上訴人（原審被告、反訴原告）：湖北辰澳科技有限公司，住所地荊門市東寶區(qū)石橋驛鎮(zhèn)張坪村三組。
法定代表人：彭勇，執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：狄翔，男，系湖北辰澳科技有限公司員工。
委托訴訟代理人：劉捍東，湖北金中京律師事務所律師。
被上訴人原審原告、反訴被告）：荊門零陵耐火科技有限公司，住所地荊門市東寶區(qū)漳河鎮(zhèn)同樂村七組。
法定代表人：陳玄，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：嚴萬培，男，系荊門零陵耐火科技有限公司員工。
委托訴訟代理人：周明學，湖北興聯(lián)律師事務所律師。

上訴人湖北辰澳科技有限公司（以下簡稱辰澳科技公司）因與被上訴人荊門零陵耐火科技有限公司（以下簡稱零陵科技公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服荊門市東寶區(qū)人民法院（2016）鄂0802民初1644號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年10月12日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人辰澳科技公司的委托訴訟代理人狄翔、劉捍東，被上訴人零陵科技公司的委托訴訟代理人嚴萬培、周明學到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
辰澳科技公司上訴請求：1、撤銷一審判決第一、三項，發(fā)回重審；2、本案一、二審訴訟費用由零陵科技公司承擔。事實和理由：一、一審判決認定事實錯誤。雙方簽訂的合同名為買賣合同，實為建設(shè)工程施工合同。因零陵科技公司沒有沸騰爐筑爐工程安裝資質(zhì)，雙方所簽訂的合同系無效合同。一審將一個事實分開割裂認定買賣合同有效，施工合同無效錯誤。辰澳科技公司與零陵科技公司簽訂耐火保溫材料的買賣合同，并由零陵科技公司按國家、行業(yè)標準將建設(shè)施工完成后無質(zhì)量問題的沸騰爐筑爐交辰澳科技公司正常運行使用一年，交辰澳科技公司正常使用的不是耐火保溫材料，是案涉沸騰爐，雙方不是買賣合同關(guān)系。且零陵科技公司沒有沸騰爐筑爐工程安裝資質(zhì)，雙方所簽訂合同無效。二、案涉沸騰爐工程未達到合格驗收標準，付款條件不成就，辰澳科技公司不存在付款違約。三、一審未予準許辰澳科技公司對案涉沸騰爐筑爐工程耐火球形拱頂發(fā)生整體垮塌的原因、責任程度以及沸騰爐質(zhì)量進行鑒定，程序違法。
零陵科技答辯稱，1、本案合同是承攬合同，不存在合同無效的問題，對于工業(yè)爐的筑砌是否屬于建設(shè)工程合同沒有法律依據(jù)，故本案合同有效。2、本案沸騰爐經(jīng)過雙方驗收已達到合格標準，2015年12月12日第一次產(chǎn)生事故是由辰澳科技公司自身原因造成，事故責任應由辰澳科技公司自己承擔，且質(zhì)保期應從2015年3月24日試運行開始計算。3、一審未準予辰澳科技公司對案涉沸騰爐筑爐工程耐火球形拱頂發(fā)生整體垮塌的原因、責任程度以及沸騰爐質(zhì)量進行鑒定，程序違法。
零陵科技公司向一審法院起訴請求：1、辰澳科技公司支付零陵科技公司欠款1304200元及違約金350379.51元，并自2016年6月13日起按月2%向零陵科技公司支付違約金至付清全部欠款之日止；2、本案訴訟費由辰澳科技公司承擔。
辰澳科技公司向一審法院反訴請求：零陵科技公司賠償辰澳科技公司維修施工費用800000元和其他損失。
一審法院認定事實：2014年7月12日，零陵科技公司與辰澳科技公司（原名湖北新瑞仹磷化有限公司）簽訂《耐火保溫材料買賣合同》，約定零陵科技公司向辰澳科技公司出售耐火耐酸澆注料、鋼纖維增強耐磨澆注料、高耐磨澆注料等耐火保溫材料一批，合同總價1330000元（含沸騰爐施工費），合同產(chǎn)品單價及總價為該產(chǎn)品的最終價格，不受市場因素影響，但供貨數(shù)量、范圍若有增減，其總價也相應增減（雙方另行商定）。零陵科技公司確保嚴格按照優(yōu)于國家標準、行業(yè)標準的零陵科技公司企業(yè)標準進行產(chǎn)品的生產(chǎn)制造，并按GB50211-2004《工業(yè)爐砌筑工程施工驗收規(guī)范》進行施工及驗收。零陵科技公司產(chǎn)品到達辰澳科技公司現(xiàn)場三日內(nèi)，辰澳科技公司對產(chǎn)品外觀進行開箱檢驗，產(chǎn)品外觀應平整、尺寸優(yōu)于國標要求。若對產(chǎn)品質(zhì)量存在異議的由買賣雙方對產(chǎn)品進行抽樣，提交到辰澳科技公司指定的國家許可且具有檢驗資質(zhì)的檢驗部門進行復檢，檢驗合格則檢驗費由辰澳科技公司支付；如復檢技術(shù)指標任有一項不合格，則視為產(chǎn)品不合格，產(chǎn)品不予退還，零陵科技公司再免費提供一套合格產(chǎn)品，并支付檢驗費用。零陵科技公司提供年產(chǎn)25萬噸硫鐵礦制酸項目沸騰爐的詳細施工方案，經(jīng)辰澳科技公司核準后施工，施工時間為2014年7、8月份。零陵科技公司施工完成，辰澳科技公司驗收合格后支付合同總價款的40%；沸騰爐帶負荷運行三個月，產(chǎn)品無質(zhì)量問題，辰澳科技公司支付合同總價款的50%；合同總價款的10%作為質(zhì)保金，合同標的物正常使用一年后無質(zhì)量問題，辰澳科技公司一周內(nèi)付清質(zhì)保金。零陵科技公司接受銀行承兌匯票，材料及施工款零陵科技公司開具收款收據(jù)。如辰澳科技公司需要開具發(fā)票，稅款由辰澳科技公司承擔。由于辰澳科技公司自身保管、儲存和使用不當?shù)仍蛟斐傻漠a(chǎn)品質(zhì)量問題由辰澳科技公司負責。辰澳科技公司應按照合同約定的結(jié)算方式及時與零陵科技公司結(jié)算材料款，如遇特殊情況辰澳科技公司應通知并經(jīng)零陵科技公司同意后延期付款，無故逾期結(jié)算按應付金額的0.5%天向零陵科技公司支付違約金。零陵科技公司完成供貨及施工任務后，辰澳科技公司于2014年12月1日、2日及2015年1月3日對施工項目轉(zhuǎn)化器、旋風收塵及沸騰爐辦理了工程項目質(zhì)量驗收。2015年1月24日雙方簽訂《補充協(xié)議書》，載明零陵科技公司另承建了辰澳科技公司沸騰爐耐火材料供應和施工項目合同之外的風帽部分，零陵科技公司已將風帽處耐火材料施工完畢，辰澳科技公司已經(jīng)驗收合格，應另向零陵科技公司支付風帽部分材料及施工費71200元。辰澳科技公司于2015年3月24日投入工程運行，2015年12月12日下午沸騰爐出現(xiàn)紅爐，由零陵科技公司進行了修復。2016年1月13日辰澳科技公司向零陵科技公司支付貨款及工程款97700元，余款至今未付。2016年5月24日沸騰爐筑爐工程耐火球形拱頂發(fā)生垮塌，2016年6月2日辰澳科技公司與襄陽市火龍耐火材料廠簽訂《合同書》，由襄陽市火龍耐火材料廠對沸騰爐垮塌部分進行修復，辰澳科技公司于2016年6月7日向零陵科技公司索賠，于2016年6月2日至7月25日向襄陽市火龍耐火材料廠累計支付修復費用390000元。另查明，零陵科技公司無沸騰爐筑爐工程施工安裝資質(zhì)，辰澳科技公司在使用沸騰爐過程中自行將設(shè)備下料口處的鋼板割短。
一審法院認為，零陵科技公司與辰澳科技公司經(jīng)充分協(xié)商簽訂《耐火保溫材料買賣合同》，其中關(guān)于材料買賣部分內(nèi)容不違反法律規(guī)定，且材料已經(jīng)交付、使用，辰澳科技公司也已支付部分款項，買賣合同合法有效；該合同同時約定的沸騰爐施工工程屬于工業(yè)爐砌筑工程，屬于建設(shè)工程施工合同范疇，需要具備專業(yè)技術(shù)資質(zhì)，而零陵科技公司并不具備該資質(zhì)，雙方就沸騰爐施工的約定違反了相關(guān)法律規(guī)定，該部分內(nèi)容應屬無效，同理雙方簽訂的《補充協(xié)議書》亦部分有效部分無效。雙方關(guān)于建設(shè)工程的施工合同雖然無效，但該建設(shè)工程已經(jīng)辰澳科技公司驗收，辰澳科技公司既未對施工材料提出異議，未按照約定及時抽樣檢驗，也未對工程質(zhì)量提出異議，且其在工程驗收結(jié)束后投入使用長達一年多時間，故本案工程質(zhì)量應認定為合格，付款條件已經(jīng)成就，零陵科技公司請求參照合同約定支付工程價款，一審法院予以支持。期間雖然出現(xiàn)運行問題，但零陵科技公司已及時修復，且與辰澳科技公司自行改變設(shè)計不無關(guān)聯(lián)，之后沸騰爐出現(xiàn)垮塌已在約定質(zhì)保期之外，辰澳科技公司經(jīng)第三方修復支付的費用由零陵科技公司承擔無事實和法律依據(jù)，其主張零陵科技公司賠償維修施工費用及損失一審法院不予支持。同時本案合同（含補充協(xié)議）融材料及施工價款于一體，單價及總價是雙方商定的最終價格，即使供貨數(shù)量、范圍存在增減，也不影響合同價格的整體構(gòu)成，且無證據(jù)表明雙方另行商定了合同價格，故仍應按照現(xiàn)有合同總價計算。辰澳科技公司至今未清償所欠款項，應承擔繼續(xù)履行、賠償損失的違約責任，其應支付欠款分別為1232300元（1330000元－97700元）、71200元，共計1303500元。零陵科技公司與辰澳科技公司約定按應付金額的0.5%天支付違約金明顯偏高，其自愿按照月息2%計算違約金，未超出約定標準，不違反法律規(guī)定，系其對自身民事權(quán)利的合法處分，一審法院予以認可。辰澳科技公司應支付至2016年6月12日的違約金分別為186554.67元（1330000元×40%×2%30×526），145411.40元〔（1330000元—97700元）×50%×2%30×354〕，6472.67元（1330000元×10%×2%30×73），共計338438.74元，超出部分不予支持。
綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第五十二條第（五）項、第一百零七條、第一百一十四條、第一百三十條、第一百五十七條、第一百五十九條、第一百六十一條、第二百六十九條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，判決：一、被告（反訴原告）湖北辰澳科技有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付原告（反訴被告）荊門零陵耐火科技有限公司欠款1303500元及違約金338438.74元，并自2016年6月13日起分別以1232300元為基數(shù)按照月息2%、以71200元為基數(shù)按照年利率6%向原告（反訴被告）荊門零陵耐火科技有限公司支付違約金直至付清全部欠款之日止；二、駁回原告（反訴被告）荊門零陵耐火科技有限公司的其他訴訟請求；三、駁回被告（反訴原告）湖北辰澳科技有限公司的反訴請求。本訴案件受理費19691元，由原告（反訴被告）荊門零陵耐火科技有限公司負擔151元，被告（反訴原告）湖北辰澳科技有限公司負擔19540元；反訴案件受理費11800元，由被告（反訴原告）湖北辰澳科技有限公司負擔。
二審期間，對當事人圍繞訴訟請求提交的新證據(jù)，本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證,本院經(jīng)審核認定如下:辰澳科技公司提交證人鄭某的證言中關(guān)于案涉沸騰爐工程的設(shè)計圖紙系鄭某所在南化集團設(shè)計院設(shè)計后交給辰澳科技公司，但爐體的砌筑在施工過程中未經(jīng)該設(shè)計院同意而變更了設(shè)計，將由磚砌變更為混凝土澆注的事實，符合客觀實際且雙方當事人均不持異議，對該部分證言，本院予以采信，對該證言中證實的其它事實，沒有證據(jù)佐證，本院不予采信；辰澳科技公司提交的其他六份文件并不能達到證實案涉沸騰爐系2015年4月13日才投入生產(chǎn)，2015年4月18日至2015年6月27日因環(huán)保問題被停產(chǎn)整頓未生產(chǎn),2015年6月28日恢復生產(chǎn)至2016年5月24日,實際投入生產(chǎn)不足一年時間的證明目的，對該組證據(jù)的證明目的，本院不予采信。零陵科技公司提交的其公司施工人員嚴萬培的窯爐資質(zhì)證書,并不能達到證實其公司系有相關(guān)專業(yè)施工資質(zhì)的證明目的，對該證據(jù)的證明目的，本院亦不予采信。
本院對一審查明的事實予以確認。
另查明，1、經(jīng)辰澳科技公司同意，零陵科技公司提供的施工方案變更了原設(shè)計方案，將爐體由砌筑變更為混凝土澆注。
2、2016年5月24日9時許，案涉沸騰爐筑爐工程耐火球形拱頂發(fā)生垮塌后，辰澳科技公司對現(xiàn)場進行了清理。當天下午，零陵科技公司到達現(xiàn)場，對垮塌爐體內(nèi)里進行了清理，直至2016年6月1日清理完畢。因辰澳科技公司拒絕支付欠付款項，零陵科技公司拒絕修復，后襄陽市火龍耐火材料廠對沸騰爐垮塌部分進行了修復。之后該修復部分再次發(fā)生垮塌，辰澳科技公司又找其他公司進行了修復?，F(xiàn)零陵科技公司施工的爐體僅存地上4、5米高的澆注體。
3、2016年9月24日，辰澳科技公司向一審法院申請對案涉沸騰爐筑爐工程耐火球形拱頂發(fā)生整體垮塌的原因及責任程度以及因工程質(zhì)量導致停產(chǎn)的直接損失和間接損失進行鑒定。2017年5月22日，一審法院作出（2016）鄂0802民初1664號不準予鑒定申請通知書。

本院認為,本案上訴爭議的焦點為:一、關(guān)于案涉合同的性質(zhì)及效力;二、關(guān)于工程款的支付條件是否成就;三、關(guān)于案涉工程能否進行鑒定。
關(guān)于案涉合同的性質(zhì)及效力的問題。
關(guān)于合同性質(zhì)。從賣方零陵科技公司與買方辰澳科技公司簽訂《耐火保溫材料買賣合同》的合同內(nèi)容看，合同不僅明確約定了沸騰爐工程所需原材料名稱、規(guī)格型號、數(shù)量、單價、金額以及工程進度付款期限、工程質(zhì)保期限等，同時還約定了由賣方提供施工方案、技術(shù)、勞務，其中施工方案包括施工內(nèi)容、工期、質(zhì)量等。該合同名稱雖為耐火保溫材料買賣合同，實為包工包料的建設(shè)工程施工合同，即由賣方零陵科技公司提供原材料、技術(shù)、施工方案、勞務等并建設(shè)施工案涉沸騰爐筑爐工程，買方辰澳科技公司驗收工程并支付工程對價，故該合同性質(zhì)應為建設(shè)工程施工合同。一審將該合同性質(zhì)認定為買賣和建設(shè)工程施工合同不當，本院予以糾正。同理，雙方簽訂的《補充協(xié)議書》也宜認定為建設(shè)工程施工合同。
關(guān)于合同效力。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！北景钢校u方零陵科技公司作為案涉工程承包人雖提供了其公司個人窯爐助理工程師資質(zhì)，但其公司并未取得相關(guān)工業(yè)爐砌筑工程企業(yè)資質(zhì)，故雙方簽訂的上述合同違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同無效。
二、關(guān)于工程款的支付條件是否成就的問題。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款，應予以支持。”根據(jù)本案查明的事實，案涉沸騰爐工程已經(jīng)辰澳科技公司驗收并投入使用從2015年3月24日試運行至2016年5月24日，沸騰爐垮塌前正常運營已超過合同約定的一年質(zhì)保期，質(zhì)保期內(nèi)辰澳科技公司并未對工程質(zhì)量提出異議，雖期間沸騰爐出現(xiàn)紅爐事故，但零陵科技公司及時進行了修復，辰澳科技公司提交的證據(jù)的不足以證實案涉沸騰爐投入正常使用不足一年。故一審認定案涉工程質(zhì)量合格，付款條件已經(jīng)成就，并無不當。雖案涉工程合同無效，但零陵科技公司請求參照合同約定支付工程價款，符合法律規(guī)定,應予支持。故辰澳科技公司提出案涉工程未達到合格驗收標準，其公司投入使用不足一年，付款條件不成就的上訴理由，沒有事實依據(jù)，本院不予采納。
三、關(guān)于案涉工程能否進行鑒定的問題。
案涉沸騰爐筑爐工程耐火球形拱頂發(fā)生整體垮塌后，經(jīng)第三方修復，后再次發(fā)生垮塌又進行了修復，現(xiàn)零陵科技公司修筑的案涉沸騰爐工程僅存極少部分。因發(fā)生垮塌的最初形態(tài)已然改變，司法鑒定已不能準確反映事故當時面貌，且案涉沸騰爐工程出現(xiàn)垮塌已在約定質(zhì)保期之外，故一審不準予辰澳科技公司對案涉沸騰爐筑爐工程上述事故原因、責任程度進行鑒定，并無不當。庭審后，辰澳科技公司向本院申請對零陵科技公司擅自改變設(shè)計方案施工與沸騰爐倒塌之間的因果關(guān)系進行鑒定。根據(jù)本案查明的事實，因施工方案改變原設(shè)計方案并非零陵科技公司單方擅自改變，該申請事由與事實不符，本院對該申請事項亦不予準許。故辰澳科技公司提出一審法院未予準予其公司對沸騰爐筑爐工程上述事故原因、責任程度以及對工程質(zhì)量進行鑒定申請,程序違法的上訴理由不能成立，本院不予支持。
綜上，辰澳科技公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費31491元，由湖北辰澳科技有限公司負擔。
本判決為終審判決。

審判長 羅艷紅
審判員 劉永清
審判員 董菁菁

書記員： 李思琪