(hào)”工程造價(jià)鑒定意見書，對(duì)上述三份鑒定意見書，原告質(zhì)證認(rèn)為：對(duì)鄂慧博造價(jià)鑒（2018）008-1號(hào)鑒定意見書無異議；鄂慧博造價(jià)鑒（2018）008-2號(hào)鑒定意見書是按2014年3月4日合同鑒定的，因?yàn)榇撕贤唇?jīng)過招投標(biāo)程序，所以無鑒定的必要，對(duì)依此合同所作出的鑒定結(jié)果也無質(zhì)證的必要，相關(guān)的鑒定費(fèi)應(yīng)由被告自行承擔(dān)；對(duì)鄂慧博造價(jià)鑒（2018）008-3號(hào)鑒定意見書無異議，認(rèn)可鑒定結(jié)果，但原告認(rèn)為在此鑒定金額的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)將爭(zhēng)議的內(nèi)容，包括人工費(fèi)2708704.95元、植筋增加的費(fèi)用350651.09元增加在總金額中，并且因水電材料品牌不一致的工程款1245558.38元不能扣減。被告質(zhì)證認(rèn)為：對(duì)鄂慧博造價(jià)鑒（2018）008-1號(hào)鑒定意見書無異議；對(duì)鄂慧博造價(jià)鑒（2018）008-2號(hào)鑒定意見書的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均無異議，但對(duì)鑒定金額有異議，被告認(rèn)為原告未經(jīng)被告同意擅自變更水電材料品牌不符合合同約定，其涉案金額1177770.34元應(yīng)當(dāng)從總金額36211982.13元中扣減，即被告認(rèn)可的金額為35034211.79元；對(duì)鄂慧博造價(jià)鑒（2018）008-3號(hào)鑒定意見書的真實(shí)性、合法性均無異議，但對(duì)關(guān)聯(lián)性有異議，被告認(rèn)為不能以此作為定案依據(jù)，但如果法庭采納該鑒定意見書的話，應(yīng)當(dāng)將植筋增加的費(fèi)用350651.09元和原告使用不合格水電材料的涉及金額1245558.38元從中扣減，因原告使用該水電材料和變更植筋方式未經(jīng)被告同意，明顯違反了合同約定。
對(duì)于原告及被告提供的證據(jù)、鑒定意見書及相關(guān)法律適用，本院評(píng)判如下：原告提供的證據(jù)1的真實(shí)性本院予以采信，但原告要求按照3月21日的備案中標(biāo)合同進(jìn)行結(jié)算的證明目的本院不予采信。根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定，凡涉及大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，必須進(jìn)行招標(biāo)，本案中所涉及的工程項(xiàng)目當(dāng)然屬于應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招標(biāo)的工程項(xiàng)目，原告與被告在庭審中對(duì)此也表示認(rèn)可；根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條規(guī)定：“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的，給予警告，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。”本案中，從原告提供的中標(biāo)通知書來看，開標(biāo)時(shí)間為2014年3月7日，通知原告中標(biāo)的時(shí)間為2014年3月18日，但在此之前的2014年3月4日原告與被告就已經(jīng)簽訂了《湖北省建設(shè)工程施工合同》，確定了合同總價(jià)款，說明在招投標(biāo)之前，原告與被告就已經(jīng)對(duì)合同的投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了談判，根據(jù)上述法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定中標(biāo)無效，那么原告與被告于2014年3月4日簽訂的合同以及2014年3月21日簽訂的合同當(dāng)然也就是無效合同；原告提出，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)，但該條款適用的前提是中標(biāo)必須有效，依中標(biāo)簽訂的合同也必須有效；同樣，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第一條適用的前提也是中標(biāo)合同必須合法有效，但本案原告與被告在招投標(biāo)之前就已經(jīng)對(duì)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了談判，嚴(yán)重違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條的規(guī)定，其所簽訂的備案中標(biāo)合同屬于無效合同，當(dāng)然不能適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第一條的規(guī)定；根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條第一款的規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持?！北景钢械膬煞莺贤鶎儆跓o效合同，根據(jù)上述司法解釋規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際履行的合同結(jié)算工程款。從原告每期撥付進(jìn)度款的申請(qǐng)和金額看，3月4日合同中總工程價(jià)款35238391.15元的20%為7047678.23元、10%為3523839.12元，完全符合3月4日合同第58.2（1）的約定，因此本院依法認(rèn)定3月4日的合同就是實(shí)際履行的合同；同時(shí)原告出具的《承諾函》已明確表示不以3月21日的備案中標(biāo)合同作為結(jié)算依據(jù)，因此原告現(xiàn)提出以3月21日的備案中標(biāo)合同作為結(jié)算依據(jù)的證明目的本院不予采信。原告提出第一次向被告提交《雅斯·都市經(jīng)典5#、6#、7#樓及地下室工程竣工結(jié)算》的時(shí)間是2016年6月5日，被告未接受，第二次提交的時(shí)間為2016年8月初，對(duì)此原告未舉證證明，被告的《復(fù)函》中也并未提及，故本院不予采信，但被告認(rèn)可收到結(jié)算書的時(shí)間是2016年8月23日，故本院認(rèn)定2016年8月23日是被告收到原告結(jié)算書的時(shí)間。同時(shí)該結(jié)算書是原告單方面編審的，被告未予認(rèn)可，不足以作為結(jié)算依據(jù)，事實(shí)上本院已委托
湖北慧博工程造價(jià)咨詢有限公司對(duì)主體結(jié)構(gòu)工程造價(jià)及外墻涂料工程量進(jìn)行了司法鑒定，故應(yīng)當(dāng)以該公司的鑒定意見書作為結(jié)算工程款的依據(jù)，而不是以原告單方編審的《雅斯·都市經(jīng)典5#、6#、7#樓及地下室工程竣工結(jié)算》作為結(jié)算依據(jù)。綜上所述，原告的證據(jù)1的證明目的本院不予采信。原告的證據(jù)2的真實(shí)性本院予以采信，但證明目的本院不予采信，因?yàn)楸桓嫣峁┑摹段袝?、《交通銀行（宜昌分行）記賬回執(zhí)》、原告開具的410170.80元發(fā)票等，已明確表明原告已委托被告將該410170.80元工程款支付給了實(shí)際承包人吳衛(wèi)國，被告已付清了該筆工程款，因此原告的第二項(xiàng)訴訟請(qǐng)求不能成立，本院不予支持。原告的證據(jù)3的真實(shí)性本院予以采信，但證明目的本院不予采信，結(jié)算書是原告單方編審的，被告簽字時(shí)已明確表示外墻涂料面積由雙方重新核定，說明原告報(bào)審的施工面積被告未予認(rèn)可，施工面積尚待確定。訴訟中本院已委托
湖北慧博工程造價(jià)咨詢有限公司對(duì)原告已完成的外墻涂料面積進(jìn)行了司法鑒定，經(jīng)鑒定面積為35701.67平方米，合同約定單價(jià)為33元/㎡，那么該部分工程款應(yīng)當(dāng)為1178155.11元（33元/㎡×35701.67平方米），根據(jù)被告提供的工程款支付憑證反映，被告已實(shí)際付款1228226元，已超付了50070.89元工程款，故原告的第三項(xiàng)訴訟請(qǐng)求不能成立。原告提供的證據(jù)4、證據(jù)5的證明目的本院不予采信，被告未及時(shí)結(jié)算工程款的原因是因?yàn)殡p方簽訂了兩份結(jié)算方式完全不一致的黑白合同，由此產(chǎn)生結(jié)算爭(zhēng)議，雙方均有責(zé)任，不存在被告故意拖延結(jié)算的問題。證據(jù)6的真實(shí)性本院予以采信，但合同沒有約定律師費(fèi)由被告承擔(dān)，并且沒有證據(jù)證明原告已實(shí)際支付了20萬元律師費(fèi)，故原告要求被告承擔(dān)20萬元律師費(fèi)的訴訟請(qǐng)求本院不予支持。原告的證據(jù)7鑒定費(fèi)發(fā)票5張金額為486393元的真實(shí)性本院予以采信，但證明目的本院不予采信，因?yàn)樵嫔暾?qǐng)鑒定的鄂慧博造價(jià)鑒（2018）008-3號(hào)工程造價(jià)鑒定意見書本院未予采信，由此支出的鑒定費(fèi)也應(yīng)由原告自行承擔(dān)。被告提供的關(guān)于主體工程的證據(jù)材料的證據(jù)1、證據(jù)2的真實(shí)性及證明目的本院均予以采信，即3月21日合同因?yàn)樵谡型稑?biāo)前雙方對(duì)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了談判，違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條的規(guī)定，為無效合同，當(dāng)然3月4日合同也為無效合同。證據(jù)3《承諾函》的真實(shí)性及證明目的本院均予以采信，本院依法認(rèn)定原告已向被告書面承諾不以3月21日的備案合同作為結(jié)算依據(jù)。證據(jù)4《工程款支付申請(qǐng)表》共8頁的真實(shí)性及證明目的本院均予以采信，通過3月4日合同總價(jià)款及工程款支付申請(qǐng)表、工程形象進(jìn)度報(bào)審表可以看出，3月4日合同總價(jià)款為35238391.15元，原告每期申請(qǐng)撥付的總工程款的20%為7047678.23元、10%為3523839.12元，恰好符合3月4日合同第58.2（1）關(guān)于工程進(jìn)度款支付的約定，因此根據(jù)證據(jù)4《工程款支付申請(qǐng)表》可以認(rèn)定3月4日的合同就是雙方實(shí)際履行的合同，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條第一款的規(guī)定，應(yīng)以3月4日的合同作為結(jié)算依據(jù)。證據(jù)5主體結(jié)構(gòu)工程款支付憑證共102頁的真實(shí)性和證明目的本院均予以采信。對(duì)于主體結(jié)構(gòu)已付工程款金額，原告認(rèn)可已付32648019元，被告認(rèn)可已付33447873.80元，雙方爭(zhēng)議的金額相差799854.80元，經(jīng)本院審查統(tǒng)計(jì)并組織原告與被告對(duì)已付工程款金額進(jìn)行了核對(duì)，經(jīng)核對(duì)原告僅對(duì)2014年11月10日支付的一筆工程款1355348.70元提出異議，對(duì)其他已付款項(xiàng)均未提出異議，因此本院僅對(duì)原告提出異議的1355348.70元進(jìn)行審查。原告認(rèn)為，因?yàn)槌薪友潘箛H工程項(xiàng)目的長信建設(shè)公司的賬戶被法院查封了，所以長信建設(shè)公司向被告請(qǐng)求通過原告的賬戶過款，所以就將1355348.70元打到了原告的賬戶上，原告留下50萬元，其余的855348.70元原告轉(zhuǎn)給了長信建設(shè)公司，原告對(duì)該855348.70元不予認(rèn)可。針對(duì)原告的上述說法，經(jīng)本院審查認(rèn)為，2014年11月10日的湖北銀行網(wǎng)上銀行電子回單明確反映付款人為
湖北大地基置業(yè)有限公司，收款人為
湖北金某建設(shè)工程有限公司，沒有證據(jù)證明該款項(xiàng)與長信建設(shè)公司有關(guān)，故原告的上述說法本院不予采信，本院依法認(rèn)定被告已支付了主體工程款33447873.80元。被告提供的關(guān)于土石方開挖工程項(xiàng)目的證據(jù)材料的證據(jù)1、證據(jù)2、證據(jù)3、證據(jù)4本院均予以采信，其中證據(jù)1《委托書》雖無經(jīng)辦人簽字，但加蓋了原告公司的公章，故應(yīng)當(dāng)予以采信。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條的規(guī)定，合同約定或者當(dāng)事人之間習(xí)慣以普通發(fā)票作為付款憑證，買受人以普通發(fā)票證明已履行付款義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。本案原告已給被告開具了410170.80元發(fā)票（發(fā)票雖然為復(fù)印件，但有其他證據(jù)印證），根據(jù)上述司法解釋及最高人民法院的判例，以及根據(jù)被告提供的《委托書》、《交通銀行（宜昌分行）記賬回執(zhí)》的印證，本院依法認(rèn)定被告已根據(jù)原告的委托將開挖回填的工程款410170.80元支付給了吳衛(wèi)國，故原告的該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求本院不予支持。被告提供的關(guān)于外墻涂料項(xiàng)目的證據(jù)材料中的證據(jù)1、證據(jù)2原告無異議，本院予以采信。證據(jù)3原告的質(zhì)證意見成立，
湖北正天工程咨詢有限公司的編審說明未蓋公章，也未附編審人員的資質(zhì)證明，故本院不予采信，事實(shí)上被告已申請(qǐng)委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)外墻涂料面積進(jìn)行了鑒定，經(jīng)鑒定原告完成的外墻涂料面積為35701.67平方米，經(jīng)質(zhì)證原告與被告對(duì)此均無異議，因此外墻涂料面積應(yīng)當(dāng)以鑒定意見為準(zhǔn)，而不是以原告遞交的結(jié)算書或
湖北正天工程咨詢有限公司的編審說明作為認(rèn)定依據(jù)。證據(jù)4是付款憑證，被告主要用于證明給原告支付了外墻涂料工程款1228226元，原告對(duì)被告已付1228226元無異議，故證據(jù)4本院予以采信，依法認(rèn)定被告已支付原告外墻涂料工程款1228226元。原告與被告對(duì)鄂慧博造價(jià)鑒（2018）008-1號(hào)工程造價(jià)鑒定意見書均無異議，故該鑒定意見本院予以采信，依法認(rèn)定原告完成的外墻涂料面積為35701.67平方米，按合同約定的單價(jià)33元/平方米，那么被告應(yīng)當(dāng)支付給原告的工程款為1178155.11元，現(xiàn)被告已支付了1228226元，超付了50070.89元，該50070.89元可以沖抵主體工程的工程款。對(duì)鄂慧博造價(jià)鑒（2018）008-2號(hào)、鄂慧博造價(jià)鑒（2018）008-3號(hào)工程造價(jià)鑒定意見書應(yīng)當(dāng)采信哪一份的問題，本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條第一款的規(guī)定，在數(shù)份合同均無效的情況下，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)，本案中，3月4日的合同為實(shí)際履行的合同，因此本院依法采信以3月4日合同為鑒定材料作出的鄂慧博造價(jià)鑒（2018）008-2號(hào)鑒定意見書作為本案定案依據(jù)，鄂慧博造價(jià)鑒（2018）008-3號(hào)工程造價(jià)鑒定意見書本院不予采信。被告提出應(yīng)當(dāng)從鄂慧博造價(jià)鑒（2018）008-2號(hào)鑒定意見書鑒定的總金額36211982.13元中扣減因原告使用品牌不符合合同約定的水電材料產(chǎn)生的工程款1177770.34元的問題，本院經(jīng)審查認(rèn)為，原告更換水電材料品牌時(shí)，有監(jiān)理公司在場(chǎng)，被告不可能不知道，但被告未提出異議，視為被告默認(rèn)，且工程已驗(yàn)收合格，因此被告提出應(yīng)當(dāng)減出該1177770.34元的意見本院不予支持。綜上所述，本院依法采信鄂慧博造價(jià)鑒（2018）008-2號(hào)工程造價(jià)鑒定意見書作為本案定案依據(jù)，即依法認(rèn)定主體工程總造價(jià)為36211982.13元。
本院經(jīng)審理查明以下案件事實(shí)：被告
湖北大地基置業(yè)有限公司是雅斯.都市經(jīng)典住宅樓的開發(fā)商。2014年3月4日在雅斯.都市經(jīng)典住宅樓實(shí)施招投標(biāo)開標(biāo)之前，被告
湖北大地基置業(yè)有限公司即與原告
湖北金某建設(shè)工程有限公司經(jīng)過事先協(xié)商簽訂了《湖北省建設(shè)工程施工合同》一份。2014年3月7日開標(biāo)后確定原告
湖北金某建設(shè)工程有限公司為雅斯.都市經(jīng)典5﹟、6﹟、7﹟樓及地下室工程施工業(yè)務(wù)中標(biāo)人，2014年3月18日招標(biāo)人
湖北大地基置業(yè)有限公司將中標(biāo)情況通知了原告
湖北金某建設(shè)工程有限公司，并通知原告于2014年3月25日之前到
湖北大地基置業(yè)有限公司洽談合同，并在簽訂合同后7日內(nèi)報(bào)招投標(biāo)監(jiān)督機(jī)構(gòu)備案。2014年3月21日原告與被告經(jīng)過洽談重新簽訂了一份《湖北省建設(shè)工程施工合同》，同日，原告向被告出具《承諾函》一份，原告承諾：2014年3月21日簽訂的中標(biāo)合同僅作為備案用，不作為結(jié)算依據(jù)，該合同涉及的內(nèi)容與實(shí)際結(jié)算、實(shí)際工程進(jìn)度款支付無任何關(guān)系。
2014年3月4日的《湖北省建設(shè)工程施工合同》第一部分《協(xié)議書》第五條約定合同總價(jià)款為35238391.15元；第十條約定：本合同生效后雙方須另行訂立備案合同，備案合同與本合同有抵觸之處以本合同為準(zhǔn)，備案合同不作結(jié)算依據(jù)，雙方的結(jié)算依據(jù)以本合同約定為準(zhǔn)。合同第三部分專用條款第42條約定：未經(jīng)發(fā)包人同意，承包人不得使用代用材料，否則按使用不合格材料處理；發(fā)包人在合同文件中指定的建筑、裝飾及安裝工程材料、設(shè)備的品牌范圍，承包人必須無條件接受，不得擅自變更，否則按使用不合格材料處理。第58.2（1）條約定了工程進(jìn)度款支付：達(dá)到正負(fù)零時(shí)支付合同價(jià)款的20%，住宅12層封頂后支付合同價(jià)款的20%，主體結(jié)構(gòu)驗(yàn)收合格后支付合同價(jià)款的20%，外墻抹灰完工后支付合同價(jià)款的10%，工程竣工驗(yàn)收合格后支付合同價(jià)款的10%，辦理完結(jié)算后付至結(jié)算價(jià)款的95%，預(yù)留結(jié)算價(jià)款5%作質(zhì)量保修金；所有工程款項(xiàng)支付承包方先開具真實(shí)有效的建安發(fā)票。合同第58.4條約定利率：若發(fā)包人支付延誤，則按照
中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率支付。合同第60.1條約定了結(jié)算的程序和時(shí)間：承包人在竣工驗(yàn)收合格后30日內(nèi)向發(fā)包人提交竣工結(jié)算資料，發(fā)包人在收到承包人竣工結(jié)算申請(qǐng)后30個(gè)工作日內(nèi)書面提出所差資料，承包人應(yīng)當(dāng)在15個(gè)工作日內(nèi)補(bǔ)齊所差資料，發(fā)包人在收到承包人竣工結(jié)算報(bào)告后90日內(nèi)辦理竣工結(jié)算。合同第四部分工程質(zhì)量保修書第2項(xiàng)約定，質(zhì)量保修期從工程竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算，屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏工程質(zhì)量保修期為5年，其他項(xiàng)目為2年；第5項(xiàng)約定質(zhì)保金為工程結(jié)算總價(jià)款的5%（無息），在質(zhì)量保修期滿后經(jīng)雙方檢驗(yàn)無維修項(xiàng)目則由發(fā)包人在14天內(nèi)將質(zhì)保金返還給承包人（無息）。合同第61.3.4約定質(zhì)保金返還時(shí)分別按防水部分5年（占20%），其他部分2年（占80%）。
2014年3月21日的《湖北省建設(shè)工程施工合同》第一部分《協(xié)議書》第五條約定合同總價(jià)款按照“工程直接費(fèi)用×（1＋8%固定綜合費(fèi)率）”計(jì)算；第十條約定合同生效后必須送管理機(jī)構(gòu)備案。合同第三部分專用條款第42條、第58.4條、第60.1條的約定與3月4日的合同約定一致。2014年3月21日的《湖北省建設(shè)工程施工合同》第58.2（1）條對(duì)工程進(jìn)度款支付約定：正負(fù)零以下施工已完成工程量的70%；主體結(jié)構(gòu)4層封頂后已完成工程量的70%；主體結(jié)構(gòu)全部封頂后已完成工程量的70%；裝飾安裝工程施工基本完成且腳手架拆除后已完成工程量的70%；工程竣工驗(yàn)收合格并辦理備案手續(xù)后已完成工程量的80%；辦理結(jié)算后付款至結(jié)算總價(jià)款的95%，預(yù)留結(jié)算總價(jià)款的5%作為質(zhì)保金。3月21日的合同與3月4日的合同對(duì)第51條工程計(jì)量和計(jì)價(jià)的約定也不相同。但2014年3月21日合同對(duì)返還質(zhì)量保證金的約定跟2014年3月4日合同一致。
在主體結(jié)構(gòu)施工過程中，原告在申請(qǐng)每一期進(jìn)度款的撥付時(shí)均援引了3月4日合同第58.2（1）條的約定，在完成工程量的20%時(shí)申請(qǐng)撥付進(jìn)度款的金額為7047678.23元，在完成工程量的10%時(shí)申請(qǐng)撥付進(jìn)度款的金額為3523839.12元，恰好符合3月4日合同第58.2（1）條的約定。
2014年8月18日吳衛(wèi)國（該項(xiàng)目實(shí)際承包人）代表原告與被告簽訂了《雅斯.都市經(jīng)典5﹟、6﹟、7﹟樓及地下室土方大開挖工程施工合同》一份，約定雅斯.都市經(jīng)典5﹟、6﹟、7﹟樓及地下室土方大開挖工程施工圖紙范圍內(nèi)的土石方開挖、回填、外運(yùn)等業(yè)務(wù)由原告承包。工程完工后經(jīng)雙方結(jié)算，原告與被告均一致確認(rèn)工程款為410170.80元，被告根據(jù)原告的委托已于2014年11月11日將該410170.80元支付給了吳衛(wèi)國個(gè)人，原告給被告開具了410170.80元的發(fā)票。
2015年9月19日陳強(qiáng)（該項(xiàng)目實(shí)際承包人）代表原告與被告簽訂一份《都市經(jīng)典5﹟、6﹟、7﹟樓外墻涂料工程施工合同》一份，約定被告將都市經(jīng)典5﹟、6﹟、7﹟樓外墻涂料工程交由原告施工，工程量以原告實(shí)際完成的面積計(jì)算，單價(jià)為33元/㎡。原告完成施工后于2016年5月20日向被告提交了結(jié)算書，原告編審的結(jié)算金額為1493647.65元，被告認(rèn)可的結(jié)算金額為1151593.74元，但被告實(shí)際給原告支付了外墻涂料工程款1228226元。
原告承建的雅斯.都市經(jīng)典5﹟、6﹟、7﹟樓及地下室工程于2016年5月25日竣工并驗(yàn)收合格，2016年8月23日被告接收了原告提交的竣工結(jié)算書，但因雙方對(duì)按照哪個(gè)合同約定的結(jié)算方式進(jìn)行結(jié)算產(chǎn)生了分歧，故被告遲遲不予辦理結(jié)算。2017年3月11日原告給被告發(fā)送了竣工結(jié)算尾款催付函，2017年3月29日被告給予了書面答復(fù)，但因雙方對(duì)結(jié)算金額有爭(zhēng)議，被告仍未給予辦理結(jié)算。
同時(shí)查明：被告已支付原告主體結(jié)構(gòu)工程款33447873.80元，已支付外墻涂料工程款1228226元，同時(shí)被告根據(jù)原告的委托已將開挖回填工程款410170.80元全部支付給了該工程項(xiàng)目的實(shí)際承包人吳衛(wèi)國。另查明，因工程質(zhì)量問題，被告墊付了維修費(fèi)用28381元。
本案在訴訟過程中，原告與被告均按各自標(biāo)準(zhǔn)申請(qǐng)對(duì)雅斯.都市經(jīng)典5﹟、6﹟、7﹟樓及地下室工程的工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定，同時(shí)被告還申請(qǐng)對(duì)原告完成的外墻涂料面積進(jìn)行司法鑒定。
湖北慧博工程造價(jià)咨詢有限公司分別作出了鄂慧博造價(jià)鑒（2018）008-1號(hào)（被告申請(qǐng)）、鄂慧博造價(jià)鑒（2018）008-2號(hào)（被告申請(qǐng)）、鄂慧博造價(jià)鑒（2018）008-3號(hào)（原告申請(qǐng)）工程造價(jià)鑒定意見書。鄂慧博造價(jià)鑒（2018）008-1號(hào)工程造價(jià)鑒定意見書鑒定，原告完成的外墻涂料面積為35701.67平方米，經(jīng)質(zhì)證原告和被告對(duì)此均無異議；鄂慧博造價(jià)鑒（2018）008-2號(hào)工程造價(jià)鑒定意見書鑒定，雅斯.都市經(jīng)典5﹟、6﹟、7﹟樓及地下室工程的總造價(jià)為36211982.13元（包含被告認(rèn)為應(yīng)扣減的水電材料品牌與招標(biāo)約定不符的涉案金額1177770.34元）；鄂慧博造價(jià)鑒（2018）008-3號(hào)工程造價(jià)鑒定意見書鑒定，雅斯.都市經(jīng)典5﹟、6﹟、7﹟樓及地下室工程的總造價(jià)為38647457.66元，該數(shù)額不包含雙方對(duì)事項(xiàng)的金額無異議但對(duì)是否應(yīng)當(dāng)計(jì)入工程造價(jià)存在爭(zhēng)議的人工費(fèi)2708704.95元、植筋增加的費(fèi)用350651.09元、被告認(rèn)為原告使用的水電材料品牌與招標(biāo)約定不符的涉案金額1245558.38元。被告認(rèn)為原告未經(jīng)被告同意擅自變更水電材料和砌體鋼筋設(shè)計(jì)，構(gòu)成違約，故上述費(fèi)用不應(yīng)當(dāng)計(jì)算在工程總造價(jià)中；原告認(rèn)為，材料進(jìn)場(chǎng)履行了報(bào)驗(yàn)和審批手續(xù)，且得到批準(zhǔn)，工程也已竣工驗(yàn)收合格，故上述三項(xiàng)費(fèi)用應(yīng)當(dāng)增加到工程總造價(jià)之中去，即在工程總造價(jià)38647457.66元的基礎(chǔ)上還應(yīng)當(dāng)增加上述2708704.95元、350651.09元及1245558.38元三項(xiàng)費(fèi)用。
上述事實(shí)，有原告及被告的陳述和提交的證據(jù)在案佐證，本院予以確認(rèn)。
一、被告
湖北大地基置業(yè)有限公司于本判決發(fā)生法律效力后十日內(nèi)支付原告
湖北金某建設(shè)工程有限公司工程款本金2323536.62元（另外20%的防水質(zhì)保金362119.82元等5年質(zhì)量保證期限屆滿后由被告另行支付給原告）；
二、被告
湖北大地基置業(yè)有限公司按照
中國人民銀行公布的同期同類銀行貸款年利率4.75%以875057.32元為基數(shù)向原告支付從2016年11月22日起至2018年6月8日期間（共564天）的利息64226.81元，于本判決發(fā)生法律效力后十日內(nèi)付清；以2323536.62元為基數(shù)按照
中國人民銀行公布的同期同類銀行貸款年利率4.75%支付原告2018年6月9日起至上述工程款付清之日止的利息；
三、駁回原告
湖北金某建設(shè)工程有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
本案受理費(fèi)117304元，因適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖恚瑴p半收取58652元，由原告
湖北金某建設(shè)工程有限公司承擔(dān)45000元，由被告
湖北大地基置業(yè)有限公司承擔(dān)13652元。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省宜昌市中級(jí)人民法院。

本院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定訂立的合同無效；《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項(xiàng)規(guī)定，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。本案中原告與被告在開標(biāo)之前的2014年3月4日就已經(jīng)訂立了施工合同，說明雙方已事先經(jīng)過協(xié)商對(duì)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了談判，違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條的規(guī)定，因此中標(biāo)無效，其于2014年3月4日簽訂的合同及2014年3月21日簽訂的中標(biāo)合同均為無效合同，而適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第一條第一款的前提是中標(biāo)合同必須有效，但本案2014年3月21日的中標(biāo)合同無效，當(dāng)然不能適用上述司法解釋的規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。本案中從原告申請(qǐng)撥付進(jìn)度款的20%金額為7047678.23元、10%金額為3523839.12元來看，完全符合3月4日的合同第58.2（1）的約定，因此本院判定3月4日的合同就是實(shí)際履行的合同，也就是說本案中實(shí)際履行的合同是可以確定的；而且原告出具的《承諾函》已明確承諾不以3月21日的中標(biāo)合同作為結(jié)算依據(jù)，原告雖然否認(rèn)《承諾函》的真實(shí)性，但沒有提供相反證據(jù)予以證明，故本院依法采信以3月4日的合同為鑒定材料作出的鑒定意見作為本案定案依據(jù)，即本院依法認(rèn)定鄂慧博造價(jià)鑒（2018）008-2號(hào)工程造價(jià)鑒定意見書鑒定的36211982.13元為主體結(jié)構(gòu)及地下室工程的總價(jià)款；鄂慧博造價(jià)鑒（2018）008-3號(hào)工程造價(jià)鑒定意見書本院不予采信，因?yàn)樵撹b定意見是以3月21日的備案合同為依據(jù)作出的?，F(xiàn)被告已支付主體結(jié)構(gòu)及地下室工程的款項(xiàng)33447873.80元，另沖抵外墻涂料工程超付的50070.89元，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)減去原告認(rèn)可的因工程質(zhì)量問題由被告墊付的維修費(fèi)用28381元，即被告實(shí)際下欠原告的工程款金額應(yīng)為2685656.44元（其中所包含的質(zhì)量保證金因工程竣工已超過兩年，故被告應(yīng)當(dāng)按照合同約定將其中的80%一并支付給原告）。開挖回填工程款410170.80元被告已受原告委托全部支付給了工程實(shí)際承包人吳衛(wèi)國，因此原告的該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求本院不予支持。外墻涂料面積經(jīng)鑒定為35701.67平方米，合同約定單價(jià)為33元/㎡，故工程款為1178155.11元，被告已支付工程款1228226元，已超付50070.89元，在第二次開庭時(shí)原告對(duì)此也予以認(rèn)可，故原告的該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求本院不予支持。關(guān)于質(zhì)量保證金的返還，根據(jù)合同第61.3.4約定，應(yīng)當(dāng)扣減5年防水部分的20%，其余80%應(yīng)當(dāng)返還給原告，即應(yīng)當(dāng)返還的質(zhì)保金為1448479.30元【（36211982.13元×5%）×80%】。關(guān)于延期付款的利息，原告對(duì)遞交結(jié)算書的具體時(shí)間沒有提供證據(jù)予以證明，被告的《復(fù)函》中也未認(rèn)可原告在2016年6月5日和2016年8月初遞交結(jié)算書的事實(shí)，但被告認(rèn)可2016年8月23日收到原告的結(jié)算書，根據(jù)合同第60.1條的約定，被告應(yīng)在收到原告結(jié)算報(bào)告資料后90日內(nèi)辦理竣工結(jié)算，而辦理結(jié)算是支付工程款的基本前提條件，故應(yīng)當(dāng)從2016年11月22日開始計(jì)算延期付款利息；由于合同約定質(zhì)量保證金是無息的，故質(zhì)量保證金1448479.30元在二年零十四天之內(nèi)不應(yīng)當(dāng)計(jì)算利息，超過二年零十四天之后應(yīng)當(dāng)按照銀行貸款利率計(jì)算利息，即質(zhì)量保證金1448479.30元應(yīng)從2018年6月9日之后計(jì)算利息（被告認(rèn)可竣工驗(yàn)收合格日期為2016年5月25日，合同約定在質(zhì)量保修期滿后由發(fā)包人在14天內(nèi)將質(zhì)保金返還給承包人）。關(guān)于原告要求被告承擔(dān)律師費(fèi)20萬元的問題，其一，對(duì)此應(yīng)當(dāng)有合同約定或者法律規(guī)定；其二，必須有證據(jù)證明原告已實(shí)際支付了律師費(fèi)20萬元；其三，原告必須提供證據(jù)證明該20萬元收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)符合司法部關(guān)于律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（即違規(guī)超額收取的律師費(fèi)不應(yīng)當(dāng)攤在被告身上），如果符合以上三個(gè)條件，律師費(fèi)可以支持，但本案原告對(duì)以上事實(shí)均未提供證據(jù)予以證明，故原告要求被告承擔(dān)律師費(fèi)20萬元本院不予支持。關(guān)于原告要求由被告承擔(dān)鑒定費(fèi)486393元的問題，因原告申請(qǐng)鑒定的鄂慧博造價(jià)鑒（2018）008-3號(hào)鑒定意見書本院未予采信，故該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求本院不予支持。根據(jù)合同法第六十條第二款的規(guī)定及合同的約定，在被告支付工程款的同時(shí)，原告應(yīng)當(dāng)履行協(xié)助義務(wù)，為被告開具合法有效的建安發(fā)票。據(jù)此，依照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條、《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項(xiàng)、第六十條、第一百零九條、第二百六十九條、第二百七十九條第一款，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項(xiàng)、第二條、第十七條、第十八條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第九十條的規(guī)定，判決如下：

審判員 聶其璽

書記員： 毛蕓蕓