湖北金某建筑工程有限公司
熊世斌
李強(qiáng)（湖北維思德律師事務(wù)所）
葉某某
何海紅（湖北山河律師事務(wù)所）
張端妮（湖北山河律師事務(wù)所）

原告湖北金某建筑工程有限公司。住所地:湖北省大悟縣西岳大道北23號(hào)。
法定代表人金申方，總經(jīng)理。
委托代理人熊世斌（一般授權(quán)代理），湖北金某建筑工程有限公司武漢第二分公司員工。
委托代理人李強(qiáng)（一般授權(quán)代理），湖北維思德律師事務(wù)所律師。
被告葉某某。
委托代理人何海紅（特別授權(quán)代理），湖北山河律師事務(wù)所律師。
委托代理人張端妮（特別授權(quán)代理），湖北山河律師事務(wù)所律師。
原告湖北金某建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱金某公司）與被告葉某某掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛一案，本院于2014年7月2日立案受理，依法適用普通程序，組成由審判員許麗莎擔(dān)任審判長(zhǎng)，人民陪審員葛一紅、丁鳳玲參加的合議庭，于2014年9月16日、2014年11月27日、2015年4月14日、2015年7月15日公開開庭進(jìn)行了審理。原告金某公司的委托代理人李強(qiáng)、熊世斌，被告葉某某的委托代理人何海紅、張端妮到庭參加訴訟。因當(dāng)事人爭(zhēng)議較大，案情復(fù)雜，經(jīng)本院院長(zhǎng)批準(zhǔn)將本案延長(zhǎng)六個(gè)月審理期限。審理中，原告金某公司、被告葉某某申請(qǐng)庭外調(diào)解一個(gè)月，本院予以準(zhǔn)許，但雙方調(diào)解未成。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，金某二公司系金某公司的分支機(jī)構(gòu)，不具有法人資格，因其人格歸屬于金某公司，其簽訂民事合同、收付款等民事行為所產(chǎn)生的法律后果，均可歸屬于金某公司。就本案雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，本院評(píng)判如下:
一、金某公司與葉某某之間是何種法律關(guān)系。
金某公司認(rèn)為葉某某借用其資質(zhì)承接涉案工程，雙方系內(nèi)部承包關(guān)系，金某公司僅收取工程款7%的管理費(fèi)和稅金，因涉案工程產(chǎn)生的責(zé)任應(yīng)由葉某某承擔(dān)。本院認(rèn)為，內(nèi)部承包是企業(yè)作為發(fā)包方與其內(nèi)部的生產(chǎn)職能部門、分支機(jī)構(gòu)、職工之間為實(shí)現(xiàn)一定經(jīng)濟(jì)目的，而就特定的生產(chǎn)資料及相關(guān)的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)所達(dá)成的雙方權(quán)利義務(wù)的約定。而掛靠是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為，承攬工程包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。本案中，金某公司在主張權(quán)利時(shí)，將內(nèi)部承包關(guān)系等同于掛靠經(jīng)營(yíng)關(guān)系，但如前所述，金某公司主張的雙方之間的關(guān)系實(shí)為掛靠經(jīng)營(yíng)關(guān)系。
在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位在施工現(xiàn)場(chǎng)駐派的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)是施工單位的正式員工。金某公司雖任命葉某某為項(xiàng)目經(jīng)理，但雙方之間沒有訂立勞動(dòng)合同、亦沒有建立勞動(dòng)工資關(guān)系或社會(huì)養(yǎng)老關(guān)系。葉某某在答辯及質(zhì)證過(guò)程中，既認(rèn)為其是金某公司的員工，所實(shí)施的一切與工程相關(guān)的行為均為職務(wù)行為；又認(rèn)為如法院認(rèn)定葉某某、秦偉、徐寶林的合伙關(guān)系成立，則應(yīng)由合伙人對(duì)金某公司承擔(dān)責(zé)任；同時(shí)還認(rèn)為金某公司沒有按《內(nèi)部承包合同》約定按工程總價(jià)款的93%給付款項(xiàng)，對(duì)于未付款項(xiàng)保留另行起訴的權(quán)利。葉某某的抗辯觀點(diǎn)相互矛盾，其僅憑《任職通知》、《解除通知》、《和解協(xié)議》認(rèn)為系履行職務(wù)行為，但未提交其他證據(jù)證明雙方之間存在勞動(dòng)合同關(guān)系，故其抗辯觀點(diǎn)不能成立，本院不予采納。同時(shí)，經(jīng)本院全面、客觀及慎重的審查，金某公司提交的證據(jù)顯示，其一，從《項(xiàng)目合作協(xié)議》、《協(xié)議書》、徐寶林證言及雙方陳述可知，開始由葉某某、徐寶林、秦偉、張恒興合伙承接涉案工程，并聘請(qǐng)財(cái)務(wù)人員吳會(huì)彬，由徐寶林負(fù)責(zé)與金某公司接洽，后張恒興、徐寶林退出合伙，徐寶林任職期間經(jīng)手的相關(guān)事務(wù)由葉某某繼續(xù)履行；其二，根據(jù)金某公司的收付款情況，金某公司確按《內(nèi)部承包合同》約定履行付款義務(wù)，且該合同明確約定葉某某在施工中所欠的外債、人工費(fèi)、材料費(fèi)均由其償還，金某二公司不負(fù)責(zé)任；其三，在涉案工程因混凝土貨款、消防工程款、人工工資發(fā)生糾紛時(shí)，不論金某公司是否解除葉某某職務(wù)，葉某某均參與處理；其四，葉某某多次在格雷斯公司領(lǐng)款。上述情形，均不符合公司員工履行職務(wù)行為的特征，而具有明顯的掛靠經(jīng)營(yíng)的性質(zhì)。因此，本院認(rèn)定金某公司與葉某某之間系掛靠經(jīng)營(yíng)合同關(guān)系，即由葉某某借用金某公司資質(zhì)承接涉案工程。
二、葉某某是否應(yīng)向金某公司賠償經(jīng)濟(jì)損失559，638.13元及利息。
（一）關(guān)于責(zé)任主體。
其一，根據(jù)《項(xiàng)目合作協(xié)議》及《協(xié)議書》的所載，各方明確約定涉案工程所有債權(quán)債務(wù)與徐寶林無(wú)關(guān)，徐寶林任職期間經(jīng)手的相關(guān)事務(wù)由葉某某全權(quán)負(fù)責(zé)處理及繼續(xù)履行；其二，葉某某與秦偉之間就合伙利潤(rùn)的分配與虧損的分擔(dān)，與本案不是同一法律關(guān)系，不屬于本案審理范圍，應(yīng)由另案訴訟解決；其三，《內(nèi)部承包合同》的雙方系葉某某與金某二公司，且上文已認(rèn)定雙方之間系掛靠經(jīng)營(yíng)關(guān)系，而不涉及其他人。因此，如因涉案工程給金某公司造成損失，應(yīng)由葉某某承擔(dān)賠償責(zé)任。
（二）關(guān)于賠償金額。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》及最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義施工的，應(yīng)屬無(wú)效。因此，格雷斯公司與金某二公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及金某二公司與葉某某簽訂的《內(nèi)部承包合同》均屬無(wú)效。涉案工程已竣工驗(yàn)收并投入使用，格雷斯公司也向金某二公司支付了全部工程款，雖然上述合同無(wú)效，但根據(jù)合同性質(zhì)及履行情況不宜進(jìn)行返還或折價(jià)，以適用雙方約定的結(jié)算條款為宜，即金某公司在已收到的工程中扣除7%的管理費(fèi)和稅金后，余款支付給葉某某。
金某公司認(rèn)可格雷斯公司已按審計(jì)金額支付全部工程款9，360，961.30元，故金某公司應(yīng)按該款項(xiàng)的93%即8，705，694.01元向葉某某支付工程款。金某二公司屬金某公司的分支機(jī)構(gòu)，金某二公司對(duì)葉某某的付款視為金某公司的付款。如金某二公司實(shí)際向葉某某支付的款項(xiàng)及對(duì)外墊付的應(yīng)由葉某某支付的款項(xiàng)之和大于8，705，694.01元，則超出部分即為金某公司的損失，應(yīng)由葉某某賠償給金某公司。
根據(jù)審理查明的事實(shí)及上述認(rèn)定，葉某某、徐寶林、吳會(huì)彬在金某二公司領(lǐng)款共計(jì)6，728，665元，金某公司支出的維修費(fèi)152，600元，鑫宏偉公司在金某二公司領(lǐng)款1，020，000元（300，000＋720，000元），以及東湖法院在金某公司扣劃的566，338.13元（6，700元＋559，638.13元），均應(yīng)作為金某公司向葉某某的付款，共計(jì)8，467，603.13元。
在格雷斯公司計(jì)入已付給金某公司的工程款中，格雷斯公司墊付的土方款80，400元、工地用房35，200元、水電費(fèi)42，981.45元，東湖法院在皇家格雷斯公司扣劃質(zhì)保金32，888.79元，葉某某、徐寶林在格雷斯公司領(lǐng)取的400，000元，以上共計(jì)591，470.24元實(shí)際并未付給金某公司，而是格雷斯公司為葉某某墊付或由葉某某直接獲得，故該591，470.24元中的7%即41，402.92元應(yīng)作為《內(nèi)部承包合同》約定的管理費(fèi)和稅費(fèi)由葉某某支付給金某公司，另93%即550，067.32元應(yīng)視為金某公司已向葉某某支付的工程款。
由此，金某公司已向葉某某付款的金額為9，023，070.45元（8，467，603.13元＋550，067.32元）①，金某公司應(yīng)向葉某某支付的金額為8，705，694.01元②，葉某某應(yīng)支付給金某公司的金額為41，402.92元③，以上①-②＋③=353，379.36元，即葉某某應(yīng)向金某公司賠償?shù)慕痤~。
因金某公司及葉某某對(duì)《內(nèi)部承包合同》無(wú)效均存有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，故金某公司要求葉某某資金占用利息的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持。此外，金某公司計(jì)算的葉某某給其造成損失中，其就維修期間管理人員工資、餐飲及差旅費(fèi)、本案律師費(fèi)、材料商未開具發(fā)票而自行購(gòu)買發(fā)票支出費(fèi)用、因葉某某遺失發(fā)票而多開具100，000元發(fā)票的費(fèi)用，并未提交證據(jù)予以證明；金某二公司的熊世斌領(lǐng)取的月餅票、秦偉案的訴訟費(fèi)與本案無(wú)關(guān)；消防公司、鑫宏偉公司兩案的律師費(fèi)并無(wú)合同約定，也不屬于金某公司的直接損失；因此，金某公司計(jì)算的上述損失，本院不予支持。
綜上，葉某某應(yīng)向金某公司賠償損失353，379.36元。經(jīng)合議庭評(píng)議，依照《中華》第五十八條、《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條 ?、最高人民法院《》第一條、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條及《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十二條 ?的規(guī)定，判決如下:
一、被告葉某某于本判決生效之日起三日內(nèi)向原告湖北金某建筑工程有限公司賠償損失353，379.36元；
二、駁回原告湖北金某建筑工程有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)9，463元、郵寄送達(dá)費(fèi)20元，共計(jì)9，483元，由原告湖北金某建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)3，558元，由被告葉某某負(fù)擔(dān)5，925元。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提交副本，上訴于湖北省武漢市中級(jí)人民法院。

本院認(rèn)為，金某二公司系金某公司的分支機(jī)構(gòu)，不具有法人資格，因其人格歸屬于金某公司，其簽訂民事合同、收付款等民事行為所產(chǎn)生的法律后果，均可歸屬于金某公司。就本案雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，本院評(píng)判如下:
一、金某公司與葉某某之間是何種法律關(guān)系。
金某公司認(rèn)為葉某某借用其資質(zhì)承接涉案工程，雙方系內(nèi)部承包關(guān)系，金某公司僅收取工程款7%的管理費(fèi)和稅金，因涉案工程產(chǎn)生的責(zé)任應(yīng)由葉某某承擔(dān)。本院認(rèn)為，內(nèi)部承包是企業(yè)作為發(fā)包方與其內(nèi)部的生產(chǎn)職能部門、分支機(jī)構(gòu)、職工之間為實(shí)現(xiàn)一定經(jīng)濟(jì)目的，而就特定的生產(chǎn)資料及相關(guān)的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)所達(dá)成的雙方權(quán)利義務(wù)的約定。而掛靠是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為，承攬工程包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。本案中，金某公司在主張權(quán)利時(shí)，將內(nèi)部承包關(guān)系等同于掛靠經(jīng)營(yíng)關(guān)系，但如前所述，金某公司主張的雙方之間的關(guān)系實(shí)為掛靠經(jīng)營(yíng)關(guān)系。
在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位在施工現(xiàn)場(chǎng)駐派的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)是施工單位的正式員工。金某公司雖任命葉某某為項(xiàng)目經(jīng)理，但雙方之間沒有訂立勞動(dòng)合同、亦沒有建立勞動(dòng)工資關(guān)系或社會(huì)養(yǎng)老關(guān)系。葉某某在答辯及質(zhì)證過(guò)程中，既認(rèn)為其是金某公司的員工，所實(shí)施的一切與工程相關(guān)的行為均為職務(wù)行為；又認(rèn)為如法院認(rèn)定葉某某、秦偉、徐寶林的合伙關(guān)系成立，則應(yīng)由合伙人對(duì)金某公司承擔(dān)責(zé)任；同時(shí)還認(rèn)為金某公司沒有按《內(nèi)部承包合同》約定按工程總價(jià)款的93%給付款項(xiàng)，對(duì)于未付款項(xiàng)保留另行起訴的權(quán)利。葉某某的抗辯觀點(diǎn)相互矛盾，其僅憑《任職通知》、《解除通知》、《和解協(xié)議》認(rèn)為系履行職務(wù)行為，但未提交其他證據(jù)證明雙方之間存在勞動(dòng)合同關(guān)系，故其抗辯觀點(diǎn)不能成立，本院不予采納。同時(shí)，經(jīng)本院全面、客觀及慎重的審查，金某公司提交的證據(jù)顯示，其一，從《項(xiàng)目合作協(xié)議》、《協(xié)議書》、徐寶林證言及雙方陳述可知，開始由葉某某、徐寶林、秦偉、張恒興合伙承接涉案工程，并聘請(qǐng)財(cái)務(wù)人員吳會(huì)彬，由徐寶林負(fù)責(zé)與金某公司接洽，后張恒興、徐寶林退出合伙，徐寶林任職期間經(jīng)手的相關(guān)事務(wù)由葉某某繼續(xù)履行；其二，根據(jù)金某公司的收付款情況，金某公司確按《內(nèi)部承包合同》約定履行付款義務(wù)，且該合同明確約定葉某某在施工中所欠的外債、人工費(fèi)、材料費(fèi)均由其償還，金某二公司不負(fù)責(zé)任；其三，在涉案工程因混凝土貨款、消防工程款、人工工資發(fā)生糾紛時(shí)，不論金某公司是否解除葉某某職務(wù)，葉某某均參與處理；其四，葉某某多次在格雷斯公司領(lǐng)款。上述情形，均不符合公司員工履行職務(wù)行為的特征，而具有明顯的掛靠經(jīng)營(yíng)的性質(zhì)。因此，本院認(rèn)定金某公司與葉某某之間系掛靠經(jīng)營(yíng)合同關(guān)系，即由葉某某借用金某公司資質(zhì)承接涉案工程。
二、葉某某是否應(yīng)向金某公司賠償經(jīng)濟(jì)損失559，638.13元及利息。
（一）關(guān)于責(zé)任主體。
其一，根據(jù)《項(xiàng)目合作協(xié)議》及《協(xié)議書》的所載，各方明確約定涉案工程所有債權(quán)債務(wù)與徐寶林無(wú)關(guān)，徐寶林任職期間經(jīng)手的相關(guān)事務(wù)由葉某某全權(quán)負(fù)責(zé)處理及繼續(xù)履行；其二，葉某某與秦偉之間就合伙利潤(rùn)的分配與虧損的分擔(dān)，與本案不是同一法律關(guān)系，不屬于本案審理范圍，應(yīng)由另案訴訟解決；其三，《內(nèi)部承包合同》的雙方系葉某某與金某二公司，且上文已認(rèn)定雙方之間系掛靠經(jīng)營(yíng)關(guān)系，而不涉及其他人。因此，如因涉案工程給金某公司造成損失，應(yīng)由葉某某承擔(dān)賠償責(zé)任。
（二）關(guān)于賠償金額。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》及最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義施工的，應(yīng)屬無(wú)效。因此，格雷斯公司與金某二公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及金某二公司與葉某某簽訂的《內(nèi)部承包合同》均屬無(wú)效。涉案工程已竣工驗(yàn)收并投入使用，格雷斯公司也向金某二公司支付了全部工程款，雖然上述合同無(wú)效，但根據(jù)合同性質(zhì)及履行情況不宜進(jìn)行返還或折價(jià)，以適用雙方約定的結(jié)算條款為宜，即金某公司在已收到的工程中扣除7%的管理費(fèi)和稅金后，余款支付給葉某某。
金某公司認(rèn)可格雷斯公司已按審計(jì)金額支付全部工程款9，360，961.30元，故金某公司應(yīng)按該款項(xiàng)的93%即8，705，694.01元向葉某某支付工程款。金某二公司屬金某公司的分支機(jī)構(gòu)，金某二公司對(duì)葉某某的付款視為金某公司的付款。如金某二公司實(shí)際向葉某某支付的款項(xiàng)及對(duì)外墊付的應(yīng)由葉某某支付的款項(xiàng)之和大于8，705，694.01元，則超出部分即為金某公司的損失，應(yīng)由葉某某賠償給金某公司。
根據(jù)審理查明的事實(shí)及上述認(rèn)定，葉某某、徐寶林、吳會(huì)彬在金某二公司領(lǐng)款共計(jì)6，728，665元，金某公司支出的維修費(fèi)152，600元，鑫宏偉公司在金某二公司領(lǐng)款1，020，000元（300，000＋720，000元），以及東湖法院在金某公司扣劃的566，338.13元（6，700元＋559，638.13元），均應(yīng)作為金某公司向葉某某的付款，共計(jì)8，467，603.13元。
在格雷斯公司計(jì)入已付給金某公司的工程款中，格雷斯公司墊付的土方款80，400元、工地用房35，200元、水電費(fèi)42，981.45元，東湖法院在皇家格雷斯公司扣劃質(zhì)保金32，888.79元，葉某某、徐寶林在格雷斯公司領(lǐng)取的400，000元，以上共計(jì)591，470.24元實(shí)際并未付給金某公司，而是格雷斯公司為葉某某墊付或由葉某某直接獲得，故該591，470.24元中的7%即41，402.92元應(yīng)作為《內(nèi)部承包合同》約定的管理費(fèi)和稅費(fèi)由葉某某支付給金某公司，另93%即550，067.32元應(yīng)視為金某公司已向葉某某支付的工程款。
由此，金某公司已向葉某某付款的金額為9，023，070.45元（8，467，603.13元＋550，067.32元）①，金某公司應(yīng)向葉某某支付的金額為8，705，694.01元②，葉某某應(yīng)支付給金某公司的金額為41，402.92元③，以上①-②＋③=353，379.36元，即葉某某應(yīng)向金某公司賠償?shù)慕痤~。
因金某公司及葉某某對(duì)《內(nèi)部承包合同》無(wú)效均存有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，故金某公司要求葉某某資金占用利息的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持。此外，金某公司計(jì)算的葉某某給其造成損失中，其就維修期間管理人員工資、餐飲及差旅費(fèi)、本案律師費(fèi)、材料商未開具發(fā)票而自行購(gòu)買發(fā)票支出費(fèi)用、因葉某某遺失發(fā)票而多開具100，000元發(fā)票的費(fèi)用，并未提交證據(jù)予以證明；金某二公司的熊世斌領(lǐng)取的月餅票、秦偉案的訴訟費(fèi)與本案無(wú)關(guān)；消防公司、鑫宏偉公司兩案的律師費(fèi)并無(wú)合同約定，也不屬于金某公司的直接損失；因此，金某公司計(jì)算的上述損失，本院不予支持。
綜上，葉某某應(yīng)向金某公司賠償損失353，379.36元。經(jīng)合議庭評(píng)議，依照《中華》第五十八條、《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條 ?、最高人民法院《》第一條、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條及《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十二條 ?的規(guī)定，判決如下:

一、被告葉某某于本判決生效之日起三日內(nèi)向原告湖北金某建筑工程有限公司賠償損失353，379.36元；
二、駁回原告湖北金某建筑工程有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)9，463元、郵寄送達(dá)費(fèi)20元，共計(jì)9，483元，由原告湖北金某建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)3，558元，由被告葉某某負(fù)擔(dān)5，925元。

審判長(zhǎng)：許麗莎
審判員：葛一紅
審判員：丁鳳玲

書記員：尹代媛